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淺談男性間同性強姦刑法規制的思考
摘要：近年來我國男性間同性強姦的案例呈現上升趨勢，同時社會對於男性性權利自由的保護也愈發關注，但是由於刑法中關於此行為的空白規定導致很多具有嚴重社會危害性的男性間同性強姦案件並不能得到刑法的規制。縱觀世界範圍，包括歐美法系、大陸法系的國家在內，可以看出對於男性間同性強姦的刑法規制是不可否認的歷史潮流，我國刑法對與男性間通行強姦的刑法規制必然是大勢所趨。
關鍵詞：男性；同性強姦；強姦；刑法。
一、現階段男性間同性強姦的狀況與影響。
在現今文化形態、價值形態多元化的時代，同性間性行為雖談不上是普遍、常規的現象，但是也已經被人們漸漸所接收並尊重，是一種自由的行為，同時其基本已經固化為一種文化，一類羣體的象徵與外殼。①一種行為能夠得到真正的自由，前提是有完善的法律對其進行保護。性自由權利是與生俱來的，是人權的一個側面，而人權是不應有男女之分別的。但在現階段，與我國對女性的性自由權利有着較為完備的刑法保護作比較，我國對於男性的性自由權利的刑法保護可謂是極度缺乏，這導致具有嚴重危害性的男性間同性強姦行為得不到應有的法律懲罰，形成了刑法規制上男女不平等的現象。
近年來，發生過不少引起社會、媒體關注的男性間同性強姦的案例：2007年12月，鄭州16歲男性錢某，被一中年男性李某以“藝校內部招生”的名義騙至住處，並且以暴力手段強行與其發生了性關係。2009年3月，石家莊一打工青年被兩男子搶劫後被迫與他們發生了性關係。同年12月，太原一外來打工青年被男性工友灌醉後強行發生了性關係。2010年10月，深圳一名保安被其兩位男性同事醉酒後強行發生性關係。2011年3月，廈門一八年級男生被兩名社會青年搶劫後強行與其發生了性關係。
筆者通過查閲相關案例資料，發現類似案例的幾種常見救濟方式：其一是被害人沒有訴諸法律，僅以自身力量進行事後的反擊、報復，如糾集親友毆打行為人等。其二是行為人受到治安管理處罰法的行政處罰，比如罰款、行政拘留。其三是行為人受到刑法制裁，如以故意傷害論處，但其前提是被害人受到了輕傷以上的身體傷害。
男性強姦女性的行為固然惡劣，可男性強姦男性難道不是一種更有違背社會倫理道德的行為嗎？
可以看到，對於惡劣的男性強姦男性的行為，刑法並沒有給出合情合理的、讓人滿意的解決方案。筆者認為，對於性自由的保護，刑法至少應該給與男性以女性同等的保護。
二、刑法關於男性間同性強姦的立法空白以及原因。
刑法第二百三十六條規定：以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪對象是婦女，客體是婦女的性自主權，而男性被排除在本罪的犯罪對象之外，亦即男性的性自主權並不受到刑法第二百三十六條的保護。那麼是否刑法在其他條款中對此另有規定呢？刑法第二百三十七條第二種情形猥褻兒童罪，包括對男童的姦淫行為。男童是指14歲以下男性，也即刑法默認為14歲以下的男性的性自主權受到保護，而14歲以上男性的性自主權則不受保護。但是從刑法對於涉性犯罪的規定來看，其把保護對象分為兩類，即女性和兒童，而兒童是包括14歲以下的男性及女性的。
所以從刑法的邏輯上來看，“男性”並不包括14歲以下的男性，即不包括兒童。因此，刑法第二百三十七條其實也沒有對男性的性自主權進行保護。
刑法對男性性自主權的保護缺失主要由以下幾方面原因導致：第一，男尊女卑的傳統觀念影響。刑法對女性性權利的嚴格保護是傳統觀念中對女性貞操關注的體現，而在傳統觀念中，男性基本無貞操可言，更無保護之談。第二，同性間合意性關係的法律保護缺失。如果認為男性間同性強姦是違法且有責的行為，那麼在法律邏輯上則應該認為男性之間的通過合意的性行為、產生的性關係是合法的，也即受到法律所保護的。但是我國在同性戀婚姻合法化問題上卻沒有得到一個合理的解決辦法，導致刑法作為“最後一道保護屏障”並沒有保護基礎可言。①第三，對法律上“性交”含義的理解。強姦首先是指男女之間的性交行為，性交行為是強姦罪的結果行為。我國立法界對於性交的方式僅侷限於陰道性交，其根據是作為人類而言，性交的本質功能是繁衍後代的一種生殖功能。而實踐中出現的男男之間的肛交等方式的性交行為並不在此範圍，因此男男之間的姦淫行為不構成強姦罪中的姦淫行為。
三、對男性間同性強姦進行刑法規制的應然性。
對男性間同性強姦的刑法規制有憲法及人權保護上的基礎。我國憲法第三十三條規定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權。人權具有普適性及道義性，被多數國家認同的人權立法包含安全的權利，即有關禁止犯罪行為，如謀殺和強姦；平等的權利，有關公民的平等，在法律面前人人平等。顯然，刑法上對於男性性自由的保護缺失是與憲法規定相沖突的。另外，據國務院新聞辦發表的(2013年中國人權失業的進展》白皮書中指出，人權事業永無止境，在人權問題上沒有最好，只有更好。②保護男性性自主權，將男性間同性強姦行為納入刑法規制範圍有利於我國人權事業的推進、發展。
對男性間同性強姦的刑法規制是刑法原則的體現。罪刑法定原則的實質側面強調所有人都在法律之下，主張以實在法之外的標準衡量和檢測法律，尋求法律的實質合理性。③但是刑法關於強姦罪中對“性交”的默認定義並不具有合理性，因為實踐中即使是男性對女性進行強姦行為，其多數也只是為了滿足性慾而為之，並不是為了通過強迫性行為實現生殖的目的。如果僅以生殖為目的定義的性交來理解“強姦罪”中的“性交”，那麼據此邏輯推演出來，實踐中很多強姦行為都不構成犯罪了。顯然，將男性間同性性行為包括在“性交”中更為合理。同時，男性間同性強姦對他人的身體及精神造成傷害，具有嚴重的社會危害性不容置疑，並且造成對社會風氣的破壞。根據刑法的謙抑性，當此行為不能夠受到治安條例，民事法律的妥善處理時，就應該受到刑法這一“最後防線”的規制。
對男性間同性強姦的刑法規制有利於防止艾滋病等傳播疾病的傳播。根據首都醫科大學調查顯示，中國MSM人羣（men who have sex withmen，即男性性接觸人羣）是主要HIV及乙肝病毒傳染源，將HIV及肝炎病毒傳播給性伴機率較高，也有較高的危險受到肝炎病毒感染。④另據((2009年全球艾滋病流行報告》顯示，性傳播已成為中國艾滋病傳播主要途徑，其中同性性行為傳播已佔到總數32.5%，呈爆發式增長。
如果強姦者自身攜帶艾滋病毒，那麼當他強姦的對象是一名男性時，其傳染病毒的概率比強姦一名女性時更高。打擊男性間同性強姦行為，追究其刑事責任可以有效減少艾滋病毒在男性同性問的傳播。
四、對男性間同性強姦進行刑法規制的可能性。
國外相關立法對我國刑法的完善有着重要的借鑑意義，並且在類似問題上做出了樣例，給我國刑法對男性問同性強姦進行刑法規制提供了可能性。目前國外對於男性間同性強姦的規定有將其歸為強姦罪、單獨成罪以及歸為猥褻罪三種模式。將其歸為強姦罪的典型國家有美國、英國。
美國將男性間同性強姦納入到強迫性交罪中，擴大性交範圍，包括了肛交。英國法律同樣在擴大性交範圍的基礎上規定了男性也能成為強姦罪的對象。將其單獨成罪的典型國家有俄羅斯。據俄羅斯2007年修訂的新刑法典，男性間同性強姦行為可以構成暴力性行為罪或強迫性行為罪。將其歸為猥褻罪的典型國家有德國和日本。其刑法典中均規定，強姦罪不包括同性之間的非常態性交行為，對於男男之間的肛交等非常態性行為都屬於猥褻行為。
在實踐中，司法機關在處理其他號陛相關犯罪時已經將男性比照女性按照罪名認定。如2013年2月6 13，南京秦淮區人民法院在得到最高院向全國人大會彙報答覆後以組織賣淫罪對李寧組織男性青年的男性賣淫一案做出了判決。在此案中，組織男性向男性賣淫同等比照與組織女性向男性賣淫，構成組織賣淫罪。另外根據《公安部關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批覆》中規定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，包括口淫、手淫、雞姦等行為，都屬於賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。
對於男性同性間性自主權利的保護，刑法可以先於民法先行。有學者認為，在當前同性婚姻保護缺失的情況下，要對男性間同性強姦追究刑法責任並無根基之言，因為如果法律不給予男性問同性性關係以合法地位，就不可能去追究侵犯這種性自主權行為的責任。筆者認為，雖然對於同性婚姻民法保護為空白，但是刑法對於男性間同性強姦行為的立法完全可以先行，這是符合我國重刑輕民的法律傳統的。並且若要等民法對同性性行為進行合法化而後再去刑法中打擊同性強姦行為，豈不是將刑法這一部門法擺在了民法之下，況且對於男性間同性強姦行為的規制還是有憲法基礎的。
結語。
新情況的出現對法律的適應性不斷提出挑戰，對於對男性間同性強姦行為進行刑法規制對於法律的完善以及人權的保障有着重要的意義。筆者認為，應該首先在刑法中明確“性交”的定義，將性交方式擴大到包括肛交等可以滿足性慾的行為範圍上。並且以修正案的方式，將強姦罪中的“婦女”修改為“他人”，這樣既能對男性間同性強姦行為進行規制，又能保證刑法的相對穩定性，並且賦予刑法與時俱進的特性。
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