淺談男性間同性強姦刑法規制的思考
摘要：近年來我國男性間同性強姦的案例呈現上升趨勢，同時社會對於男性性權利自由的保護也愈發關注，但是由於刑法中關於此行為的空白規定導致很多具有嚴重社會危害性的男性間同性強姦案件並不能得到刑法的規制。縱觀世界範圍，包括歐美法系、大陸法系的國家在內，可以看出對於男性間同性強姦的刑法規制是不可否認的歷史潮流，我國刑法對與男性間通行強姦的刑法規制必然是大勢所趨。
關鍵詞：男性；同性強姦；強姦；刑法。
一、現階段男性間同性強姦的狀況與影響。
在現今文化形態、價值形態多元化的時代，同性間性行為雖談不上是普遍、常規的現象，但是也已經被人們漸漸所接收並尊重，是一種自由的行為，同時其基本已經固化為一種文化，一類羣體的象徵與外殼。①一種行為能夠得到真正的自由，前提是有完善的法律對其進行保護。性自由權利是與生俱來的，是人權的一個側面，而人權是不應有男女之分別的。但在現階段，與我國對女性的性自由權利有着較為完備的刑法保護作比較，我國對於男性的性自由權利的刑法保護可謂是極度缺乏，這導致具有嚴重危害性的男性間同性強姦行為得不到應有的法律懲罰，形成了刑法規制上男女不平等的現象。
近年來，發生過不少引起社會、媒體關注的男性間同性強姦的案例：2007年12月，鄭州16歲男性錢某，被一中年男性李某以“藝校內部招生”的名義騙至住處，並且以暴力手段強行與其發生了性關係。2009年3月，石家莊一打工青年被兩男子搶劫後被迫與他們發生了性關係。同年12月，太原一外來打工青年被男性工友灌醉後強行發生了性關係。2010年10月，深圳一名保安被其兩位男性同事醉酒後強行發生性關係。2011年3月，廈門一八年級男生被兩名社會青年搶劫後強行與其發生了性關係。
筆者通過查閲相關案例資料，發現類似案例的幾種常見救濟方式：其一是被害人沒有訴諸法律，僅以自身力量進行事後的反擊、報復，如糾集親友毆打行為人等。其二是行為人受到治安管理處罰法的行政處罰，比如罰款、行政拘留。其三是行為人受到刑法制裁，如以故意傷害論處，但其前提是被害人受到了輕傷以上的身體傷害。
男性強姦女性的行為固然惡劣，可男性強姦男性難道不是一種更有違背社會倫理道德的行為嗎？
可以看到，對於惡劣的男性強姦男性的行為，刑法並沒有給出合情合理的、讓人滿意的解決方案。筆者認為，對於性自由的保護，刑法至少應該給與男性以女性同等的保護。
二、刑法關於男性間同性強姦的立法空白以及原因。
刑法第二百三十六條規定：以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪對象是婦女，客體是婦女的性自主權，而男性被排除在本罪的犯罪對象之外，亦即男性的性自主權並不受到刑法第二百三十六條的保護。那麼是否刑法在其他條款中對此另有規定呢？刑法第二百三十七條第二種情形猥褻兒童罪，包括對男童的姦淫行為。男童是指14歲以下男性，也即刑法默認為14歲以下的男性的性自主權受到保護，而14歲以上男性的性自主權則不受保護。但是從刑法對於涉性犯罪的規定來看，其把保護對象分為兩類，即女性和兒童，而兒童是包括14歲以下的男性及女性的。
所以從刑法的邏輯上來看，“男性”並不包括14歲以下的男性，即不包括兒童。因此，刑法第二百三十七條其實也沒有對男性的性自主權進行保護。
刑法對男性性自主權的保護缺失主要由以下幾方面原因導致：第一，男尊女卑的傳統觀念影響。刑法對女性性權利的嚴格保護是傳統觀念中對女性貞操關注的體現，而在傳統觀念中，男性基本無貞操可言，更無保護之談。第二，同性間合意性關係的法律保護缺失。如果認為男性間同性強姦是違法且有責的行為，那麼在法律邏輯上則應該認為男性之間的通過合意的性行為、產生的性關係是合法的，也即受到法律所保護的。但是我國在同性戀婚姻合法化問題上卻沒有得到一個合理的解決辦法，導致刑法作為“最後一道保護屏障”並沒有保護基礎可言。①第三，對法律上“性交”含義的理解。強姦首先是指男女之間的性交行為，性交行為是強姦罪的結果行為。我國立法界對於性交的方式僅侷限於陰道性交，其根據是作為人類而言，性交的本質功能是繁衍後代的一種生殖功能。而實踐中出現的男男之間的肛交等方式的性交行為並不在此範圍，因此男男之間的姦淫行為不構成強姦罪中的姦淫行為。
三、對男性間同性強姦進行刑法規制的應然性。
對男性間同性強姦的刑法規制有憲法及人權保護上的基礎。我國憲法第三十三條規定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權。人權具有普適性及道義性，被多數國家認同的人權立法包含安全的權利，即有關禁止犯罪行為，如謀殺和強姦；平等的權利，有關公民的平等，在法律面前人人平等。顯然，刑法上對於男性性自由的保護缺失是與憲法規定相沖突的。另外，據國務院新聞辦發表的(2013年中國人權失業的進展》白皮書中指出，人權事業永無止境，在人權問題上沒有最好，只有更好。②保護男性性自主權，將男性間同性強姦行為納入刑法規制範圍有利於我國人權事業的推進、發展。
對男性間同性強姦的刑法規制是刑法原則的體現。罪刑法定原則的實質側面強調所有人都在法律之下，主張以實在法之外的標準衡量和檢測法律，尋求法律的實質合理性。③但是刑法關於強姦罪中對“性交”的默認定義並不具有合理性，因為實踐中即使是男性對女性進行強姦行為，其多數也只是為了滿足性慾而為之，並不是為了通過強迫性行為實現生殖的目的。如果僅以生殖為目的定義的性交來理解“強姦罪”中的“性交”，那麼據此邏輯推演出來，實踐中很多強姦行為都不構成犯罪了。顯然，將男性間同性性行為包括在“性交”中更為合理。同時，男性間同性強姦對他人的身體及精神造成傷害，具有嚴重的社會危害性不容置疑，並且造成對社會風氣的破壞。根據刑法的謙抑性，當此行為不能夠受到治安條例，民事法律的妥善處理時，就應該受到刑法這一“最後防線”的規制。
對男性間同性強姦的刑法規制有利於防止艾滋病等傳播疾病的傳播。根據首都醫科大學調查顯示，中國MSM人羣（men who have sex withmen，即男性性接觸人羣）是主要HIV及乙肝病毒傳染源，將HIV及肝炎病毒傳播給性伴機率較高，也有較高的危險受到肝炎病毒感染。④另據((2009年全球艾滋病流行報告》顯示，性傳播已成為中國艾滋病傳播主要途徑，其中同性性行為傳播已佔到總數32.5%，呈爆發式增長。
如果強姦者自身攜帶艾滋病毒，那麼當他強姦的對象是一名男性時，其傳染病毒的概率比強姦一名女性時更高。打擊男性間同性強姦行為，追究其刑事責任可以有效減少艾滋病毒在男性同性問的傳播。
四、對男性間同性強姦進行刑法規制的可能性。
國外相關立法對我國刑法的完善有着重要的借鑑意義，並且在類似問題上做出了樣例，給我國刑法對男性問同性強姦進行刑法規制提供了可能性。目前國外對於男性間同性強姦的規定有將其歸為強姦罪、單獨成罪以及歸為猥褻罪三種模式。將其歸為強姦罪的典型國家有美國、英國。
美國將男性間同性強姦納入到強迫性交罪中，擴大性交範圍，包括了肛交。英國法律同樣在擴大性交範圍的基礎上規定了男性也能成為強姦罪的對象。將其單獨成罪的典型國家有俄羅斯。據俄羅斯2007年修訂的新刑法典，男性間同性強姦行為可以構成暴力性行為罪或強迫性行為罪。將其歸為猥褻罪的典型國家有德國和日本。其刑法典中均規定，強姦罪不包括同性之間的非常態性交行為，對於男男之間的肛交等非常態性行為都屬於猥褻行為。
在實踐中，司法機關在處理其他號陛相關犯罪時已經將男性比照女性按照罪名認定。如2013年2月6 13，南京秦淮區人民法院在得到最高院向全國人大會彙報答覆後以組織賣淫罪對李寧組織男性青年的男性賣淫一案做出了判決。在此案中，組織男性向男性賣淫同等比照與組織女性向男性賣淫，構成組織賣淫罪。另外根據《公安部關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批覆》中規定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，包括口淫、手淫、雞姦等行為，都屬於賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。
對於男性同性間性自主權利的保護，刑法可以先於民法先行。有學者認為，在當前同性婚姻保護缺失的情況下，要對男性間同性強姦追究刑法責任並無根基之言，因為如果法律不給予男性問同性性關係以合法地位，就不可能去追究侵犯這種性自主權行為的責任。筆者認為，雖然對於同性婚姻民法保護為空白，但是刑法對於男性間同性強姦行為的立法完全可以先行，這是符合我國重刑輕民的法律傳統的。並且若要等民法對同性性行為進行合法化而後再去刑法中打擊同性強姦行為，豈不是將刑法這一部門法擺在了民法之下，況且對於男性間同性強姦行為的規制還是有憲法基礎的。
結語。
新情況的出現對法律的適應性不斷提出挑戰，對於對男性間同性強姦行為進行刑法規制對於法律的完善以及人權的保障有着重要的意義。筆者認為，應該首先在刑法中明確“性交”的定義，將性交方式擴大到包括肛交等可以滿足性慾的行為範圍上。並且以修正案的方式，將強姦罪中的“婦女”修改為“他人”，這樣既能對男性間同性強姦行為進行規制，又能保證刑法的相對穩定性，並且賦予刑法與時俱進的特性。
試論“婚內強姦”的罪與罰
摘要： “婚內強姦”的罪與罰，是刑事司法領域中爭議最激烈的問題之一。本文首先對肯定論和持相反論調的否定論兩派觀點進行了評析，在此基礎上筆者對婚內強姦的定罪與量刑提出了個人見解。
關鍵詞： 強姦；婚內強姦；定罪。
一、對婚內強姦的質疑。
“強姦”在我國通常是指一種違背婦女（包括未滿十四周歲的幼女）意志的性暴力犯罪，實施強姦的男子與被侵害的婦女之間通常都不具有親密的關係。而對於處在熱戀中的青年男女之間的性行為以及合法夫妻之間的性行為，如果發生了男性一方強行與女方發生性行為的情況， 該男子是否犯了強姦罪，在我國法律條文中並沒有明確的規定。在我國的司法實踐中， 對於上述情況一般不予判定構成強姦罪。但從法理上説，丈夫以暴力手段強行與妻子發生的性行為與夫妻之間正常的性行為有着明顯的不同： 丈夫違背了妻子的意志， 其暴力行為對妻子的身體和精神造成了一定程度的傷害。相反，我們看到婚內強姦與強姦罪具有更多更內在的相似性，但在法律條文上並沒有“婚內強姦罪”一説。
如果從道德層面來看，“婚內強姦”顯然應受到公眾的譴責，因為這種行為表現了一個男子對妻子的人格缺乏應有的尊重，其暴力行為更是對妻子人身權利的粗暴踐踏。對是否能被認定為強姦罪，學界歷來有肯定與否定兩種觀點，而且否定論始終占主導地位。依我看，這場爭論其實沒有勝者。否定論者看似勝利了，其實它使這一問題陷入了一個誤區，即婚內強姦是不是強姦罪是一個問題， 婚內強姦是否有罪又是一個問題。前一個問題的爭論掩蓋甚或抹殺了後一個問題的存在，似乎婚內強姦行為不構成強姦罪就是無罪的。隨着法制觀念的普及，人權意識的增強，人們對“婚內強姦”免於懲罰的現象本身產生了更多的質疑， 有越來越多的人認為，婚內強姦明顯是一種暴力侵權行為，即便不按照通常意義上的“強姦罪”論處，也絕不能聽任這種行為的泛濫而不予懲罰。正是在這種輿論呼聲下，司法界開始對“婚內強姦”
行為的性質和懲處方式進行法理上的研究和探討。筆者蒐集了一部分相關的理論研究成果， 擬在本文中對其進行集中分析，在此基礎上提出自己的一種見解和處置方法。
二、婚內強姦“罪”與“非罪”之爭。
婚內強姦的罪與非罪之爭，其爭論的中心議題是“強姦罪”成立與否的爭論。在這場爭論中，基本上形成了“肯定説”、“否定説”兩個針鋒相對的派別。其中否定説中又可根據否定的依據不同可以細分為“婚內自由説”和“自然意義説”兩種。以下我們將對這兩派觀點分別予以介紹和評析。
（一）肯定説之評析。
持“肯定説”這一派的基本觀點是：婚內強姦與一般意義上的強姦並沒有本質的區別， 它們同樣是對婦女人身自由權利尤其是對婦女性自主權的非法侵犯， 都是對婦女意志的粗暴踐踏，因此，婚內強姦完全應該認定且必須認定為強姦罪，以捍衞婚姻中婦女神聖的性自主權利，維護法律的公正性和統一性。具體來説，肯定論者認為，我國刑法關於強姦罪的法律條文， 並沒有特別的專項條款規定在正常婚姻存續期間，婚姻中的男性（丈夫）雖然以暴力的方式強行與其配偶（妻子）發生性行為但不構成強姦其妻子的犯罪主體，或者規定遭丈夫強暴的妻子不構成強姦罪的客體。也就是説， 法律並沒有排除婚內強姦行為不屬於強姦罪的判罪範圍。所以，既然法律沒有排除這種類型的暴力性侵行為於強奸罪的範疇之外，那麼，如果丈夫採取強制手段強迫妻子與自己發生性交行為，就可以強姦罪定罪，並予以強姦罪的刑事處罰。
對於肯定説， 筆者認為它主要是基於維護法律的公平性和法理上的統一性的考慮而提出來的。肯定論者認為，在“婚內強姦”上如果對丈夫的粗暴性行為不予認罪，那無疑就是宣佈未婚女性的性自主權受法律保護而婚姻內女性不享有性自主權， 丈夫可以肆意踐踏妻子的性權利而妻子無權提出申訴和抗爭。這對婚姻內的女性顯然是不公平的，它事實上暗示了女性羣體中的一種尊卑劃分： 未婚女性的性權利高於婚姻內女性的性權利， 其最有力的一個證據是婚姻中的女性可以任由他們的丈夫肆意性侵而無處投訴。另一方面， 既然強姦罪是法律為了保護婦女的性器官為標誌的身體權利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那麼， 如果對於婚內強姦這一粗暴踐踏婦女個人意志和侵犯婦女人身權利的行為不予追究和認罪，則“強姦罪”就會因自身的分裂而名存實亡。正是基於以上兩點的考慮，肯定論者才強烈呼籲應當對婚內強姦定罪， 而最合適的罪名無疑就是“強姦罪”。但是，肯定論者忽略了一點，那就是罪行法定原則。強姦罪的本質特徵是，違背婦女意志、強行發生非法的性關係。在這裏，“非法的性關係” 是強姦罪的法律特徵， 這表明原則上法律已將法定婚姻關係存續期間丈夫違背妻子意願、強行發生性關係的行為排除在強姦罪之外。
（二）否定説之評析。
否定論是一種傳統的觀點，它的基本看法是：婚內強姦中出現的丈夫強行與妻子性交的行為顯然有別於一般的強姦行為，不能也不應該認定為“強姦罪”。對於這一“有別於一般”的強姦行為，不同的否定論者給出了以下不同的解讀來為他們的觀點做註腳。
其一，婚姻自由應當包括婚姻存續期間的性自由，否則，即便男女自由地生活在一起，卻又被社會律法戴上了性的緊箍咒，這顯然是對男女婚姻關係的束縛與干涉，也是對夫妻之間性本能的一種桎梏。這種“婚內性自由説”固然有一定的道理———其唯一的道理就是認為婚姻內的性生活屬於個人的私生活範疇，不應當拿到公眾輿論的強光下審判，可是它的紕漏之處顯而易見。婚姻內夫妻兩人如何來過性生活，這自然是社會公眾不應當干預的一個私生活話題， 但夫妻之間和諧的性生活是建立在人格平等和相互尊重的基礎上的，這卻是一個可以拿到陽光下和桌面上探討的問題。人格和人身權利是人權的重要組成部分， 作為與個人關係最為密切的人權，不僅應當受法律的保護，同時還應當首先受輿論的監督和道德的審判。在性的話題上，人權這個根本點同樣是無法繞開的。換句話説，夫妻之間的性自由首先要排除掉性虐和性暴力。如果縱容性暴力的存在，性自由一説也就沒有絲毫意義了。所以，對於想以“婚內性自由説”來為婚內強姦行為開脱罪責的説辭，筆者認為是站不住腳的。
其二，強姦罪本身具有雙重含義：一是對婦女本人人格尊嚴和身體的侵犯；二是對社會正常秩序的挑釁和破壞。法律之所以把強姦罪規定為一種暴力犯罪， 就在於它不僅是對個人基本權利的進犯，更是對社會秩序的威脅和破壞。他們指出，如果強姦罪僅僅是對婦女本人的性侵，那完全可以用“傷害罪”論處，但事實上強姦罪最大的危害是它威脅到了社會秩序的穩定，所以才給予了它重罪的懲處。論者在此基礎上分析認為， 婚內強姦只是對婦女個體的人身權利和性選擇權的侵犯，而並不對社會正常秩序構成侵害，他們由此得出結論： 強姦罪的成立必須同時滿足侵犯婦女性權利及社會的穩定秩序兩個條件， 而婚姻內部夫妻之間的強行性行為僅是一種自然意義上的性活動， 它缺少後一個條件而無法構成強姦罪。這一“自然意義説”有很強的思辨性，觀點既新穎又深刻， 它通過否認婚內強姦的社會意義的方式消解了這類強姦的社會危害性， 從而認定它有別於對社會構成嚴重危害的“強姦罪”，進而得出“婚內強姦”強姦罪名不成立的結論。簡單地説，這是一種“大事化小，小事化了”
的隱性辯護方式， 它將婚內強姦的暴力性通過分解轉移而降低了它的能量，從而使婚內強姦逃離了強姦罪的論域。這可謂是一種“機智”的論證，然而它在法律上卻是有害的。從本質上説，“自然意義説” 其實不過是一種逃避法律制裁的障眼法罷了。
三、婚內強姦定罪和懲處之我見。
筆者認為， 不應當將婚姻存續期間發生的丈夫強暴妻子的行為定性為“強姦”，既不能以“婚內強姦”命名，也不宜以“強姦罪”論處。之所以這樣説，是因為刑法第236條規定的強姦罪只有兩種法定類型，即第1 款“強姦婦女”行為和第2 款“姦淫幼女”行為，前者是一般形式，後者是特殊形式，此其一。其二，對於強姦罪，應緊緊抓住強姦罪的本質特徵來認定。①如前所述，強姦罪的本質特徵是“強行發生的非法性關係”，而夫妻之間的性關係不屬於非法性關係。正是基於以上兩點考慮， 我們説夫妻間發生的強制性行為不在強姦罪的論域之內。那麼，這是否就意味着婚內“強姦”行為是無罪的呢？ 當然不是。根據我國法律的規定，侵犯婦女身心健康的犯罪除了第236條規定的強姦罪以外，還有第237條規定的強制猥褻、侮辱婦女罪。據此，我們認為，所謂的“婚內強姦”行為可以依據第237 條的規定來判罪。即如果丈夫強迫妻子與之發生性行為造成妻子人身傷害後果或有虐待等嚴重情節的，可以故意傷害罪、虐待罪、強制褻瀆、侮辱婦女罪等論處。
具體辦法：一可以走組織調解之路，即夫妻雙方通過居民委員會、村民委員會、婦女聯合會等組織以教育和規勸的方式實現夫妻關係和諧；二可以走訴訟之路，按“自訴”的原則來處理。也就是説，如果丈夫強迫自己的妻子與其發生性行為，妻子覺得受到侵害的，可以依法提起訴訟。換句話説， 妻子不上訴的婚內暴力性行為不被視為犯罪。至於婚內強姦的量刑，可以依據刑法第237 條的規定，給予適當的懲罰。若被告有悔改表示，並得到原告妻子的諒解，則可以酌情減輕刑罰。又或者妻子經村民委員會或居民委員會等組織的協調工作之後而撤訴的，也可不予追究。在此，筆者也提一點自己的看法，由於“婚內強姦”與家庭暴力有着直接的聯繫，所以，對婚內強姦的量刑要與防止家庭暴力結合起來考慮。懲處婚內強姦的一個重要目的，正是要遏止家庭暴力， 使家庭成員尤其是夫妻之間的和諧融洽的關係真正建立在平等、互愛的美好人性根基之上，使整個社會都能從根本上捍衞人與人之間的基本道德秩序。
綜上所述，婚內強姦問題是一個頗有探討價值的問題，也是一個很能凸顯學者法學修養和治學理念的有趣課題。
筆者想説的一點是， 在婚內強姦相關研究中暴露出很多問題，其中一個問題應當引起我們的注意，那就是學者的研究態度問題。我想，在法律層面上探討問題，學者們不僅要掌握翔實的科學資料， 提出新穎且具創意的觀點， 更重要的是， 他應當始終牢記他所肩負着的社會責任———他的觀點要中肯而富有建設性。
註釋：
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參考文獻：
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