淺談死刑存廢
死刑是生命刑，是當代中國最為嚴苛的刑法方式，它的存留問題一直飽受爭議，是我國當前刑法改革最具現實意義的重大問題。到目前為止，仍然保留死刑的有中國、美國、日本、新加坡等75個國家。但限制和廢除死刑已經成為國際潮流，隨着這股潮流，我國2011年《刑法修正案(八)》原則上廢止老年人犯罪死刑和取消13種經濟性、非暴力性犯罪的死刑罪名。但這只是開始，隨着社會的發展，對人權關注的升温，我們還有很多要做，以應對步入深水區的中國死刑改革之路。
一、目前中國可否全面着手廢除死刑
當前，限制、減少最終廢除死刑已經成為我國社會各界特別是刑法界的共識，但該不該從現在開始着手準備廢除死刑，則意見不一。
(一)相關爭議
一種觀點認為，就當前的中國國情而言，全而廢除死刑為之尚早。我國當下的刑事犯罪發生率特別是涉及公民生命的刑事犯罪發生率仍處於較高範圍，在這樣的社會基礎上，徹底全而廢除死刑無從談起。而另一種觀點則覺得，我國目前就應着手廢除死刑。如有人認為，死刑與道德倫理相悖，而且也不能對刑事犯罪行為起到嚇阻作用，為保障死刑犯生命權，應立即廢除死刑。
(二)基本立場
客觀的説，從目前的中國國情來看，各方而社會問題非常複雜，而且到目前為止，我國司法實踐上還沒有過停止適用死刑，也相應缺乏對公眾死刑觀念的必要引導，所以很難在短時間內全而廢除死刑。因此，筆者傾向於第一種觀點，在現階段，我們只能少殺、慎殺，將死刑的適用控制的更為嚴格，但不可一下就徹底廢除。
二、死刑改革的根據
不管上而任何一種觀點，要想對現有的死刑政策進行改革，都必須有根據的制訂出一套相應的解決方案，那我們進行死刑改革到底是該從功利上考慮，還是人道，或是其他？我們現價段應從法理入手，兼顧人道功利，制訂出一套符合當下社會基礎，人民羣眾普遍接受的死刑改革方案。
我們制定刑法，規定死刑的目的是為了懲罰犯罪分子，維護公民人身財產安全，構建和諧穩定安全的生活環境。假設我們現在僅考慮人道全而廢除死刑，而不考慮我國的實際社會基礎，則在側而助長了那些暴躁乖戾的不安定分子為圖私利殺人越貨的邪惡心思，增加犯罪數據，威脅公民安全，影響社會秩序的安全穩定。而只考慮私利，即殺人償命，一起兇殺案，結果雙方都失去生命，筆者覺得這並不是個好的解決方案，因為這樣只會將損失擴大化，對雙方都不利，我們應考慮具體情況比如殺人動機、方式、殺人者個人情況等，再決定是否採取死刑。
所以，我們應該進行死刑改革應從法理入手，兼顧私利和人道。
三、死刑改革措施
就目前而言，司法控制是我國死刑改革的有效可行措施。現行刑法典第48條第1款規定，死刑只適用於“罪行極其嚴重”的犯罪分子。但“罪行極其嚴重”的標準是模糊的，這就為不合理的配置死刑打開了方便之門。“罪行極其嚴重”量定客觀危害，是死刑適用的一般化標準，同等情況同等對待，不因人而異；罪行極其嚴重的“犯罪分子”測查主觀惡性，是判定死刑立即執行或者緩期執行的個別化依據，不同情況不同對待，需因人而異。立足國情貫徹少殺慎殺政策精神，對“罪行極其嚴重”標準應予“嚴加”把控，對不是必須立即執行的“犯罪分子”尺度適當“放寬”掌握，通過公正司法達致“罪行極其嚴重”可判死刑的“犯罪分子”被限制到極少數。
(一)“罪行極其嚴重”：量定客觀危害
就危害後果而言，危害後果的性質及其程度的不同是決定適用死刑與否必須考慮的因素。基於死刑是剝奪犯罪人生命的極刑，因此，對犯罪人適用死刑應以其犯罪行為所導致的危害結果具有相當性為必要，即只有出現致命性結果或者其他極其嚴重的結果時，才能考慮適用死刑；特別是在選擇死刑立即執行時要尤其慎重。
2011年5月24日最高人民法院發佈2010年度工作報告指出：“將統一死刑適用標準，不是必須判處死刑立即執行的，均依法判處死刑緩期二年執行，確保死刑只適用於極少數罪行極其嚴重的犯罪分子。儘量依法不判處死刑立即執行，最大限度化解社會矛盾。”起到了對死刑適用標準解釋的指引作用，充分發揮了司法控制對立法不足的彌補作用，彰顯了我國死刑的慎殺政策。
(二)“罪行極其嚴重”：考查主觀惡性
為了使死刑真正只適用於罪大惡極的犯罪分子，刑法應明確規定適用死刑必須堅持主觀罪過與客觀危害相結合的原則。主客觀統一是我國刑法的一個基本原則，在適用死刑時強調這一原則尤為重要，並且該原則在刑法中應當明確加以規定。“罪大惡極”一方而指犯罪人主觀惡性很深，不堪改造；另一方而指罪行嚴重，給國家和人們造成重大損害。
司法過程中，充分了解犯罪分子的罪前、罪中、罪後情況，可以得知犯罪人的主觀惡性大小和人身危險性深淺，從而決定判處死刑的犯罪分子可否緩期執行。如果犯罪分子主觀惡性和人身危險不大，即可判處“死緩”。
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試論“婚內強姦”的罪與罰
摘要： “婚內強姦”的罪與罰，是刑事司法領域中爭議最激烈的問題之一。本文首先對肯定論和持相反論調的否定論兩派觀點進行了評析，在此基礎上筆者對婚內強姦的定罪與量刑提出了個人見解。
關鍵詞： 強姦；婚內強姦；定罪。
一、對婚內強姦的質疑。
“強姦”在我國通常是指一種違背婦女（包括未滿十四周歲的幼女）意志的性暴力犯罪，實施強姦的男子與被侵害的婦女之間通常都不具有親密的關係。而對於處在熱戀中的青年男女之間的性行為以及合法夫妻之間的性行為，如果發生了男性一方強行與女方發生性行為的情況， 該男子是否犯了強姦罪，在我國法律條文中並沒有明確的規定。在我國的司法實踐中， 對於上述情況一般不予判定構成強姦罪。但從法理上説，丈夫以暴力手段強行與妻子發生的性行為與夫妻之間正常的性行為有着明顯的不同： 丈夫違背了妻子的意志， 其暴力行為對妻子的身體和精神造成了一定程度的傷害。相反，我們看到婚內強姦與強姦罪具有更多更內在的相似性，但在法律條文上並沒有“婚內強姦罪”一説。
如果從道德層面來看，“婚內強姦”顯然應受到公眾的譴責，因為這種行為表現了一個男子對妻子的人格缺乏應有的尊重，其暴力行為更是對妻子人身權利的粗暴踐踏。對是否能被認定為強姦罪，學界歷來有肯定與否定兩種觀點，而且否定論始終占主導地位。依我看，這場爭論其實沒有勝者。否定論者看似勝利了，其實它使這一問題陷入了一個誤區，即婚內強姦是不是強姦罪是一個問題， 婚內強姦是否有罪又是一個問題。前一個問題的爭論掩蓋甚或抹殺了後一個問題的存在，似乎婚內強姦行為不構成強姦罪就是無罪的。隨着法制觀念的普及，人權意識的增強，人們對“婚內強姦”免於懲罰的現象本身產生了更多的質疑， 有越來越多的人認為，婚內強姦明顯是一種暴力侵權行為，即便不按照通常意義上的“強姦罪”論處，也絕不能聽任這種行為的泛濫而不予懲罰。正是在這種輿論呼聲下，司法界開始對“婚內強姦”
行為的性質和懲處方式進行法理上的研究和探討。筆者蒐集了一部分相關的理論研究成果， 擬在本文中對其進行集中分析，在此基礎上提出自己的一種見解和處置方法。
二、婚內強姦“罪”與“非罪”之爭。
婚內強姦的罪與非罪之爭，其爭論的中心議題是“強姦罪”成立與否的爭論。在這場爭論中，基本上形成了“肯定説”、“否定説”兩個針鋒相對的派別。其中否定説中又可根據否定的依據不同可以細分為“婚內自由説”和“自然意義説”兩種。以下我們將對這兩派觀點分別予以介紹和評析。
（一）肯定説之評析。
持“肯定説”這一派的基本觀點是：婚內強姦與一般意義上的強姦並沒有本質的區別， 它們同樣是對婦女人身自由權利尤其是對婦女性自主權的非法侵犯， 都是對婦女意志的粗暴踐踏，因此，婚內強姦完全應該認定且必須認定為強姦罪，以捍衞婚姻中婦女神聖的性自主權利，維護法律的公正性和統一性。具體來説，肯定論者認為，我國刑法關於強姦罪的法律條文， 並沒有特別的專項條款規定在正常婚姻存續期間，婚姻中的男性（丈夫）雖然以暴力的方式強行與其配偶（妻子）發生性行為但不構成強姦其妻子的犯罪主體，或者規定遭丈夫強暴的妻子不構成強姦罪的客體。也就是説， 法律並沒有排除婚內強姦行為不屬於強姦罪的判罪範圍。所以，既然法律沒有排除這種類型的暴力性侵行為於強奸罪的範疇之外，那麼，如果丈夫採取強制手段強迫妻子與自己發生性交行為，就可以強姦罪定罪，並予以強姦罪的刑事處罰。
對於肯定説， 筆者認為它主要是基於維護法律的公平性和法理上的統一性的考慮而提出來的。肯定論者認為，在“婚內強姦”上如果對丈夫的粗暴性行為不予認罪，那無疑就是宣佈未婚女性的性自主權受法律保護而婚姻內女性不享有性自主權， 丈夫可以肆意踐踏妻子的性權利而妻子無權提出申訴和抗爭。這對婚姻內的女性顯然是不公平的，它事實上暗示了女性羣體中的一種尊卑劃分： 未婚女性的性權利高於婚姻內女性的性權利， 其最有力的一個證據是婚姻中的女性可以任由他們的丈夫肆意性侵而無處投訴。另一方面， 既然強姦罪是法律為了保護婦女的性器官為標誌的身體權利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那麼， 如果對於婚內強姦這一粗暴踐踏婦女個人意志和侵犯婦女人身權利的行為不予追究和認罪，則“強姦罪”就會因自身的分裂而名存實亡。正是基於以上兩點的考慮，肯定論者才強烈呼籲應當對婚內強姦定罪， 而最合適的罪名無疑就是“強姦罪”。但是，肯定論者忽略了一點，那就是罪行法定原則。強姦罪的本質特徵是，違背婦女意志、強行發生非法的性關係。在這裏，“非法的性關係” 是強姦罪的法律特徵， 這表明原則上法律已將法定婚姻關係存續期間丈夫違背妻子意願、強行發生性關係的行為排除在強姦罪之外。
（二）否定説之評析。
否定論是一種傳統的觀點，它的基本看法是：婚內強姦中出現的丈夫強行與妻子性交的行為顯然有別於一般的強姦行為，不能也不應該認定為“強姦罪”。對於這一“有別於一般”的強姦行為，不同的否定論者給出了以下不同的解讀來為他們的觀點做註腳。
其一，婚姻自由應當包括婚姻存續期間的性自由，否則，即便男女自由地生活在一起，卻又被社會律法戴上了性的緊箍咒，這顯然是對男女婚姻關係的束縛與干涉，也是對夫妻之間性本能的一種桎梏。這種“婚內性自由説”固然有一定的道理———其唯一的道理就是認為婚姻內的性生活屬於個人的私生活範疇，不應當拿到公眾輿論的強光下審判，可是它的紕漏之處顯而易見。婚姻內夫妻兩人如何來過性生活，這自然是社會公眾不應當干預的一個私生活話題， 但夫妻之間和諧的性生活是建立在人格平等和相互尊重的基礎上的，這卻是一個可以拿到陽光下和桌面上探討的問題。人格和人身權利是人權的重要組成部分， 作為與個人關係最為密切的人權，不僅應當受法律的保護，同時還應當首先受輿論的監督和道德的審判。在性的話題上，人權這個根本點同樣是無法繞開的。換句話説，夫妻之間的性自由首先要排除掉性虐和性暴力。如果縱容性暴力的存在，性自由一説也就沒有絲毫意義了。所以，對於想以“婚內性自由説”來為婚內強姦行為開脱罪責的説辭，筆者認為是站不住腳的。
其二，強姦罪本身具有雙重含義：一是對婦女本人人格尊嚴和身體的侵犯；二是對社會正常秩序的挑釁和破壞。法律之所以把強姦罪規定為一種暴力犯罪， 就在於它不僅是對個人基本權利的進犯，更是對社會秩序的威脅和破壞。他們指出，如果強姦罪僅僅是對婦女本人的性侵，那完全可以用“傷害罪”論處，但事實上強姦罪最大的危害是它威脅到了社會秩序的穩定，所以才給予了它重罪的懲處。論者在此基礎上分析認為， 婚內強姦只是對婦女個體的人身權利和性選擇權的侵犯，而並不對社會正常秩序構成侵害，他們由此得出結論： 強姦罪的成立必須同時滿足侵犯婦女性權利及社會的穩定秩序兩個條件， 而婚姻內部夫妻之間的強行性行為僅是一種自然意義上的性活動， 它缺少後一個條件而無法構成強姦罪。這一“自然意義説”有很強的思辨性，觀點既新穎又深刻， 它通過否認婚內強姦的社會意義的方式消解了這類強姦的社會危害性， 從而認定它有別於對社會構成嚴重危害的“強姦罪”，進而得出“婚內強姦”強姦罪名不成立的結論。簡單地説，這是一種“大事化小，小事化了”
的隱性辯護方式， 它將婚內強姦的暴力性通過分解轉移而降低了它的能量，從而使婚內強姦逃離了強姦罪的論域。這可謂是一種“機智”的論證，然而它在法律上卻是有害的。從本質上説，“自然意義説” 其實不過是一種逃避法律制裁的障眼法罷了。
三、婚內強姦定罪和懲處之我見。
筆者認為， 不應當將婚姻存續期間發生的丈夫強暴妻子的行為定性為“強姦”，既不能以“婚內強姦”命名，也不宜以“強姦罪”論處。之所以這樣説，是因為刑法第236條規定的強姦罪只有兩種法定類型，即第1 款“強姦婦女”行為和第2 款“姦淫幼女”行為，前者是一般形式，後者是特殊形式，此其一。其二，對於強姦罪，應緊緊抓住強姦罪的本質特徵來認定。①如前所述，強姦罪的本質特徵是“強行發生的非法性關係”，而夫妻之間的性關係不屬於非法性關係。正是基於以上兩點考慮， 我們説夫妻間發生的強制性行為不在強姦罪的論域之內。那麼，這是否就意味着婚內“強姦”行為是無罪的呢？ 當然不是。根據我國法律的規定，侵犯婦女身心健康的犯罪除了第236條規定的強姦罪以外，還有第237條規定的強制猥褻、侮辱婦女罪。據此，我們認為，所謂的“婚內強姦”行為可以依據第237 條的規定來判罪。即如果丈夫強迫妻子與之發生性行為造成妻子人身傷害後果或有虐待等嚴重情節的，可以故意傷害罪、虐待罪、強制褻瀆、侮辱婦女罪等論處。
具體辦法：一可以走組織調解之路，即夫妻雙方通過居民委員會、村民委員會、婦女聯合會等組織以教育和規勸的方式實現夫妻關係和諧；二可以走訴訟之路，按“自訴”的原則來處理。也就是説，如果丈夫強迫自己的妻子與其發生性行為，妻子覺得受到侵害的，可以依法提起訴訟。換句話説， 妻子不上訴的婚內暴力性行為不被視為犯罪。至於婚內強姦的量刑，可以依據刑法第237 條的規定，給予適當的懲罰。若被告有悔改表示，並得到原告妻子的諒解，則可以酌情減輕刑罰。又或者妻子經村民委員會或居民委員會等組織的協調工作之後而撤訴的，也可不予追究。在此，筆者也提一點自己的看法，由於“婚內強姦”與家庭暴力有着直接的聯繫，所以，對婚內強姦的量刑要與防止家庭暴力結合起來考慮。懲處婚內強姦的一個重要目的，正是要遏止家庭暴力， 使家庭成員尤其是夫妻之間的和諧融洽的關係真正建立在平等、互愛的美好人性根基之上，使整個社會都能從根本上捍衞人與人之間的基本道德秩序。
綜上所述，婚內強姦問題是一個頗有探討價值的問題，也是一個很能凸顯學者法學修養和治學理念的有趣課題。
筆者想説的一點是， 在婚內強姦相關研究中暴露出很多問題，其中一個問題應當引起我們的注意，那就是學者的研究態度問題。我想，在法律層面上探討問題，學者們不僅要掌握翔實的科學資料， 提出新穎且具創意的觀點， 更重要的是， 他應當始終牢記他所肩負着的社會責任———他的觀點要中肯而富有建設性。
註釋：
①袁登明。刑法48 講[M]。北京：人民法院出版社，2013.263.
參考文獻：
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