關鍵詞：農民工；工資保護；工資拖欠
農民工主要指户籍在農村，從農村來到城市務工或異地從事非農產業的人，他們主要分佈在第二、第三產業工作。早在2003年國務院辦公廳《關於切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知》中強調：要求各級政府、各部委、直屬機構加大工作力度，解決拖欠的工程款和農民工工資。從通知至今，各地政府紛紛出台瞭解決拖欠農民工工資的相應政策和辦法，得到了一定程度的緩解，但未根本解決問題。近些年來，羣體事件頻發，有些農民工甚至用極端手段維權，不僅造成了不好的社會影響，更是嚴重威脅到社會的和諧與穩定。農民工工資保護更是迫在眉睫。
一、農民工工資保護中面臨的困境
(一)建築行業層層轉包制度拉長勞動關係鏈條
建築行業是農民工集中就業場所之一，工程項目承包制又逐漸演變成層層轉包制，這種金字塔式的管理模式大致有四層關係：第一層是開發商與施工單位；第二層是施工單位與勞務工資或小型建築公司；第三層是勞務公司與包公頭；第四層是包工頭與農民工，農民工處於這種勞動關係鏈條的最末端。現實中，農民工在工地幹活，並不知他們為誰幹活，也就是不知道開發商或施工單位是哪一家，他們大多憑藉“熟人關係”參加勞動，只認定了包工頭為他們的老闆，工資的發放也認定是包工頭為其發放。這種長鏈條導致了管理混亂，監督困難，同時也屏蔽了農民工與正規企業的勞動關係。無論那一層資金出現問題，最後作為鏈條最末端的農民工工資均會受到波及，這就是為什麼政府總在治理，問題總是不斷的原因。農民工要與用人單位簽訂勞動合同是法律法規明確規定的。2003年1月5日國務院《關於做好農民進城務工就業管理和服務工作的通知》強調：用人單位必須依法與農民工簽訂勞動合同。勞動合同履行期間，農民工享有《勞動法》規定的各項權利。但根據《2012年農民工檢測報告》顯示：外出受僱農民工與僱主或企業簽訂勞動合同的比例為43．9%。勞動合同的簽訂率低不利於農民工維護自己的權益，即使農民工通過仲裁或是訴訟的方式，由於“包工頭”並不是法律上的具有合法資質的主體，在施工單位或勞務單位拖欠工資時，“包工頭”往往一走了之。儘管最高人民法院在《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定：勞動者“在承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作為當事人。”但是這種做法割裂了農民工與“包工頭”之間的僱傭關係，也沒有從根本上解決農民工維權問題。
(二)“同工不同酬”現象普遍
“同工不同酬”現象非常普遍，大多數農民工在這一問題上保持沉默，並沒有主張應有的權利。“同工不同酬”現象的普遍不僅是由於農民工自身屬於弱勢地位，維權意識差等原因，也折射出我國按身份分配的現行勞動用工實況。我國仍然存在身份歧視，對於農民工往往不作為同等工人對待，在工資等各項待遇上都區別對待。這種現象不僅是在建築業、製造業、餐飲業，甚至是在鋼鐵、石油、化工、銀行、電信等國家支柱產業的大型企業法人單位也屢見不鮮。
(三)工資集體協商制度推行不暢
工資集體協商有利於協調勞動關係。通過工資集體協商制約企業工資自決權的行使，以保障勞動者勞動報酬權利的充分實現就顯得格外重要。①但現實情況是農民工對於工資集體協商制度和組織工會進行維權沒有意識。農民工組織化低，集體維權意識弱，這是工資集體協商制度推行不暢的表面原因，事實上讓分散的農民工羣體組織起來對抗強大的資方僱主，每一個農民工又都會在權衡自己利益得失之後放棄權利，導致工資集體協商制度缺乏內在的推動力量。另一方面，農民工慣用的維權方式往往是找政府部門解決，或是引發羣體性事件，如罷工或到政府前靜坐示威。這種方式都是想要政府對他們的維權行動能夠足夠重視，從而為其解決問題。農民工組織起來不是同企業進行談判，而是找政府出面解決，政府幹預導致了工資集體協商制度不能實際運行的外在因素。
二、農民工工資保護的法律完善
(一)規範建築行業管理制度，落實勞動合同簽訂
我國在規範農民工工資保護主要依靠政府頒佈政策，應儘快將農民工工資問題的政策之治轉變為法治之治。首先應在《勞動法》中明確農民工的勞動者地位，以及與農民工建立勞動關係的用人單位進行列舉，將隱藏在層層轉包制度下的勞動關係明朗化。其次在《勞動法》中對農民工勞動關係明朗化也有利於解決農民工勞動合同簽訂難問題。明確的勞動關係，有助於勞動監察部門對勞動合同簽訂情況的監督，也有利於推行工資保證金制度的監管，從而解決了勞動監察部門對於農民工工資問題監管浮於表面的問題。有學者提出制定《農民工權益保護法》筆者並不贊同：其一農民工只是在中國發展城市化、工業化進程中的一個暫時的特殊階層；其二專門立法難以逃脱歧視之嫌，不利於城鄉一體化建設；其三農民工與其他勞動者一樣，享有《勞動法》規定的各項權利。現階段針對農民工羣體的專事專辦政策，使得很多企業或僱主不認為農民工是一般勞動者，強化了農民工的身份差別，因而應該將農民工列入《勞動法》調整的常態化。
(二)儘快出台《反歧視法》應對“同工不同酬”現象
在農民工羣體性事件影響因素的調查中，“同工不同酬”是導致農民工羣體性事件的經濟因素之一。“同工不同酬”根本原因是在我國工資對於按身份分配的實況。“農民工”本身就帶有歧視意味，做着同工人相同的工作，卻因户籍制度和我國城鄉二元結構而摘不掉“農民”的帽子。這種身份上的歧視不僅在“城市人”心中根深蒂固，在農民工心中也是長時間不能融入城市生活的誘因。我國應儘快出台《反歧視法》對“同工不同酬”現象加以規制。出台《反歧視法》的必要性體現在一是隨着中國經濟的迅速發展與轉型，導致貧富差距增加，社會身份、地位出現大面積差距，各種歧視問題嚴重，社會的公平正義遭到破壞。農民工本就是城市邊緣人，社會上本來就對其存在歧視，貧富差距會導致這種歧視的加劇，不僅是對農民工的就業歧視、工資待遇歧視、住房歧視、甚至是對他們子女教育的歧視，嚴重威脅着他們的生存權與發展權，也導致了社會不穩定因素的加大。二是司法實踐中要求《反歧視法》的出台。農民工本就法律意識薄弱，在工作中常常遭受各種各樣的歧視，“同工不同酬”變現最為明顯，也有《勞動法》的規制，可是還在方方面面存在着各種各樣的隱性歧視，沒有《反歧視法》農民工在遭受歧視後維權困難，不能通過司法途徑得到救濟。三是出台專門的《反歧視法》順應了國際趨勢。1958年國際勞工組織就通過了《消除就業和職業歧視公約》(第111號公約)，世界上多數國家也制定了相應的反歧視法律，根據我國國情出台與我國國情相符的《反歧視法》不僅有效遏制社會不公現象，也是與國際社會接軌。
(三)地方總工會組織行業工會吸納農民工，代行代言工資集體協商制度
有學者認為可以讓企業工會吸收農民工作為會員，制定相應的會籍制度使農民工加入到工會中。但此種作為的操作性小，農民工來城市務工有着流動性大、工作形式靈活的特點。將農民工吸納進企業工會無法解決農民工流動性大的問題，不能真正幫助農民工組織起來進行維權。在全國各地政府的不同做法中，江蘇省崑山市的做法值得借鑑：為解決基層工會維權難，崑山市總工會還在全國率先出台了“上一級工會代行基層工會部分維護職責辦法”，對11種企業工會不便於做的、不能做的、不敢做的維權事項和情形，規定由上級工會直接介入維權，緩解和消除了基層工會維權難的狀況，改變了原有的工會維權方式。筆者認為，對於農民工這種流動性大，工作不穩定的特殊羣體，地方總工會可以代言和代行基層工會的職責。地方總工會可以建立行業工會，吸納本地區不同行業的農民工加入工會，代表他們與企業進行交涉，進行工資集體協商。在企業違法法律法規侵害農民工權益時，可以要求企業改正違法行為。還可以受農民工的委託。代表農民工參加仲裁和訴訟。這不僅解決了農民工自身法律意識薄弱、維權難的問題，農民工組織工會難，工資集體協商推行不暢問題也迎刃而解。農民工作為中國城市化、工業化進程中不可或缺的特殊羣體，其工資保護關係到農民工的生存權和發展權，也關係到我國的和諧社會建設和穩定發展。我國在農民工工資保護方面不僅有一般的法律制度保護，也有專門針對農民工的政策和特殊法律保護。但我國農民工工資拖欠依然形勢嚴峻，本文通過對農民工工資保護的相關法律法規的梳理，分析造成農民工工資保護困境的成因分析，並提出相應的法律完善建議，完善對農民工工資保護的法律制度體系。
作者：黨夏寧 單位：西北政法大學商學院
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社會發展是一個不斷解決問題又不斷產生新問題的過程。隨着我國勞資衝突的加劇以及人們對勞資關係和諧之要求的提升，勞動法治的社會意義得以凸現，勞動刑法制度創生亦成為必然。其中，建構我國勞動刑法制度的核心命題在於，勞動刑法制度的客觀性是在建構中再現？還是乾脆被解構掉，成為解構之後超越？推衍到具體確立實踐中，可能形成這樣的問題域之設定：刑法與勞動法治是如何接口的？它得以凸現的社會背景是什麼？怎樣使之向一個合理的向度發展？這是勞動刑法制度創生中必須要回答的問題。然而，上述問題在今天的中國刑法學中一直未得到應有的重視。我們知道，自覺的實踐必然基於一個深入認識的基礎。勞動刑法制度創生這一理論指向的提出，最具啟示意義的應是建立一種以探討勞動刑法制度的發展規律與內容結構為研究對象的刑法學分支學科)))勞動刑法學。於此要追問的是，這樣的探討究竟能對人與社會帶來什麼福利？這就涉及到勞動法治的問題，具體地説，就是如何判斷勞動法治進而做出制度安排的問題。這都要求我們以現代意義上的勞動法治為視角對勞動刑法制度的形成、功能和罪責結構等問題進行一次追本溯源式的法理考證。對此，我們應該意識到：第一，只有從認知與啟示的視角，審視現代勞動法治對勞動刑法制度的制約和影響，才能進一步釐清勞動刑法制度在西方國家生成和發展的社會基礎和基本價值訴求；第二，只有立於功能與範疇的立場，把勞動刑法制度置於現代刑事法治與勞動法治的互動與融合視界之中加以審視，才能進一步擴展勞動刑法制度的解釋力，從而形成一種獨立於正統刑法的勞動刑法學；第三，只有以詮釋與激活的方法，汲取國外建構勞動刑法制度的成功經驗，並把勞動刑法制度的當代價值定位於為勞資關係和諧和勞動法治實現提供理念與制度支撐上，才能建設一種符合中國社會轉型要求的勞動刑法制度的罪責模式，而此正是我國勞動刑法制度建設的未來圖景。本文擬以勞動法治研究視角，試圖提出勞動刑法制度創生的一般原理，並試圖對中國具體建構勞動刑法制度中的問題給予法理上的求證。
一、認知與啟示：勞動刑法制度創生的內在機理
與和諧社會同行，我們已經前行在勞動法治的路上。勞動法治的實現過程及其難點，實際上是如何妥善安排與處理好勞動者利益與僱傭者利益兩者之間的關係，並尋找它們之間的最佳平衡點。我們不難看出，只有揭示勞動法治歷程的共性，才能在此基礎上去比較、吸納，去蕪存菁，為我所用，從而完成國家勞動刑法制度創生的宏偉目標。
(一)勞動刑法制度創生的社會條件作為前提，這裏需要強調指出的是，勞動者利益與僱傭者利益並非總是處於一種和諧狀況。在實現勞動法治的過程中，它們往往存在衝突。¹或如近來一位西方學者所妙喻的，工業化社會或早期資本主義是一種沉重的現代性，沉重的現代性把資本與勞動放在了一個誰都無法逃脱的鐵籠之中。[1](P9)而勞動者利益與僱傭者的利益衝突在刑事領域的表現尤為突出，兩者關係的處理及其制度安排往往成為衡量一個國家勞動法治狀況的晴雨表。[2](P18)這是因為，法是利益之器，如果沒有法律、制度和規則的保障，勞資關係主體各方會陷入混亂的互相廝殺之中，其結果是兩敗俱傷，大家都受到損害。因此，勞資關係主體各方必須按照勞動法律安排自己的行為模式。但是如果僅僅把勞動法治定位為由勞動法律體系建立起的秩序，那麼解決勞資關係失衡的動力就過於單薄，體現傾斜保護勞動者的各項勞動法律就將難以貫徹，並且缺乏多方有效的約束。因此，現代刑法必須迴應勞動法治的這一新挑戰。這種做法不是對既定格局的一種清算，而是對一種可能理論空間的理解，[3](P64)併力求為它提供一些獨立的論證。如果能做到這一點，這就為現代意義上的勞動刑法制度創生提供了發展的精神與理論空間。首先，勞動刑法制度是勞資衝突發展的產物。歷史地看，當代勞動刑法制度從根本上是一種西方建構。勞動刑法制度首先在西方發達的資本主義國家出現，並非空穴來風，而是當時資本主義社會深刻矛盾的必然反映。這個矛盾處表現在：隨着經濟全球化和貿易自由化的迅猛發展，社會問題和勞資矛盾也日益突出。資本權力的強化與勞工權利的被侵害和被剝奪，打破了二戰以後多年形成的勞資關係相對平衡的態勢。在勞動關係矛盾複雜化的新形勢下，勞方與資方往往被比喻成拔河的雙方，彼此較勁，爭奪有效的社會資源，以至於勞資對立和衝突事件頻發，強資本對弱勞動權益的侵害已經成為勞動關係矛盾的主要特徵。每當有特殊事件發生，就會撩起這種衝突的因子，使其表面化，從而演化成為勞動犯罪，並引起其他相關的犯罪。並且，在世界經濟一體化的背景下，各國的勞資關係呈現着截然不同的兩種發展趨向：一種是政府倡導下的以資方為主導的勞資合作，這種情況在一些發展中國家和原來的一些社會主義國家更為突出；再一種是勞資的劇烈對抗，這主要分佈在一些老牌資本主義國家。勞資合作與對抗的共存，是世界經濟一體化下勞資關係的又一特點。[4](P126)這種既合作又對抗的勞資關係滋生了勞動法治，也是勞動法治形成的經濟與社會基礎。而勞動法治演繹的結果除了形成完善的勞動法律制度之外，也逐步形成了勞動刑法制度以及立基於該制度的法律實踐。其次，勞動刑法制度的生成與市場經濟的發展完善、勞資關係的複雜變化與勞動法治的孕育發展有着複雜的勾連。勞動刑法制度出現的深層原因，是市場經濟的劃時代變革帶來了勞資關係和諧和勞動法治發展的新時代，並由此創造出了刑法秩序的新版圖、新領域。在筆者的視野中，勞動刑法就是國家、社會與民眾之間關係和秩序，講勞動刑法就必須講國家與社會。2世紀5年代以來社會的發展對勞動刑法制度的形成產生了巨大影響。歸納而言，委於勞動法治這一硬殼之下，下述三個因素的出現加速了勞動刑法觀念、勞動刑法規範以及勞動刑法的罪責模式的發展和變化：(1)市場經濟條件下的勞資衝突解決模式將何去何從，是人們在擺脱了自由競爭時代之後又不得不面對的思考。西方資本主義國家早期對勞資衝突解決所採用的模式是一種協商自治模式，這種模式隨着意識形態的揚棄、社會安全的凸現、經貿的全球化和產業信息化的出現，已經難以駕馭勞資關係的健康、和諧發展。這讓刑法學界第一次真正有機會去研究協商模式之外更為嚴厲也更具有區別性，同時又是非行政性的國家干預)))刑罰手段。因為在國家控制弱化及個體利益驅動下，勞資關係衝突將變得更為激烈。為了避免這種激化，刑罰手段必須介入。從這個意義上説，勞動刑法制度的興起，就是時代變化的產物，也是勞動法治從觀念到實踐被引入新的時代內容的結果。(2)隨着蘇聯解體、歐盟成立、世界貿易組織興起和電腦網路盛行，勞動法治現代化與一體化的能量得到了前所未有的釋放。正是在這種背景下，國際勞工組織分別制定和全面推動了基本勞動人權保障、社會安全等方面的國際公約。一時間，刑法干預、社會安全、傾斜保護和人權保障的等法治議題開始廣泛出現。這是西方國家主張和提倡勞動刑法觀念最強大的政治和社會推動力，並使之深深打上特定社會結構的烙印。(3)在上述兩種因素的強力推動下，西方法學界對法治國家、形式法治、國家優位和強式公平等在傳統刑法研究中主導地位的刑法理論範式的反思也進入了新階段，並在對傳統刑法理論範式的批評中注入了福利國家理念、實質法治理念、社會優位理念和弱勢公平理念。由此，勞動刑法制度研究開始進入一個全面的創新時期。以至於，2世紀5年代以來，無論是在法學界，還是在實務界之間，勞動刑法是一項理性的事業已在西方學界成為共識。最後，從直接原因上分析，勞動刑法制度是西方福利國家模式下的產物，是對福利國家實現方式的一種新發展，具有福利刑法的內在氣質和制度品性。福利國家是工業化時代主權國家社會功能的具體體現，它突出地強化了現代主權國家的社會功能。[5](P96)2世紀以來，重新定位社會公正的概念、改變社會安全措施的要求以及由國家抵禦勞動者來自僱主侵害的風險可能帶來的危機，越來越成為福利國家改革的主要方向。誠如吉登斯警告説，沒有了敵人的國家的合法性，越來越取決於它們的管理風險的能力。[6](P8)在這一認識基礎上，西方國家強調對勞資關係的社會分析和法律分析，在不約而同地朝勞資協商，國家退位的勞動法治推進的同時，又加強了刑法對侵犯勞動法益的保護力度，從而使勞動法律和勞動刑法成為全民的最大福利。並且在福利國家理論的引導下，西方國家勞動刑法介入勞資糾紛呈現出明顯的兩極分化現象，即對僱主侵犯勞動者權益的行為加重處罰，而對勞動者為維護自己合法權益而侵犯僱主利益的行為從輕處罰。也正是這種合理的兩極分化，使刑法介入勞資糾紛具有完全的引導能力，從而能對勞資糾紛及其所面臨罪刑法結構安排具有正確的判斷力。從這個意義上講，勞動刑法制度的源頭在福利國家形成之初，着眼於人類共同體的福利主義視野對勞動刑法制度的形成、發展與完善無疑起到了至關重要的作用。這一切都迫使勞動法治從觀念到制度進行根本的變革。那麼，這個變革的法哲學基礎是什麼呢？
(二)勞動刑法制度創生的法哲學基礎撇開勞動刑法制度的內容體系暫且不談，西方學者對勞動刑法的診斷是從特殊的路徑出發的，這一路徑就是法哲學的路徑，它決定着西方學者所使用的概念的特殊性。然而，正是這一特殊的路徑，又使西方學者牢牢地抓住了勞動刑法制度的本質，並把它的全幅圖景清晰地展示在世人的面前。勿庸諱言，從法哲學的視角來看，勞動刑法的旨趣在於力圖通過對勞資關係在現代社會中的具體樣態的分析，揭示出現代社會中勞動者與僱傭者之間真實的社會關係，並在對這種社會關係的比較與抽離中，發現了社會正義的價值訴求對勞資關係和諧發展與勞動刑法制度創生的基礎作用。因此，同時，勞動刑法制度欲上升為規範併發揮規範效力，必須具備倫理上的正當性，即必須符合社會正義性的要求。換言之，社會正義構成了勞動刑法制度創生的基礎和動力，也構成了勞動刑法制度的核心和靈魂。這種深刻的價值觀念開啟了我們解讀勞動刑法制度的根本性的變革路徑。這種變革路徑不僅詮釋了刑法介入勞資關係糾紛的必要性與可行性，而且營造了一種民主、平等、和諧的勞動刑法制度生成的社會環境。很顯然，這是勞動刑法理論分析中最大的難點所在。為了加深理解，我們不妨再來看一看羅爾斯。我們知道，羅爾斯在西方哲學史上的一個重要貢獻，就是劃定了社會正義的界限，而此又是勞動法治及勞動刑法制度建構的法哲學基礎。羅爾斯在5正義論6特別強調正義的至上性。他認為正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多麼精緻和簡潔，只要他不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度不管它如何有效率和有條理，只要他們不正義，就必須加以改造或廢除。[7](P1)他同時提出了社會正義中的差別原則，他認為，為了平等地對待所有人，提供真正的同等的機會，社會必須更多地注意那些天賦較低和出生於較不利的社會地位的人們。[7](P96)總體地説，雖然羅爾斯基於公平的正義觀念是在自由主義框架內闡發的一種正義理論，但他也將社會主義的實質平等觀念的某些要素納入了公平的正義理論，於人類追求勞動刑法制度具有重要的啟示價值。德沃金對此也深有同感，正義是一個屬於結果的問題：當一項政治決定否認人們享有正義的最佳理論所賦予的財富、自由或機會時，不論作出這種決定的程序是多麼公平，它都會導致非正義。[8](P18)正是羅爾斯等關於社會正義的分析，為當代社會建構勞動刑法制度提供了一個堅實的起點。可以説，社會正義作為綜合的價值觀念，既構成了激勵和評價勞動刑法制度成長的法哲學依據，又為這種制度的建構與實施提供了內在的精神機制。由此而生髮的另外一個聯想是：肯定社會正義為勞動刑法制度提供法哲學基礎的擔保，並不意味着否定製度本身的一般制約作用。社會正義作為統一的價值觀念，總是包含着普遍性的規定，這種規定顯然難以離開對勞動刑法制度的依賴，因為社會正義既涉及制度選擇，又關聯着制度建構。這一價值觀念，恰如其分地體現了當代社會的人類在風險社會所應擁有的一種價值訴求、精神氣質與人文關懷。如果説，社會正義構成了建構勞動刑法制度之理據內在的價值底藴的話，那麼前瞻性的政治、社會意識與人文關懷則從外在的層面為建構勞動刑法制度提供了制度上的支撐與保障。[9](P65)也正因為如此，以社會正義為價值訴求的勞動刑法制度在先發國家的確立和成長確實為全世界提供了一個勞動刑法制度建構的典範，使後發國家看到了一種理想的、特殊的勞動刑法制度創生的實現方式，從而追求一種不同於傳統刑法的罪責模式。所以，理解當代西方勞動刑法制度，既要將之視為源於社會正義而發展起來的知識領域，又需將之置於更廣闊的社會視角當中，它又是當今人類社會的文明進步的需要。事實上，先發國家的法學家在他們國家的勞動刑法制度中看到了前途和希望，並給予了它高度的評價。這種理想早已被他們從理論上加以論證，現在又在自己的國家那裏變成了活生生的現實。這尤其為正處於勞動刑法制度建設十字路口上徘徊的後發國家指明瞭一個光明的前景：勞動刑法制度是不可抗拒的，理性建構才是我們的重要選擇。
(三)勞動刑法制度創生的先發經驗尚須指出的是，前景明確之後，尚須追問的是，西方國家有哪些成功經驗值得後發國家在勞動刑法制度創生中借鑑呢？不難看出，勞動刑法制度立足於刑法對勞動者合法權益的有力保護，以均衡社會利益分配，並對後工業社會、全球化時代的若干勞動犯罪問題進行了深刻的分析和探討，從而成為工業文明向後工業文明轉折時期的刑法表徵。由於它診斷出了傳統刑法制度帶來的許多弊端，並開出正確的藥方，因此，勞動刑法理論經過幾代法學家的努力，逐漸發展為一個日趨完善的理論體系，特別是日本、法國、美國、英國更是把勞動刑法思想落實在一組明確而嚴格的法律規定上，使勞動刑法制度發展到相當完善的階段。現如今，在西方刑法學界，勞動刑法以其邏輯推理嚴謹、罪刑配置合理而備受推崇，風靡一時。於是，勞動法治由法律對勞資關係的提升、擴展為一種價值觀，再由一種價值觀落實為一種法律觀，並由此引導國家追求和建設一種全新的勞動刑法制度，就不僅具有邏輯必然性，而且具有客觀現實性。[1](P3)此時，作為一個後發國家，應該借鑑西方國家的成功經驗，結合本國勞資關係發展的實際，建構具有本土特色的勞動刑法制度。那麼，先發國家建設勞動刑法制度的努力對後發國家有那些原理性、規律性啟示呢？一是，應從法治建設高度審視勞動刑法制度建構。勞動刑法制度的建構首先是一個法治性任務，其目的是確立有利於實現勞動法治和社會進步的刑法制度。勞動法治不僅在它們的那個時代有其正當性，而且在我們的這個時代也會啟發新知。如果説西方勞動刑法制度、勞動法治及其基本理念更新的相互關聯是顯而易見的，那麼，我們建構勞動刑法制度，就必須把該制度的法治與理性、現代與傳統納入新的解釋與方法互動的基礎之上，融通而成我國勞動刑法制度走向更高境界的新眼光、新智慧。[11](P7)事實上，勞資關係中勞動法益的保護，究竟是由僱傭者決定？抑或雙方協商處理？還是由國家統合？抑或刑法調控？乃是一國勞動法治理念的大前提，前提確定後演繹出來的法律體系，自然隨其邏輯展開。值得注意的是，如果我們在談論勞動刑法制度時淡化了其法治基礎，那麼對當今勞動法治任何有創意的現代性話語的建構都會無意識地成為現實的共謀。語言的遊戲只能是語言的遊戲，淡化了勞動刑法制度的法治基礎，就會對我們真正的社會處境失去深刻的領會，任何存在論的言説都會重新陷入抽象的和非歷史的危險，重新走上一種純粹觀念演繹的形而上學批判道路。這是我們要堅決反對的。與之對應，在這裏，西方國家勞動刑法制度的建構及其發展給我們的啟示是：勞動刑法制度研究的首要任務就是要求確立傾斜保護的理念，從而進而建構一種以促進人與社會的全面發展為主旨的全新刑法理論話語系統。與此同時，它還應構造出一整套符合勞動法治要求，有利於勞動者利益保障及勞資關係和諧，並具有預防與糾正勞動犯罪的罪刑結構體系。二是，勞動刑法建設應遊離與附和勞動法治要求。勞動法治是一個包含着許多規定的、綜合的和統一的具體範疇，但勞動法治總是與強力的、非自治性的、不假協商性的刑事法治不同，而是體現着與積澱着傾斜保護勞動者的本質、屬性與活動的過程及其結果，是屬於社會利益均衡保護的生存和發展方式。¹從勞動法治發展的軌跡上看，勞動刑法制度的萌芽與發展完善，最重要的意義可能就在這裏。雖然勞動刑法制度本身並不能與勞動法治劃上等號，但勞動刑法制度的形成與發展完善極大地推進了勞動法治的發展。事實上，勞動法治發展到今天，在全球化背景下其價值內涵也有了更為豐富也更為鮮活的表現形式，它同樣標示着勞動法治未來發展的歷史大趨向。理論一經掌握羣眾，也會變成物質的力量。[12](P9)一般説來，勞動刑法探索的主要方式是：從理論上界定什麼是勞動刑法，給出衡量勞動刑法的標準，然後對勞動刑法所具備的現實條件做出理論性和實證性的探討。然而，在社會鉅變中的弱勢羣體，卻並不必然因為自己是-弱勢。而自動形成為階級意義的行動者，[13](P124)所以，勞動刑法制度創生與發展在我國還缺乏強有力的法治基礎和法律實踐因素，只是沉溺於學術層面的話語體系之中，由此導致其法律實踐也顯得蒼白無力。三是，建構勞動刑法制度須加強與先發國家對話。勞動刑法的中國建構雖然不是直接搬來，但卻是外推式的，它顯然是接着西方國家勞動刑法制度的開放性往下説的。如何完成這一雙重任務，西方國家的嘗試與經驗也無疑可以提供極為重要的資源。由於社會實踐的不斷髮展及其主題的快速轉換，尤其在當今的全球化條件下，如果刑法理論還停留在滿足於以往形成的研究手段與方法，那麼它將難以向前發展了。這就需要創造新的知識工具和新的概念體系來理解和説明它。在這裏，我們首先應借用西方國家勞動刑法概念來探討和實踐社會主義勞動法治，並努力在危機中尋求和建構適應全球化時代要求的社會主義勞動法治的理論與制度樣態。除此之外，我們還需要區分勞動刑法中，什麼是屬於理念性質的和價值倡導性質的內容，什麼又是制度性的和具有操作性的內容。這是因為，勞動刑法作為獨立的法律制度，不能僅僅停留在口號式的理想主義層面，最重要的是要具有針對性和可操作性。明確這一點，對於彰顯中國勞動刑法制度創生的特質是非常重要的。因此，就此意義而言，我們目前迫切要改變消化不良和缺乏對話能力的中國刑法學現狀。眾所周知從理論上界定和描述勞動刑法制度是重要的，但更為重要的是應該尋找到實現這些制度目標的路徑。否則，勞動刑法理論的建構就只能陷入到文化意象中，最後只能達到一種倫理的或審美化的激進思路，而此，正是我們目前建構勞動刑法制度所要揚棄的東西。關於這一問題，有三點意涵值得關注：(1)法律文化之間的交流、嫁接、轉化、借鑑是法律制度得以不斷演變和完善的基本途經。(2)任何意識都是為了滿足實踐的需要才產生的，是現實本身趨向思想的結果。理論一旦產生就要為實踐服務，滿足實踐的需要，力求成為現實。(3)我國已進入建設法治社會的關鍵時期，但勞動法治意識薄弱，長期積累的勞資雙方矛盾和粗放型法律變革方式並沒有根本改變，勞動者與僱傭者之間的利益分配極其不均衡，勞資關係也更趨複雜，處理好勞資關係的難度加大。正是在這樣一個歷史背景下，中國開始了勞動刑法制度創生的探索，並初步確立起中國勞動刑法制度的建構路向與文化身份。由此可見，中西勞動刑法制度的主流同屬於一個一般性的本體詮釋的網狀體系之中。中國雖然沒有勞動刑法制度但卻必須要建構這一制度，根本原因就在這裏。只有充分地領悟到這一點，才能為當代中國勞動刑法制度創生打開新的一頁。綜上，勞動刑法制度創生是一個由刑事法治向勞動法治，由自由協商向國家干預、由平等保護向傾斜保護轉變的歷史變遷。這一歷史變遷表明：勞動刑法是一個開放的、動態的、不斷髮展的制度體系。它的出現，在給傳統刑法制度帶來挑戰的同時，也增強了傳統刑法制度自身的解釋力。那麼，隨之而來的問題是：我們又該如何認識勞動刑法制度創生的角色定位呢？
二、功能與範疇：勞動刑法制度創生的角色定位
勞動刑法在社會發展中應該扮演什麼角色以及如何扮演，是勞動法治領域中的一個根本問題。無論如何處理，都會產生全局性的影響。尤其是在勞資關係衝突激烈的時代現實裏，勞動刑法是否能夠構成一種規範的、有效的、持重的和堅實的力量？這始終是我們迫切需要弄清楚的問題之一。對此，大致可以化解為兩個基本命題：一為勞動刑法制度創生的基本功能，一為勞動刑法制度創生的學科範疇。
(一)勞動刑法制度創生的基本功能不難想象，兼容了社會變遷、理念更新和制度建構的勞動刑法，必將大大增強其創新力和解釋力。誠如哈貝馬斯所説，那些自認為是現代的人，始終都在尋找一個理想的過去作為自己的模仿對象，即便如此，現在一種已經具有反思性的現代性，也必須根據自己的標準來對這一模式的選擇加以論證，並自己為自己建立起完備的規範。[14](P179-18)刑法在打破舊有刑法框架的同時，也使自身的功能明顯增強。這是因為，在崇尚法治的現代社會，個人地位的獲得已不再依賴於社會的贊助，而更多的依靠個人自身的資本(並非金錢意義上的)、努力和成就。[15](P43)這樣，勞動刑法制度就更加突出它的一個非常重要的功能)))平等化的功能。由於存在種種社會差別，勞動者與僱傭者不可能處於同一水平的社會位置上，而必然形成各種高低有序的社會層次(即社會學所謂的社會分層)。而在開放的社會，勞動刑法制度能夠促使處於弱勢狀態的合法權益得到保障，從而增進社會的平等和促進社會的穩定。從這個角度而言，勞動刑法制度就是彌合社會分化與差異的規則安排。為此，勞動刑法制度只能立於實質勞動法治之上。實質勞動法治是正在發生的現代勞動刑法制度中的一個核心概念，它是勞動刑法制度的理論基礎。實質勞動法治從總體上研究和回答了勞動刑法的立法目的、建構路徑以及建構依據等事關勞動刑法制度建構的根本問題，深刻揭示了勞動刑法制度目標、制度模式和體系結構。實質勞動法治的本質特徵在於它摒棄了勞動者與僱傭者絕對平等是唯一刑法立法載體的認知模式，強調勞動者與僱傭者的刑法保護是平等保護與傾斜保護的良性互動，是兩者的最佳狀態。所以，實質勞動法治不僅僅是勞動法治的一種狀態，更被視為勞動刑法的理想狀態。在實質勞動法治之下，勞動法治的目標就是社會正義，它基本上涵蓋了法治、平等、均衡、公平、和諧等價值性要素。這些價值性要素正是我國構建勞動刑法制度所要追求的目標組合和應樹立的價值理念。因此，它又是未來指導我國勞動刑法制度建構的世界觀和方法論。現在回到中國勞動法治實踐的求證歷程中來。改革開放以來，勞動法治作為勞動刑法制度建設的內核，在中國也經歷了一個歷史的發生、發展和演變過程。一方面，隨着5中華人民共和國勞動合同法6、5中華人民共和國勞動法6、5中華人民共和國工會法6、5中華人民共和國礦山安全法6、5中華人民共和國職業病防治法6、5中華人民共和國安全生產法6、5中華人民共和國勞動合同法6、5中華人民共和國就業促進法6、5中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法6等法律、法規的相繼出台，這為勞動刑法制度創生及其規範選擇提供了制度保證。另一方面，在推行依法治國的進程中，勞動法益的保護和社會公平得到相當程度的體現，喚醒了勞動者維護自己合法權益的意識，這又為勞動刑法制度創生與發展提供了良好的社會環境。於是，2世紀以來，勞資糾紛解決的法律模式開始受到多方面的限制，包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現為出於推動特定勞動政策實現的目的，對勞動犯罪進行的規制；私法上的限制主要體現為勞資糾紛完全適用民法規則限定了契約自由的外部邊界。對於建設我國的勞動刑法制度來説，這種求證的積極意義是不可忽視的。然而，國內學術界目前對勞動刑法的認識基本上還處於空白狀態，勞動刑法還不是一個非常清晰和有公認的定義邊界的概念。其結果是，即使在權威的文獻編集中，勞動刑法作為一個獨立關鍵詞的地位也並不明確。在最新出版的刑法術語詞典中，甚至查不到勞動刑法這個詞條。這已經成為制約我國勞動刑法制度建設的學術羈絆。2世紀5年代以降，雖然西方學術界對勞動刑法是否是刑法學的研究對象還存在爭議，但比較公認的是，刑法學研究在不斷擴展和深化，超越了原來放任勞資關係協約自治的傳統範式，轉而對勞資關係衝突實行適度地管制，刑罰干預的屬性越來越明顯。與此同時，刑法學研究的跨學科特點越來越突出，勞動刑法已經可以成為刑法學研究中一個具有相對獨立性的次領域。其實，勞動刑法具有很廣的問題領域，比如，我國台灣學者就將勞動刑法分為四大類：一是逮捕勞動者之刑罰，比如初期壓制勞動者之法規，其中包括團結力之禁止；二是勞動保護之刑罰，例如，違反勞動者基本工資之保障的刑罰等；第三類是保障團結之刑罰，如阻礙保障團結權之刑罰等；第四是規制團結活動之刑罰，即對於勞工運動為刑罰法規之介入。[16](P39)筆者認為，在目前的社會背景下，勞動刑法制度創生不再是建構的必要性問題，而是刑法介入勞資關係的方式和方法了。因此，勞動權的刑法保護內容必須被改寫和重估。勞動權的刑法保護之所以必須改寫和重估，進而建立起勞動刑法制度的深層次原因還在於：勞動法治永遠都是現在時的，而勞動法治的標誌就是勞資關係的和諧。勞動刑法制度就形成於勞資關係調整之中，併成熟於勞資關係和諧之時。這又是因為，衝突與均衡是勞資關係的基本構架，而勞資關係和諧是勞動法治的本質屬性。勞資關係和諧的核心是社會利益關係的和諧，霍布斯説，人是自然的動物，他們需要人身保護，需要為了利益而和其他人打交道。在社會中，每個人都應當力圖使自己適應其餘的人，社會就是私利協調和彙總的場所。[17](P115)然而，過去我們對這種利益關係的理解，主要是指經濟、政治、文化等方面的利益關係。應該説，這是不全面的，法律上的利益關係也是很重要的一維。人們往往從自身利益出發，結成社會，設立國家，制定法律，從而變成社會動物，產生共同意志。這正好印證了盧梭的社會秩序乃是為其他一切權利提供了基礎的一項神聖權利的著名論斷。[18](P8)勞動刑法制度本身就是一個非常複雜的利益結合體，它在某種程度上已經塑造了一種包含了各種利益的新的法律制度。
(二)勞動刑法制度創生的學科範疇眾所周知，一個全新的刑法制度必須有相應的理論與規範體系的支持，勞動刑法制度亦是如此。勞動刑法制度並不滿足於在具體的研究領域和議題上進行修修補補，從一開始它就認定了刑法學的傳統是工具本位主義中心導向的，因此它最終的目標是要以權利本位主義為中心，適當改變傳統刑法學的現有模式和框架，從而建構一種介於刑法學與勞動法學之間的獨立學科)))勞動刑法學。因此，它在核心理念、研究範式、方法論與思想基礎等方面都不同於傳統刑法學。只有將這些區別點論述清楚，我們才能在描繪出一幅關於勞動刑法制度創生的完整畫面的同時，體味到勞動刑法制度的功能擴展所帶來的理論與實踐效應。第一，勞動刑法有自己的核心理念。建構的中國勞動刑法制度的原創性敍事，不管是經過反思之後接受西方國家的刑法觀，還是結合歷史傳統提出一種有自己獨見的刑法觀，都需要在勞動刑法上抱有一種核心理念，以作為立法者駕馭和處理勞動刑法、法學家思考和界定勞動刑法的根本見解。立法者在這種根本見解之下書寫出的中國勞動刑法，自然就會以一種獨特的面貌呈現出來了。星野英一先生曾指出：毋庸贅言，立法必須是為了達到某種目的，是基於某種理念展開的。但是，一方面應該看到，在立法的目的上又可以在直接目的和間接目的之間分為幾個層面；另一方面又要看到在理念上也有幾個層面。[19](P35)筆者認為，傾斜保護是勞動刑法學理論的核心概念，也是勞動刑法制度創生過程中一個清晰可見的印記。勞動刑法作為勞動法治的產物，它奠基於一種弱式意義上的平等觀念。現代意義上的平等原則在側重強式意義上的平等保護的同時，更加也逐步重視兼顧弱式意義上的平等保護。¹從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化，出現了某些社會羣體之間的分化和對立；其中作為明顯的表現就是企業主與勞動者之間的分化和對立。[2](P24)面對企業主與勞動者之間的分化和對立，弱式意義上的平等保護日漸受到重視，並且由於採用弱式意義上的平等保護，符合勞動刑法強制性的要求，這又使立基於弱勢平等基礎上的傾斜保護原則成為了刑法面前人人平等原則的必要補充。從傾斜保護原則出發，勞動刑法現在已經超越了保障個人自由的目標，而要服務於社會正義的實現。這樣，對公民生存的確保和對弱者的保護，也就成了勞動刑法制度研究中的核心理念。哈貝馬斯指出，社會正義的視角要求對形式上平等，但實質上有差別的種種法律關係做重視分化的詮釋，從而同樣的法律範疇和法律建制履行不同的社會功能。[21](P496)因此，與傳統刑法制度的平等保護理念特徵相聯繫，勞動刑法的核心性的理念是傾斜保護，這就是弱式意義上的平等保護。從理論淵源上説，傾斜保護理念始於勞動法學，它在勞動法學中掀起的革命性浪潮影響到了傳統刑法理念，並逐步嵌入勞動刑法理念之中。這主要表現在：一方面，刑法學對本研究領域中的刑法理念重新予以審視，試圖挖掘該理念的深層更新；另一方面，刑法學也從傾斜保護理念在勞動法學領域中大獲成功而受到啟示，着手思考勞動刑法的涵義以及勞動刑法與勞動法治、勞動刑法與勞資關係和諧之間的關係，並在此基礎上構建出合法的、有效的勞動刑法制度，以期與勞動法等一道推動勞動法治向縱深方面發展。很顯然，這裏的傾斜保護的理論意義不僅在於打破了平等保護的傳統刑法觀，而且極大地衝擊了刑法介入勞資關係的傳統地位，從而用勞動刑法這一全新的、獨特的刑法規範形態抑制了勞資關係中的排異性反應。而正是這一打破，已經使勞動刑法制度成為近代勞動法治理論的轉折，也成更為勞動者羣體提供了最後的安全網。第二，勞動刑法有自己的研究範式。在傾斜保護理念之下，勞動刑法學還試圖建立自己的研究範式。勞動刑法學是對傳統刑法學與勞動法學研究的繼承以及對私法自治的反思而形成的一種刑法學研究範式。主要的體現有：(1)它廓清了西方勞動刑法思想的源流和譜系，我們之所以這麼説，是側重於勞動刑法出現之後對整個勞資關係的影響。實際上，在勞動刑法出現之前的啟蒙時代，就已經有了給予社會弱勢羣體特別保護的刑法思想，但這還主要是一種假設。勞動刑法出現之後，刑法就被認為是對傾斜保護觀念的支持，這就更確定了這一觀念由一種假設變為規範內容的可能。因此從那時起，傾斜保護和區別對待就成為勞動法學界和刑法學界共同使用的一個關鍵用語。(2)它對人們認識勞動刑法的制度基礎和價值邊界開闢了一條新路。勞動刑法在反思私法中契約自由給勞動者保護所帶來問題的基礎上，提出了公法干預主義，並用了這個公法干預主義的命名，為勞動刑法的研究提供了一個框架、一個方法和一個平台。(3)勞權本位理念的引入將在勞動刑法制度研究方面開闢一個新天地，它將產生另一個學術研究的高峯，並形成新的研究範式。不難看出，勞權本位提出了一個很好的方案，就是我們要儘量去研究勞動者與僱傭者之間的社會關係的屬性與特點，並把握好兩者之間的關係，以建構出合法的、有效的勞動刑法制度。總之，勞動刑法學建立自己的研究範式不僅可能，而且必要。第三，勞動刑法有自己的研究方法。以勞動刑法制度的追求為指向，勞動刑法的研究方法具有多樣的形態。正如徐傑舜教授所指出：人文社會科學有兩個翅膀，一個是它的理論框架，一個是它的方法。任何一個學科都有自己的理論，每一個具體學科的理論是不同的，當然方法有很多種，無論是講範式，還是講假設、假説、預設等等，都是在討論方法論的問題。[22](P6)就勞動刑法研究的方法而言，它首先意識到單向度的或統一的方法論的危險，因為勞資關係不是單向度的和統一的，這就要求勞動刑法應在制度上形成一種包容性、區別性的罪刑結構，讓作為社會弱勢羣體的勞動者和作為社會強勢羣體的僱傭者共同用一部統一的法律維護自己的合法權益。職是之故，勞動刑法研究特別強調方法論的多樣性，這不僅包括在研究手段上包容和利用所有可能的立法技術(比如，輕輕和重重、定性和定量、客觀的和主觀的；等等),而且包括對作為其研究出發點和研究基礎的勞動秩序的多元性和複雜性的重視；不但重視國家、社會秩序的保護，也要重視僱傭者生產、經營秩序的保護，而且更要重視勞動者權利的保護，也就是將國家秩序、社會秩序與個人自由等因素交叉起來考慮。更為重要的是，這些方法遵從了一個簡單的邏輯：儘管存在着複雜的干預手段和複雜的法律體系，勞動刑法制度終究要表現為通過消除勞資關係的衝突，以達到勞資關係的和諧，而這是可以直接觀察和十分容易度量的。因此，對於勞動刑法制度來説，如果刑法介入加劇了勞資關係衝突，而不是促進了勞資關係和諧，則意味着法律與社會產生了嚴重的分割效應。這是勞動刑法制度研究堅決反對的。第四，勞動刑法有自己的思想觀念支撐。勞動刑法還有一層意思，那就是有深邃的思想觀念支撐。事實上，沒有一定的思想觀念支撐，人們就無法識別潛伏在當代刑法制度的合理性外衣下的某些積極的價值傾向。在更大的意義上，勞動刑法制度的出現，已初步形成了一種具有現代性意義的勞動法治形態觀念：法律不是由社會關係決定的，而是由利益決定的，無論是法律觀念抑或法律制度都要求還原為相應的利益關係，社會發展的動因歸結於利益增長與利益整合，而整個勞動法治系統的變革與發展，也都是利益增長與利益整合的必然要求。在勞資關係中，僱傭者基於自身的經濟實力，佔有更大的個人化利益空間，而勞動者雖然數量龐大，但所享有的個人利益空間十分有限。這就是勞資雙方利益關係的本質。也正因為如此，如果沒有一個合法化的制度保障，勞資共同體就很難在新的社會經濟環境中找到平衡。搞清了勞資關係的本質與特徵，勞動刑法的制度框架也就自然而然地呈現出來：接受現代僱傭社會時代已經形成的階層分化的社會系統，並形成一套規範化的和制度化的利益分配與保障系統。在利益的分配與協調中，國家處於核心的主導地位，即勞動法治的實現不能過度私營化，而應適時進行國營化，以矯正失衡的勞資關係。勞動刑法制度則在區分經濟、政治與文化等社會領域的基礎上，建立起了包括區別對待、傾斜保護、輕輕與重重、集體維權免責等規範要素及其辯證關係的規範體系，從而直接確立起傾斜保護勞動者合法權益的罪刑結構。這實際上深刻地揭示了中國勞資關係在二元社會結構中的制度祕密，也是我國勞動法治建設的安全閥。值得注意的是，上述觀念已經顯示出一定的規範化與制度化特徵，並在當代中國社會轉x型以及勞動法治形成中發揮了觀念支撐與功能整合作用。這是中國勞動刑法制度得以創生和發展的觀念基礎。李培林教授指出，在社會科學中，社會學的追求-協調。,經濟學的追求-均衡。,法學的追求-公正。,政治學的追求-合作。,這都是一貫的學科理念。[23](P4)這種定位基本上是合理的。在這四種區別因素中，觀念的更新最為根本，它既最富活力，又變幻不定，跨越了巨大的時空連接與重組。在具體到勞動刑法制度創生的過程中，觀念的更新又進一步萌生了傾斜保護、社會正義、社會優位、實質法治等勞動刑法的基本理念，它們複雜勾聯在一起形成了勞動刑法制度獨特的研究範式，促成了勞動刑法制度研究方法的多元化，並激發了勞動刑法制度創生的動機與力量。正在這種思潮的引領下，發源於西方國家的勞動刑法制度煥發出了巨大的生命力。審慎地説，勞動刑法制度在某些方面正曲折地沿着社會發展和勞動法治所示的方向發育成長。法學家們的學術使命更多的應當是運用科學的方法來提出理論和思想，從而更加有效地分析問題、解釋成因並預測未來。[24](P4)通過上述分析，我們闡明瞭以制度與觀念意義實踐、事實與規範、觀念與技術之統一作為整體的勞動刑法制度之理論依據。而此統一還呼喚着一種具有更高的綜合能力的勞動刑法制度的出現。在其中，勞動者與僱傭者、區別性與統一性、傾斜保護與平等保護、實質勞動法治論與形式勞動法治論，如此等等，都被置於一種整體互動的方式中加以思考。既如此，勞動刑法探索的認知向度與詮釋向度就能夠彼此相容互攝，真正成為一個多元開放的制度整體。因此，運用勞動法治這一理論範式來分析當代勞動刑法制度的角色定位，能使我們在準確把握當代勞動刑法制度創生及其社會意義的同時，也為勞動刑法制度創生的模式選擇提供了詮釋與激活空間。
三、詮釋與激活：勞動刑法制度創生的模式選擇
應該説，建構勞動刑法制度在中國有一定基礎，也有一定的共識。這裏，最大的挑戰是在罪責模式選擇上，而最大的成效也是在罪責模式選擇上。[25][26]然而，建構中國勞動刑法學的命題，首先必須讀作建構勞動刑法學的中國類型。這意味着，勞動刑法學在中國有着一個科學化、制度化的任務。對目前中國來説，雖然現代化還遠遠沒有完成，但勞資關係危機已經日益深重，勞動法治的共同性和規律性日益顯現，如何化解這種危機已經成為法學研究中的新課題。其中，對勞動刑法學作為一門科學的學科認同，是承擔這一艱鉅任務的前提和基礎，而深入研究這些具有共同性和規律性的問題詮釋與激活勞動刑法制度創生的罪責模式與中國出場形態，就是這一任務的主要內容。因此，對勞動刑法制度創生的法治基礎內在機理及角色定位有了清楚的認識之後，如何甄別與選擇勞動刑法制度創生的責任模式選擇便成了一個目標明確的努力方向。
(一)勞動刑法制度創生的罪責模式歷史表明，中國法制現代化的思想資源，不能純粹源自於西方，但又要求具有西方形式；不能直接源自於自身的文化傳統，卻又要充分考慮到文化傳統及其現代轉換的內在要求，具有吸納和超越的雙重任務。[27](P17)這正是中國建構勞動刑法制度的歷史背景。因此，一方面，勞動刑法制度的降生過程是十分痛苦的，但這種特殊制度又是人類不得不接受的；另一方面，勞動刑法制度不是一個新的刑法制度，而是對我國傳統刑法制度自稱擁有的一些特徵的重寫，從而在勞動權的刑法保護領域裏造就了一種新的輕輕、重重的罪刑結構。那麼，這項重寫的任務應該如何勾畫呢？為了更好地規劃這種路向，我們首先來看看國外研究者有關勞動刑法制度的論述。國外有關勞動刑法制度的研究始於上世紀中期。根據國內外刑法學家的有關論述，可以把西方勞動刑法制度的特點概括如下：(1)確立了傾斜保護的刑法立場。傾斜原則是指當勞動權與資本權利發生衝突時，傾斜保護勞動者。這裏提出了一個重要的理念，在調整勞動關係的時候，法律應當傾向於保護勞動者的利益而不應保持中立。中立雖然符合刑法面前人人平等原則的要求，但卻使一種制衡的力量付諸闕如。(2)採用以附屬刑法為主的立法模式。我們並不否認，一些國家的勞動刑法制度在刑法典中有所體現，但在勞動者合法權益的刑法保護上，附屬刑法模式在西方國家勞動刑法體系中居於重要地位，美、法、英、日等國有關侵犯勞動者法益的犯罪大都體現在勞動法律之中，刑法典或單行刑法則成為了補充模式。(3)強調實質正義目標在勞動刑法制度創生中的主導作用，由此帶來了勞動刑法制度的另一個重要特徵，即利益分析方法的廣泛應用。事實的確如此，西方刑法學家在認識勞動刑法制度時的一個主要特點，就是特別強調勞動刑法在保護勞動法益中的重要功能。他們認為，勞動刑法在認識和介入勞資糾紛時只能依靠運用抽象法建立的區別對待理論模型，強調運用輕輕、重重的罪刑結構來規範各種勞動犯罪，從而形成勞動法益的刑法保護中的實質保護主義。告別傳統就意味着舊的生活圖景與世界秩序發生了改觀，而新的圖景和秩序將始終處在建構狀態之中，它並不要求自主的、徹底的反思，因為不論是在西方還是東方，直觀經驗本身才是賦予自然之-道。、-邏各斯。或上帝以最高立法權的直接證據。[28](P11-12)在我們建構勞動刑法制度之時，西方國家的勞動刑法制度實踐不僅為我們提供了經驗與教訓，而且這種關於勞動刑法制度本真的認知和罪責模式的建制，也為我們提供了新的圖景。在西方勞動刑法學的發展過程中，莊子邦雄是一個系統強調分析與建構勞動刑法制度的刑法學家。1981年，莊子邦雄以5勞動刑法6為畢業論文獲得了法學博士學位，這也是他在勞動刑法研究中的重大成功。莊子教授的勞動刑法理論，是在2世紀6、7年代工人運動高漲、勞資關係激變和社會治安受到嚴重挑戰的背景下提出的，對日本的勞動刑法體系形成有重要影響，莊子教授曾在各地的勞動委員會中擔任委員，正是得益於他在這個領域的有效研究。其主要觀點有：(1)勞動刑法是用刑法手段來調整勞動關係的法規，包括刑法典中可適用於勞動關係的條款，也包括勞動法中規定了刑罰手段的條款。(2)勞動刑法涉及勞動者的團結權、爭議權，與國家對工人運動的態度關係密切。(3)判斷勞動行為是否違法(指刑事違法)必須根據勞動法原理，勞動爭議等行為原則上應當具有合法性，是正當的，此時其違法性受到阻卻。只有在侵害了整體的勞動法秩序時，才能將勞動行為認定為犯罪，而且要十分慎重，以免對勞動權利形成不當限制。同時，在判斷是否侵害了整體的勞動法秩序時，要考慮侵害法益的程度(可罰的違法性),並且根據具體案情來確定。[29]應該説，莊子邦雄的勞動刑法理論雖然在社會形態和刑法體系等問題上存在着許多可議之處，但其不少論述頗具卓識與慧眼，為理解中國勞動刑法制度創生的行程和特質提供了一系列發人深省的見解。換言之，莊子教授的勞動刑法理論在很大程度上為解決勞資關係衝突，特別是為我們在現實勞動法治語境中合理界定勞動刑法制度創生的邊界及內容，提供了一個有益的認識進路)))合理定位勞動刑法的罪責模式。那麼，在勞動刑法制度創生之時，我們又應該如何選擇其罪責模式呢？勞動刑法在勞動法治中的天然在場將不斷地給我們以啟示：勞資關係不同於一般的社會關係，它是一種不對等的社會關係，勞動者處於這種社會關係網絡中的弱勢一方，其合法利益很容易受到僱傭者的侵害；僱傭者處於這種社會關係網絡中的強勢一方，其在人力、財力和物力上均具有明顯的優勢。既然如此，只有通過法律限制僱傭者權力的進一步蔓延才是維護勞資關係和諧的理論與現實邏輯。具體説來，勞動刑法是這樣界定刑法介入勞資關係的範疇邊界的：首先，勞動刑法以其相對強制性規範和輕輕、重重的罪責模式，化解勞資糾紛，並最大限度地保障勞動者的合法權益不受僱傭者的侵害，以緩和勞資衝突。其次，勞動刑法以自己獨特的罪刑結構破壞了刑法面前人人平等原則。在勞動刑法之下，人們不再崇拜形式上和強式意義上的平等，實質上和弱勢意義上的平等構成了勞動刑法的基本觀念。最後，勞動刑法的唯一目的就是不斷實現自身的社會價值，不斷地把保護社會弱勢羣體的社會呼聲轉化為實在的規範和制度，以實現勞動法治。並且西方國家的先發經驗表明，勞動刑法制度創生的這一理論邏輯已經必然能使勞動刑法制度和勞動法治的實現成為現實，從而促進勞動刑法制度在後發國家的萌生與發展。現如今，這一趨勢已為歷史所證成。因此，勞動刑法制度創生其實是勞動法治發展的歷史產物。當我們力求從勞動法治上去理解勞動刑法制度創生時，勞動刑法制度研究也就可以成為揭示勞動法治性質的一個新的學術生長點。這樣，勞動刑法就超越了勞動法學的視域，進入了刑法學的視野，並對整個勞動法治產生了廣泛的輻射效應，併成為勞動法治研究中的一個普遍而又重大的理論與實踐命題。此時，如果一定要為勞動刑法制度創生尋找一個涉及實質的原理，那麼這個原理也只能是：勞動刑法的基本理念和勞動刑法罪責模式的選擇，歸根到底決定於勞動犯罪形成的原因與勞動法治的狀況。一方面，當代大量的勞動犯罪問題，從表面上看是勞動者與僱傭者利益衝突的結果，但深層地看，勞動條件惡化、利益分化加劇和生產方式粗放等客觀因素是造成勞動犯罪的直接原因，勞動犯罪的刑法懲治不力又是勞動犯罪猖獗的法律原因。由此決定，勞動刑法制度創生不只是法律問題，它還是社會問題、政治問題和價值觀念問題，是一個涉及法律和經濟、政治、文化、社會等各個領域的綜合的系統工程，因而是一種具有勞動法治意義的制度行為和制度建設。另一方面，單就勞動刑法的基本理念來説，相對於整個中國勞動刑法制度創生的整體使命而言，我們已有的勞動刑法理念還只是初步的，它還需要歷史性地拓展和提升為面向勞動法治的並全面發展的深度啟蒙活動。勞動法治作為一種新的社會治理理念，為建立和發展勞動刑法制度提供了廣闊的路徑視野。隨着勞動法治理念的日益深入人心，刑法在勞動法益的保護體系中將發揮越來越重要的作用，行政、經濟和刑事的保護手段三者之間的良性互動不斷凸顯，並正在形成一種分工合作的新型保護結構。在此語境之下，作為其他法律保障法的刑法必將繼續發揮無可替代的作用，並在某些領域拓寬了自己的規範領域。同時，由於刑法提供了勞動者在政治生活和經濟生活之外表達自己和實現自我的最強大屏障，提供了維護自己合法權益、與他人聯合而採取集體聯合行動的渠道，因而它與勞動法律、行政法律一道，共同形成了互動迴應的法律保護網絡系統。如果我們忽略不同時期的細微差別，而把注意力集中於勞動刑法的本質特性，那麼，作為規範勞資關係中的一整套規範和行為模式，西方國家在運用刑法對勞動法益保護的模式選擇上，絕大多數都圍繞着對兩個基本問題的判斷：一是如何運用刑法保護勞動權利或者勞動者的正當利益，使刑法發揮王牌法的功能；二是對於勞動者為了保護自身利益而以私力救濟、自我救助方式發起的產業行動(如怠工、聯合抵制等),是否運用、如何運用刑法調整，即刑法對產業行動進行調整的限度與方法等問題。[3](P7)在這裏，勞動刑法調整的範圍和功能與刑法調整的限度和方法呈現不一致的格局。相對獨立的罪刑結構、規範形態以及區別對待的邏輯存在，決定了勞動刑法制度的理論邏輯性。同時，這也意味着勞動刑法制度並不單純地屬於總體刑法制度中的零件，而是有着自身的目標、追求與價值，最終發展成為在刑法格局中有着自身的發展路徑、作用的刑法學分支學科。由此，勞動刑法學開始作為一種獨立的、甚至並行於傳統刑法學的研究領域而出現，並逐漸提出了自己的學科建制訴求。這不是本文論述的重點，故不具論。回到本文的主題，我們應該如何建構勞動刑法的罪責模式？不難看出，勞動刑法的罪責模式是一種法律屏障，它意味着刑法介入勞資關係的二重性。從本原意義上説，勞動刑法是將其傾斜保護的價值理念，通過高級的法律智慧和精巧的法律技術，換算成為輕輕、重重的罪責模式，並在現實的勞資關係領域裏加以運用，以約束僱傭者的自命不凡，保護勞動者的合法權益。很顯然，在這一話語形成的過程中，輕輕、重重的罪責模式已然成為了一個關鍵詞，有給予特別解釋的必要。以勞動法益為紐帶，我們可以看出，勞動刑法並不是一個簡單的概念，它是一個邏輯緊密的概念羣，它大致區分出四種類型的勞動犯罪，並對每種勞動犯罪設計了不同的罪刑模式。(1)侵犯勞動者合法權益的犯罪，即用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，或者侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者的所構成的犯罪，對此，強調重重的罪刑模式；(2)單純型勞動者犯罪，即勞動者非出於維權的目的而實施的侵犯用人單位利益或其他利益的犯罪行為，須以正常的法定刑定罪判刑；(3)維權型勞動者犯罪，即勞動者為了維護自己的合法勞動權益實施單獨的或集體的維權行動而觸犯更重要法益的，對此，強調輕輕的罪刑模式；(4)侵犯勞動者集體維權行動的犯罪，即用人單位採用非法手段限制或剝奪工會集體維權行動導致的犯罪，對此，亦強調重重的罪刑模式。四種不同的犯罪類型及刑法奠基於此的類型化處理，正是勞動刑法建構的規範基礎。[31](P115-116)輕輕、重重的罪責模式亦構成現代了勞動刑法制度的基本內容，其猶車之兩輪，鳥之雙翼，相互配合，不可偏廢。它們也是一切卓有成效的勞動刑法制度建構的起點和歸宿。[32](P14-15)因此，勞動刑法制度的建構只能由關涉勞動刑法基本內容的罪責模式來實現，並且無法從其他實踐形態那裏找到與勞動刑法制度相對應的理論體系。當然，勞動刑法制度的使命指向的是改變勞資關係，而絕不僅僅滿足於維護勞資關係，而改變勞資關係，並不能由刑法孤軍奮戰，事實上也不可能，它從根本上依賴於勞動法治的倡揚與實現。在這裏，我們可以把勞動法治比作是一台精巧的機器，它通過一系列的制度、規範，協調着勞資關係。同時，它又是一台傳達信息的機器，能把千百萬不同勞動者的利益訴求匯合在一起。置身於如此複雜的機器之中，刑法只能有所作為，方可實現自己的價值目標。反過來，也正是勞動法治這種對刑法作為的時代要求，使輕輕、重重的罪刑結構視角的復活變成了一個新發現，使輕輕、重重的罪刑結構已成了解答勞動刑法制度之迷的鑰匙，[33]又因為它可以解決刑法調整與規範勞資關係兩張皮的天然失衡現象，因而是一個值得肯定的罪責模式。勞動刑法何以會有如此邏輯呢？在筆者看來，勞動刑法的邏輯它建立在勞動者與僱傭者之間的力量差異之上，力量差異並非人們的想象，而是支配着現代勞資關係的現實。在力量差異的情境下，勞動者成了勞資關係中相對的弱勢羣體，其人身、財產權益很容易受到僱傭者的侵害。因此，在勞動刑事政策的選擇上，主張弱勢羣體能分享經濟發展的成果，以減少貧富差距，也即勞動刑事政策所關注的是對勞動者與僱傭者之間利益的均衡，在目的上是為了平衡經濟發展帶來的負面影響。在這種勞動刑事政策之下，刑法不僅不應該退出，反而應該主動調整與社會、經濟發展不相適應的勞資關係，通過輕輕、重重的罪責模式來糾正這種失衡的勞資關係。殺了上帝，仍然按上帝活着時候的安排秩序的制度傾向，這是勞動刑法研究極力反對的，也是勞動刑法制度創生中應該避免的問題。只有這樣，我們才能為認識和建構我國勞動刑法制度提供了一種全新的思路和路徑。就此而言，勞動刑法制度創生並非僅僅是一種單純的制度行為，而是一開始就具有普遍的社會意義。
(二)勞動刑法制度創生的中國形態建構勞動刑法制度是我國勞動法治自身演進、自我超越的必然結果，是建設社會主義法治國家的新要求，是順應民心民意和改善民生的迫切需要，它代表着勞動法治發展的方向和刑法現代化發展的大趨勢。周漢華教授曾指出，立法是科學，是社會資源與財富分配與再分配的重要手段，是推動社會、經濟發展的重要槓桿。[34](P12)事實的確如此，建構勞動刑法制度就意味着為一個既定社會的規範結構重新設計一個發展模式並且來證實這個發展模式。[35](P29)以至於勞動刑法制度創生不僅應適應了社會主義初級階段勞動法治發展變化的新挑戰，而且還須體現了社會主義公平正義、社會和諧的本質屬性，還體現了全面建設和諧社會目標戰略的整體性、協調性。因此，我們必須倡導與勞動法治相適應的勞動刑法的新理念，建立起對勞動者權益傾斜保護的刑法立場，形成以附屬刑法為主導的勞動刑法體系，並把以輕輕、重重的罪責模式為表現形式的相對強制性規範作為勞動刑法規範的細胞形態，從而使勞動刑法成為勞動者的最大福利。這是中國勞動刑法制度創生與發展中的核心問題。如果説借鑑是對勞動刑法制度的現身説法，那麼重構就是對勞動刑法制度勇往直前的追求；借鑑是不斷提示路標，重構就是不斷提出目標。借鑑與重構的關係，就像左手和右手，都共有一個大腦，那就是勞動法治。無論是僱傭者勞動犯罪懲處的適當嚴厲，還是一定條件下的勞動者集體維權行動的刑事免責，都可以歸結為實現特定勞資關係和諧的要求。事實上，勞資關係和諧除了作為勞動刑法制度、基本正義觀念的價值外，還只不過是法律調整勞資關係的一個調節器和控制器，而且是極其重要的調節器和控制器。唯其重要，那麼勞動刑法在中國應如何出場呢？借鑑西方發達國家勞動刑法制度建設的成功經驗，並結合中國的現實，規劃勞動刑法制度重構之路向，我們主要應實現兩大轉變。一是立法理念的轉變。即把傾斜保護理念植入刑法之中，這種新的立法理念是在社會和諧中追求社會正義，在個別中追求整體，在同化中追求差別，在差別中追求共性。其核心理念是傾斜保護的立場。突出傾斜保護應該説觸及了勞動刑法的精神實質，而且也兼顧了勞動刑法規範全部社會與部分社會的理念，即既關注全體社會成員，又側重於保護處於弱勢地位的部分社會階層或社會成員的價值取向。因此，這是一種全新的刑法理念。二是規範形態的轉變。勞動刑法為了體現保護弱者的原則出現了一類特殊的刑法規範)))相對強制性規範，它實際上是強制性規範中的禁止性規範與命令性規範與自治性規範溶合後的表現形態。從法律規範的邏輯結構上分析，在行為模式上是作為或不作為的規定，但制裁手段上則比較複雜，如果出現了作為或不作為，就需要從有利於弱勢羣體保護的角度進行分析。如果有利於弱勢羣體的，國家會不制裁或減輕制裁；如果不利於弱勢羣體的，則制裁甚至加重製裁。這是體現勞動刑法中的傾斜保護原則的典型形式。[36](P5)這兩個轉向共同構成了2世紀勞動刑法制度創生與發展的清晰脈絡，它們表明了勞動刑法制度從理論形態向制度建構的一種轉變。正是在這種轉變之中，勞動刑法制度逐步得以形成、發展和完善，亦附帶性地揭示了傳統刑法中的理念基礎與規範形態的轉換，促成了勞動刑法在制度建構中呈現出明晰的目標和定位，這又使我們對勞動刑法的罪責模式乃至整個勞動刑法內容體系的認識向前邁進了一步，意義重大。要理解這種轉變的邏輯和要素，還應該能夠找到以國家行動推動刑法轉變更有效的着力點和推動制度變革的方向和順序。對此，我們可以將着眼於立法理念的轉變而注重規範形態的轉變視為一個特定的視界，而將強調立法理念的意義而用力於立法結構之詮釋作為另一視界，進而在一個融合兩者的整體視界會考察它們：既然立法觀念上的變化是勞動刑法制度創生的起點，那麼國家所推動的立法就應該把立足點放在以有助於刑法實現對勞動者合法權益的保護為目標的立法目的和規範形式的轉變上；勞動刑法制度創生的重點應當放在以法治形式推動私力救濟所不能左右的一般性刑法罪責模式的設置上。按照這一視界設計，勞動刑法既能夠讓勞動者更充分地分享市場化利益，又能夠讓國家實現勞資關係和諧的目標，還不會窒息企業發展的活力，因而是一舉多贏之策。這一視界中的大智慧，正是我們面向勞動法治，融會中西，理性建構我國勞動刑法制度的出發點和奠基石。勞動法治就是這樣由勞動法學家和刑法學家共同寫成並不斷改寫和重估的。在這種重估和改寫中留下來的，就是真勞動刑法制度，也是真正有生命力勞動刑法制度。從一定意義上説，這就使勞動刑法成為勞動者利益或勞動者集體利益表達的載體，客觀上在社會發展中充當了保護勞動者利益，尤其是保護勞動者集體利益的利器，從而對社會利益均衡起到拾遺補缺的作用。事實上，也正是因為勞動刑法制度吸取了傳統刑法在勞動法益保護上的精華，剔除了其糟粕，因而正在明顯成為勞動者羣體表達社會願望的重要規則安排。而當代中國勞動刑法制度的建設，也亟待從勞動法治的立場接納勞動法益、區別對待和勞動者的集體正當維權，並進行制度整合和施之於用，這已經成為迫在眉睫的問題。這樣一種勞動刑法制度當然有理由成為當代中國勞動法治的實踐目標。值得注意的是，這一認識是通過將勞資關係衝突納入勞動法治視野才明確的，因而勞動法治的分析決不是無益的，相反，它是勞動刑法制度創生的前提和基礎。把握這一點，無論是對於理解勞動刑法制度的西方發展，還是正確定位勞動刑法的中國出場形態，抑或對於把握勞動刑法制度的精神實質，都是極為重要的。
我們國家企業的薪酬管理工作相對齊全，但是在工作過程中仍然存在着許多重要的問題，因此必須重點探究與分析。
1.1當前的薪酬管理工作的理念比較陳舊。
我們國家對薪酬管理的研究不管是在理論方面還是在具體的操作方面，對薪酬管理工作的認識還比較落後，單一的認為薪酬管理工作就是對企業員工進行工資統計以及分發薪酬等工作，沒有充分的認識薪酬管理工作的實質性含義。目前，我們國家內部的眾多企業在進行人力資源管理工作和薪酬管理工作中缺乏各方面的因素做支撐，自身的薪酬原則不明確，相關方面標準不符合員工的發展需要。員工薪資來源和體系相似，幾乎都是基本工資和獎勵組成，高的薪金水平能夠帶來較好的員工效應，這就造成員工過分追求高薪資水平。不僅如此，我國還有許多企業沒有比較權威和法律性比較強的工作職位界定書，也不會做評價工作，這就為薪酬管理工作帶來了困難。
1.2薪酬管理工作內容沒有充分的結合整體的企業發展格局。
當前，許多企業在制定企業發展戰略和企業發展格局的時候，常常忽視了薪酬管理工作的重要性。目前仍然會有許多企業利用時間比較短的方法來激勵員工的工作行為，這就導致了員工的發展僅僅是着眼於當前的發展目標，沒有認識到職工長遠發展和企業長期發展的重要性。然而此種做法的結局必然是某些重要層次比較高的工作成果不明顯，尤其是新市場的發掘、新技術的提出、經營創新與管理理念的改進工作等。這些因素的存在會影響企業未來的發展情況，這是因為這些因素不是能夠在短時間內體現出來的，因此經常受到相關部門的輕視。在這種情況下，企業內部已有的人才就會漸漸的流失，不利於企業未來的發展。
1.3薪酬管理工作不完善，僅僅注意個人的進步，忽視了團隊的發展。
為實現激勵作用，相關企業部門會過於重視員工個人評價與激勵工作，這就大大降低了員工與員工之間的合作意識，因此阻礙了企業的整體發展，降低經營管理效率。薪酬管理工作的主體雖然是企業員工，但是在實際過程中也應當注重團隊的整體發展，這樣才能夠更好的保障企業精英隊伍的質量，為企業發展和管理工作奠定基礎。
2.新勞動法背景下做好薪酬管理工作的措施
2.1革新企業薪酬管理工作宗旨，引進寬帶薪酬管理。
寬帶薪酬是組織內用少數跨度較大的工資範圍來代替原有數量較多的工資級別的跨度範圍，將原來變成較少的薪酬等級，從而形成一種新的薪酬管理系統及操作流程。這種新型的薪酬管理模式能夠有效的實現公平、公正與公開的薪酬管理工作目標，同時也能夠讓員工感受到薪酬管理工作的柔性和公正性，這樣才能夠更好的激勵員工進行工作，維護企業的發展，增加員工對工作的時間和精力的投入量。不僅如此，先進的薪酬管理工作理念還能夠幫助企業加強凝聚力，為企業戰勝內憂外患奠定基礎。
2.2薪酬管理工作要充分展示企業發展格局。
薪酬管理工作質量的高低能夠有效的反應企業的整體發展格局，同時也能夠更好的幫助企業進行決定。在這種情況下，企業能夠利用薪酬管理工作的彈性幫助企業凝聚員工的積極性，藉以發展和改進企業自身存在的不足之處。同時企業應當根據新勞動法制定的內容來調整本企業自身的薪酬管理工作內容，特別是擬定多種形式分享企業經營紅利，這樣才能夠更好的幫助企業穩定發展格局和發展趨勢。
2.3薪酬管理工作還要注重團隊的進步。
薪酬管理工作要重視整體的企業發展，也就是需要注重團隊的共同進步，動態薪酬設計模型就是一種重要的表現形式。動態薪酬設計結構是由崗位、市場、業績和能力組成，在這些因素中崗位比較穩定，其他因素變化性強，因此能夠實現彈性發展目標。這樣動態的將企業的各項發展因素結合在一起執行的薪酬管理工作，能夠實現激勵人員的效果。不僅如此，在薪酬管理標準制定的時候也要綜合員工各方面的因素，這樣才能夠提高整體的積極性和作用。
2.4薪酬管理工作要注重公平性。
俗話説，最堅固的堡壘，往往是從內部被攻破，企業經營同樣如此。企業團隊的好壞決定企業的生存和發展，薪酬管理是員工最關注的的問題，也是影響團隊穩定的最大問題。只有重視薪酬管理的公平性，才會贏得員工的信任，才能激勵員工的創造性，為公司創造更多的效益。
3.結語
在新勞動法的背景下，企業要逐漸完善相關的制度，人力資源部門也要加強對薪酬管理工作的重視度，這樣才能夠更好的促使企業職工為企業自身的發展而努力。薪酬管理是企業進行人本化管理的重要核心，同時也是降低企業管理成本、生產成本，不斷提高產品質量的重要指導因素，所以必須要足夠的重視薪酬管理工作的開展。企業為提高競爭力，加強對產品的研發力度，提高服務水平，這些經營管理目標的實現需要員工的共同努力，因此離不開薪酬管理工作。在現如今的社會形勢下，我們國家內部許多企業必須要堅持新勞動法的基本觀點，制定科學合理的薪酬管理工作規範和制度，這樣才能夠更好的激勵員工進行創新和進取，為社會主義市場經濟的發展奠定基礎。
一
對於勞動法律關係是否存在客體，我國勞動法學界最初持否定態度，認為不必提勞動法律關係客體的問題。關懷主編的原統編教材《勞動法學》在“勞動法律關係的要素”這一節中僅介紹了勞動法律關係的主體和內容，而未涉及勞動法律關係的客體。(注：參見關懷主編：《勞動法學》,羣眾出版社1987年版，第116頁。)追根尋源， 這引進於前蘇聯的教科書。(注：參見[蘇聯]亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動法教程》,李光謨、康寶田譯，中國人民大學出版社1955年版，第5頁。)
原“統編教材”所持的觀點，受到以後許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關係客體新探》中指出，勞動法律關係的客體是什麼？在勞動法學研究上，曾一度有一種令人不解的現象：即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關係的主體和內容，而對客體問題隻字不談。究其原因，在於法律關係客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識，勞動法學界對勞動法律關係客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為，既然大家公認勞動法律關係的客體是勞動法律關係中一個不可缺少的要素，那就應研究它，講解它。否則，勞動法律關係的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提：法律關係“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關係沒有“客體”,該部門法的法律關係理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來説明一切法律關係的觀點本身是值得探討的。
有關法律關係的理論最初是在西方民法中產生的，後來在前蘇聯法學中得到發展，並引申成了法律關係構成的“三要素”理論。法律關係的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認為，各種法律關係都無不例外地存在“三要素”,即法律關係的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關係的主體發生權利義務的中介。任何一種關係都需要中介，關係通過中介而發生，又通過中介而構成。按照這種觀點，法律關係的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：(1)國家權力，(2)人身、人格，(3)行為(包括作為和不作為),(4)法人，(5)物，(6)精神產品(包括知識產品和道德產品),(7)信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以説法律關係的客體是一定的利益。(注：參見張文顯：《法學基本範疇研究》,中國政法大學出版社1993年版，第175~179頁。)
在人身法律關係的客體上，我國民法學者以“三要素”理論為基礎，形成了“身體説”、(注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權利的客體嗎？》,《法學評論》1986年第6期。)“精神利益説”、(注： 參見鄭立：《關於人身權概念的思考》,《法律學習與研究》1990年第2 期。)“無形利益説”(注：參見王利明主編：《人格權法新論》,吉林人民出版社1994年版，第23頁。)三種觀點。從這些觀點可以看出，為了給人身法律關係找客體，民法學者們已經突破了民事法律關係的客體為物、行為、非物質財富的觀點，將“身體”、“利益”引入客體的範疇。
第二種觀點認為，並不是每種法律關係都存在着客體，只有與物有關的權利義務關係才存在着客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖鋭的批評：“所謂法律關係三要素構成説是一種杜撰。法律關係就是人們之間的權利義務關係，它根本不是什麼缺一不可的三要素構成的。所謂法律關係的客體是從對財產法律關係的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自於這種無根據的引申。”他們認為，在財產法律關係中，人與人的法律關係是就某一財產而發生的，如所有權關係，人作為法律關係的主體，佔有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關係的內容。對於這樣的關係，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關係中，財產物本身的性質具有重要的作用。例如，對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，後者限制很多。可見物本身的性質在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關係才存在着客體問題。在財產法律關係中，人與人是就某一財產而發生的，財產物則作為法律關係的客體。但是這樣一種結構並不具備一般意義。(注：參見周沂林等：《經濟法導論》,未來出版社1995 年版， 第239~245頁。)
筆者認為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關係中，斷言一切法律關係的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關係客體外延全面且又廣泛，而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對於我國的立法並無指導意義。
法律關係是法律從靜態向動態轉化，從宏觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯繫。法律關係的客體也應是法律關係主體所能直接控制的東西，而不應該將其説得過於玄乎。對於有些法律關係，如某些行政法律關係，法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可，並無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關係的客體概括為“無形利益”、“精神利益”,按這一思路，財產法律關係的客體也可以説成是“物質利益”、“有形利益”,所有的客體都可以歸結為利益。法律關係歸根到底總是一種利益關係。法律關係的主體是各類利益的人格化，法律關係的內容是主體利益的規範化，權利乃是法律保障的利益。可以説，利益是基礎性的內容，而法律關係相對説來是一種表象性的內容。將基礎性的 內容直接引入表象的層次，不能不説是一種理論上的混亂。
但據此而主張“只有與物有關的權利義務關係才存在着客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關係的複雜性。判斷法律關係是否存在客體的標準應當是兩類：一是法律關係主體雙方的權利義務是否客觀上存在着共同指向的對象；二是這種對象化的情況是否會反作用於主體雙方具體的權利義務，從而對法律關係的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備，就有必要將客體獨立出來加以關注。反之，則並無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關係而言，勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型，顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如，有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力，腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同，在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關係和其他財產法律關係的重要區別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結論：儘管在法律關係的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動法律關係還是應由“三要素”構成。認識這一點，對於正確認識勞動法律關係的客體是很有意義的。
二
我國從事勞動法學研究的絕大部分同志，在“三要素”理論的基礎上，為勞動法律關係尋找“客體”,並形成了三種觀點。
第一種觀點認為，勞動法律關係具有多樣性的特徵，這種觀點可稱之為“多樣説”。在較早的着作中，有的學者將勞動法律關係的客體概括為：(1)實現勞動過程的勞動行為，如實施勞動的行為；(2)與勞動行為有關的其他行為，如民主管理行為；(3)物， 在勞動保險待遇和集體福利事業方面，客體是貨幣、療養院、託兒所等設施；(4 )人，如在職工調動方面，調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬於勞動法律關係的內容包括進來，錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關係，並不是勞動法律關係。隨意擴大勞動法律關係的範圍，就會使勞動法律關係因喪失特性而難以深入研究。
“多樣説”的觀點在以後的論述中，逐漸演變為一種空泛議論。一些着作只是重複民法教材中的表達，籠統地指出勞動法律關係的客體包括物、非物質財富、行為。(注：參見史探徑：《勞動法》,經濟科學出版社1990年版，第78頁。)這種觀點忽視了勞動法律關係和民事法律關係的區別。民事法律關係是一類概念的統稱。在現實生活中，並沒有籠統的民事法律關係，而只有具體的購銷合同關係、加工承攬關係、損害侵權關係等等。各類民事法律關係完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關係的構成都包含客體要素的話，未必每一個具體的民事法律關係都存在着客體；就是在存在客體的情況下，各類民事法律關係的客體也不相同。民法學的重點應在於研究各類民事法律關係客體的區別。如果當我們説到每類具體的民事法律關係的客體時，只是簡單重複“物、非物質財富、行為”,就毫無意義。勞動法律關係是具有多項內容的整體，是帶有綜合性的法律關係，如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衞生權、勞動報酬權、民主管理權；用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關係都包含的內容。當我們説，這種法律關係的客體是“物、非物質財富、行為”時，由於外延的無限擴大，而使內涵喪失了任何規定性，成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認為，勞動法律關係具有單一性的特徵，這種觀點可稱之為“單一説”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關係之所以締結，是因為勞動者一方需通過勞動法律關係提供自己的勞動，並通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益；用人單位一方則通過勞動法律關係獲得勞動者提供的勞動，並通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富，實現國家的利益。這是勞動法律關係的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生，都不可能離開勞動而獨立存在。所以，“勞動法律關係的客體是勞動活動，或勞動行為”。(注：吳超民：《勞動法通論》,華中師範大學出版社1988年版，第69頁。)與前一種觀點相比，這種觀點對勞動法律關係客體的概括更為明確，故為大部分勞動法研究者所贊同。(注：參見龔建禮、吳思、李琪：《勞動法教程》,北京經濟學院出版社1989年版，第90頁；李景森主編：《勞動法學》,北京大學出版社1989年版，第67頁。)
值得注意的是，80年代我國學者對勞動行為的理解只限於“勞動者的行為”。而進入90年代，隨着我國市場經濟的發展，一些注意到勞動法律關係還應包括集團勞動法律關係的學者，多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指僱員的履行勞動行為，也指僱主的管理勞動行為，在集體勞動法律關係中，還指僱員組織的集體勞動行為”。(注：楊體仁主編：《勞動法學》,紅旗出版社1993年版，第44~45頁。)從這一修正可以看出，持“單一説”的學者已經多少意識到這一觀點的缺陷在於涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為，已經有些牽強，儘管如此，仍不夠完整。勞動行為只是説勞動力的使用，而勞動法律關係的相當一部分內容是勞動力的保護，如休息權、勞動安全衞生權等等。
第三種觀點認為，勞動法律關係客體具有主從性的特徵，這種觀點可稱之為“主從説”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關係客體在實踐中的具體表現形態是複雜多樣的，視其在勞動法律關係中的地位和作用不同，可分為基本客體(或稱主客體)和輔助客體(或稱從客體)。基本客體是勞動行為，即勞動者為完成用人單位安排的任務而支出勞動力的活動。它作為被支出和使用的勞動力的外在形態，在勞動法律關係存續期間連續存在於勞動過程之中，在勞動者和用人單位之間的利益關係中主要承載或體現用人單位的利益。輔助客體是勞動待遇和勞動條件，即勞動者因實施勞動行為而有權獲得的、用人單位因支配勞動行為而有義務提供的各種待遇和條件。後一類客體的特徵在於：一是從屬和受制於勞動行為，二是主要承載體現勞動者的利益。(注：王全興、吳超民、張國文：《中國勞動法新論》,中國經濟出版社1995年版，第78~79頁。)“主從説”綜合了“多樣説”和“單一説”的優點，將對勞動法律關係客體的認識推到了一個新的高度。
關鍵詞：企業法務；人才培養；課程設置
企業法務一般是指企業內部設置的管理法律事務，對各種經營行為進行法律審查，預防法律風險，處理法律糾紛的職位以及受僱於該職位的人員和這些人員構成的職業羣體。隨着我國市場經濟的發展和法治社會的推進，依法治企已經逐步成為企業生存和發展的前提。企業依法經營、依法管理的理念日益深化。近些年，法律職業中企業法務這個新興的崗位悄然誕生，並迅速成長，這需要大批既懂法律又懂管理的法務人才。企業法務人才以企業合規經營為己任，以預防糾紛產生為目的，在知識結構、能力素質、思維方式等都與傳統的以解決糾紛為目的的司法法務人才不同。我國高等法律教育應該積極迴應市場需求，從企業法務崗位需求出發，探討企業法務人才培養模式。人才培養模式，是高等學校在一定的教育思想和教育理論指導下，為實現培養目標而設計的知識、能力、素質體系以及為實施這一體系而採取的活動方式。這裏包括兩部分：一是人才培養方案。人才培養方案是根據專業培養目標和培養規格所制定的實施人才培養活動的具體方案，是對專業人才培養的邏輯起點、培養目標與規格、內容與方法、條件與保障等培養過程和方式的描述和設計；二是為全面落實培養方案而採取的教學手段和方法。
一、設計企業法務人才培養方案的設計要做到以下幾點
首先，明確企業法務工作者與法官、檢察官等狹義法律人的區別。法官、檢察官作為國家公權力的行使者，代表國家依法承擔着定分止爭、實現社會正義、維護社會秩序和法律尊嚴的重要職責。社會對他們的職業操守、專業能力等都寄予了很高的期望，一直把他們當作正義的象徵、公平的化身和法律的守護神。以法官為例，其職責的本質所在，是其應當公正，即不偏袒某一方，不主動介入事物，不主動行為，而是隻對向他提出的案件加以決斷。而企業法律工作不同，法律工作者作為企業內部人員，立足於維護企業合法權益，防範企業經營風險。企業法律人首先是企業人，企業法務部門是企業內設部門，是提供法律專業服務的管理部門，而不是國家派出部門。因此，企業法律人員在處理有關問題時不能僅僅追求公平、正義，而是應當以在合法前提下實現企業最大利益為追求，甚至在很多情況下，應實現企業管理層期待的協助企業應對突破經濟法規模糊地帶的事業經營挑戰。因此，我們可以看出，企業法務工作者的特點。第一，信仰法律，但不應只提示風險，更要為企業提出切實可行的解決方案；第二，追求正義，但不應僅追求公平正義，更要切實維護本企業的利益；第三，崇尚秩序，但不應僅遵循現成的法律條文、慣例、先例，而要有能力在法律模糊地帶創新性思考，為企業解決經營中的問題。其次，改革培養方案專業課程設計路徑和方法。長期以來，我國法學專業的專業課程設置一直是以14門到16門核心課程為中心，即培養方案中的專業課程設置是以部門法為導向，設計核心課程和選修課程。這種以部門法為導向設計的培養方案，根本無法滿足企業法務的職業崗位需求。我們可以借鑑加拿大CBE（CompetencyBasedEducation）教學思想，即“在充分研究職業崗位人才需求的基礎上，培養學生從事這一職業必須具備的專業知識、基本技能、基本素養為核心的教育思想”。企業法務人才培養方案設計，應該以企業法務職業崗位為出發點，運用DACUM（DevelopingaCurriculum）方法進行工作分析，明確企業法務人才應具備的知識、能力、素質，在此基礎上設計課程體系，確定教學內容和教學方法。形成在法律人統一框架下的“企業法務人才培養方案”。再次，調整課程體系，突出企業法務人才培養特色。課程體系是由教學的基本科目按照一定的邏輯程序組成的有機聯繫的整體。它是教學內容的核心組成部分，決定着學生的知識結構，是培養學生素質和能力的重要手段與媒介，也是實現人才培養目標的重要保證。考慮到企業法務管理的學科屬性，在設計課程體系時，要在法律人才培養框架下，注重法學與管理學的滲透與結合，打破學科相互孤立隔絕的狀態，進行跨學科組織課程內容。同時，也要考慮學生人格的完整性、知識的綜合性、能力的發展性。遵循課程體系設計原則，結合人才培養目標。
二、企業法務人才培養方案的課程體系
企業法務人才培養方案的課程體系可以分為四大模塊，即理論知識課程模塊、實訓課程模塊、見習實習模塊、社會實踐模塊。
1.理論知識課程模塊
一是通識課程。包括思想道德素養課程（如思想政治理論課類）；文化素養課程（如計算機基礎、大學英語、高等數學等）；職業素養課程（如專業導論、職業發展與就業指導類課程）；身心素養課程（如心理與衞生教育、體育、軍事與安全教育等課程）。二是專業基礎課程。根據企業法務崗位需求確定其跨學科的基礎課程（如法理學、憲法、法律方法、法學研究方法與論文寫作、法律文書寫作、法學名著導讀、法律職業道德；民法總論、刑法、商法概論、經濟法概論、行政法、證據學；企業管理學、經濟學基礎、企業法務概論等課程）；三是專業選修課程。此課程模塊中應既包括企業公司治理、對外經營和內部管理所涉及的法律法規（如合同法、物權法、環境法、勞動法、廣告法、反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法、知識產權法、國際經濟法），也包括經濟與企業管理課程（如宏觀經濟基礎知識、企業與管理基本知識、企業戰略管理、人力資源管理、企業投資管理、財務管理、企業市場營銷、會計基礎、税法、統計分析等課程）。
2.實訓課程模塊
實訓課程模塊應按照企業法務崗位技能設計校內模擬操作課程。包括合同的起草與審核實務、商務談判理論與實務、企業法律風險管理與實務、企業案件管理與實務、重大項目管理與實務、企業人力資源管控與實務、企業知識產權管理與實務等課程。
3.見習實習模塊
見習實習模塊是結合理論知識和實踐課程的學習，按照教學計劃到實際單位進行見習及實習。（1）見習。到企業法務部門、律師事務所、法院參觀，獲得企業法務職業的感性認識。（2）實習。分為課程實習和畢業實習（綜合實習）。課程實習是結合理論知識和實踐課程的學習，利用暑期小假期到企業相關部門實習某項內容。例如，學習完勞動法和企業人力資源管控與實務課程，到企業人力資源部門實習，學習完合同法、合同管理和合同起草與審核課程，到企業合同管理部門實習，課程實習是企業法務職業崗位某一項工作實際操作能力的訓練。畢業實習是在全部課程學習結束後，學生結合自己就業去向，自己選擇或由學校統一安排的一項綜合性實習。通常畢業實習與畢業論文的寫作相結合。其教學目的是使學生對未來要從事的工作和職業環境有更深入的瞭解，培養在工作中發現問題和解決問題的能力。畢業實習是學生從學校到工作崗位過渡的一個準備階段。也可以設置“法律診所”課程代替畢業實習。我們主張有條件的學校建立企業法務模擬實驗室，實訓模塊的課程即課程實習，可以在學校的模擬實驗室完成。
4.實踐活動模塊
實踐活動模塊主旨是有計劃、有組織、有考評地進行學生社會實踐活動，培養學生的社會責任感和公民意識。包括走出去的送法下鄉，送法進社區、進廠區，普法宣傳及社會調查；也可包括請進來的設置每週一講的法律實踐大講堂，聘請社會兼職教師，包括企業法律顧問、律師、法官、政府管理人員等，講授他們的工作經驗和人生感悟；還可以充分利用現代教學手段開設法律實務放映廳，每週固定時間、地點，放映與專業有關的影視作品和庭審現場。法律人還應該具備語言表達的能力，除在基礎課中設置法律文書寫作外，我們還可以在大一的兩個學期進行講演、專題辯論等活動。我們主張將學生的社會實踐活動納入培養方案，使其制度化、規範化，並計入學生所修學分。在教學方法上，應以“案例教學”“問題教學”為主。將學生應知應會的知識點佈置學生自學，課堂以分析問題、研討案例為主，充分運用現代教學手段注重培養學生的自學能力。總之，通過四年的學習和實踐，學生應該能夠深刻把握社會主義法治理念和企業法務職業倫理原則；在企業管理中，能夠運用職業思維和法律原理來觀察問題、分析、判斷和解決問題；較熟練地運用法律術語；較全面地掌握基本的法律知識與企業管理知識；較熟練地從事企業法律事務(如企業法律諮詢、商務談判、起草合同、審核合同、案件管理等)以及法律事務的組織與管理；有起草企業規範性法律文件的一般初步技能。
作者：馬秋 單位：大連大學法學院
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