[摘要]近代中國私立法律教育經歷了由嚴禁到準允的轉變，打破了官辦法律教育的專制壟斷體制，為這一時期法律教育的發展作出了貢獻。其從無到有，大量湧現，很快就遍佈全國，並在適應社會發展的客觀要求中形成了自己的辦學理念。其辦學理念的時代意義主要包括三個方面：一是辦學主體觀念的轉變；二是教育體制的完備；三是教學內容及形式的改善。在其一波三折的發展歷程中，形成了一些可以辨識的價值和特點，啟示着我們進一步認識法律教育現代化進程中的若干基本矛盾和基本問題。
【關鍵詞】近代中國；私立法律教育；辦學理念；現代化
中國傳統教育向來是官學和私學並存，及至近代中國的大學教育仍承襲了這一傳統。但近代中國新式法律教育在清末一度是被官辦學校所壟斷的，後因立憲形勢緊迫才開通禁令。就近代中國私立法律教育而言，其經歷了由嚴禁到準允的轉變。私立法律教育從無到有，再到大量湧現，並很快遍佈全國。雖打破了官辦法律教育的專制壟斷體制，在近代中國新式法律教育辦學主體上增加了一種新形式，是對官辦法律教育的一種補充，為這一時期法律教育的發展作出了貢獻，但毋庸諱言，由於其發展中呈現出氾濫成災的趨勢，也產生了一些消極的影響。本篇擬以辦學理念為視角，探索近代中國私立法律教育的發展，並總結其正反兩方面的歷史經驗和教訓。
一、近代中國私立法律教育的辦學理念
近代中國的新式法律教育是伴隨着法律制度的變革發展起來的。寫作論文在清末法制改革中，為適應社會發展的迫切需要，清政府不得不把法律人才的培養和法制變革緊密結合起來，開始以西方資產階級法學教育的思想、方法來培育法律人才。但在其起始階段，私立法律教育並未納入清廷政策的許可範圍。1904年的《學務綱要》明令規定：“私學堂禁專習政治法律”。直到1910年清廷才明令準辦並推廣私立法政學堂的設置。此後，私立法政學堂從無到有到大量湧現，很快就遍佈全國，並在適應社會發展的客觀要求中形成了自己的辦學理念。
第一，以養成專門法政學識，足資應用為宗旨。清末，由官治走向自治，在時人看來，“所有議員自治職員審判官吏，非有法政之素養不足以趨赴事機，需才既眾，自宜廣加培成以資任使，若專恃官立學堂為途未免稍狹”，需要另闢辦學渠道、擴大辦學規模，進而培養大批具有法學專門知識的人才，進入立法、司法、執法和行政部門。也就是在這一背景之下，1910年學部奏議復浙江巡撫折，准予私立學堂專習政治法律。同年，為進一步適應立憲形勢發展的需要，學部在改訂法政學堂章程的立學總義中。將此前的“以造已仕人員，研精中外法律各具政治知識足資應用為宗旨”，[2]改定為“以養成專門法政學識，足資應用為宗旨”。[3]這一培養宗旨的調整，不僅突破了先前“以造已仕人員”的侷限，將招生對象擴大了，而且用“以養成專門法政學識”置換“研精中外法律各具政治知識”，很顯然較之前更強調法政學堂教育的應用性。
第二，取法日本法學教育模式，與官辦法政學堂整齊戈哇一。在1910年的《學部奏改定法政學堂章程折》中，雖明言“參考各國學制，擬具改訂法政學堂章程三十一條”，但無論是其課程體系設置，還是其課程所反映的教學內容大多都蹈襲日本，這一局面及至民初也沒有大的改變。為整肅私立法政教育，不僅在此前頒佈的《學部奏議復浙撫奏變通部章准予私立學堂專習法致折》中規定，“各科課程、學生入學程度均按照官立法政學堂本科章程辦理”，而且在《學部奏改定法政學堂章程折》中又申令，此後京外新開的私立法政學堂，均按照此改定章程辦理。
第三，適應時勢變化的客觀需要，因時制宜調整辦學層次和規模。在《學部奏議復浙撫奏變通部章准予私立學堂專習法政折》中，為防範“趨於簡易，以滋速成之弊”，明令私立法政學堂“附設別科，惟不得專設別科”。但時隔半年之久，面對當時中學畢業生人數過少，各處法政學堂的正科難以正常開辦的實際困境，為應一時之需，學部認為“自應量予變通，準其先設別科，以應急需，俟將來中學堂畢業生漸多，再將別科章程廢止，¨做了應時變通的調整。及至民國二年，“各處法政專門學校紛紛添設別科，入學新生，動輒數百。考其內容，大率有專門之名，無專門之實。”學部為遏止流弊的發生，則嚴令“不得再招考別科新生”。同年，教育部又通諮各省，嚴令“所有省外私立法政專門學校。非屬繁盛商埠、經費充裕、辦理合法、不滋流弊者，應請貴民政長酌量情形，飭令停辦或改為法政講習所可也。”通過強化監督管理，關閉了一些條件不合格的私立法政學校。
第四，適當放寬辦學地點，使用統編的審定教材。1910年，清廷在解禁私立法政學堂之始，為便於監督，參照日本的做法，將私立法政專門學堂的辦學地點限於省會。但時隔不到半年，鑑於“按照光緒三十四年憲政編查館奏定逐年籌備清單，省城及商埠地方等處各級審判廳須於第三年內一律成立。則通商口岸須用司法人材實與省城同關緊要，自應將私立法政學堂限於省會一節，酌量推廣”，規定“凡繁盛商埠及交通便利之地，經費充裕課程完備者，一律準於呈請設立法政學堂，以廣造就。”[7]與此同時，學部基於“各國法政之學派別不同，各有系統，必折衷於一是，始可以杜歧趨而崇政體”的判斷，擬取京師法政學堂和京師法律學堂的各科講義，“慎選妥員審定刊行，以資研究而端趨向，庶於制宜通變之中，仍寓劃一整齊之意。”[8]在解禁私立法政學堂的同時，設想以頒發統一教材的辦法來加以調控。
近代中國私立法律教育的辦學理念集中體現了社會轉型對新式法律人才的需求，而由於私立法律教育本身是在轉型社會矛盾運動中發展起來的，所以在其發展的不同時期，其辦學理念自然不可避免地包含着某些它自己無法徹底解決的矛盾，清末民初私立法政教育的畸形繁榮就是其外在的表現。
二、近代中國私立法律教育辦學理念的時代意義
任何時代的特定社會的教育，都是這一時代和特定社會的產物。寫作畢業論文近代中國私立法律教育也不例外。其辦學理念所體現的就是儘可能滿足和適應時代和社會的需要。可以説，它既是社會歷史發展的產物，也是社會歷史發展的構成。近代中國私立法律教育產生和發展不僅僅表現在新式法律教育量的增加和擴展，更體現於其辦學理念的時代意義中。具體而言，其辦學理念的時代意義主要包括三個方面：一是辦學主體觀念的轉變；二是教育體制的完備；三是教學內容及形式的改善。
在1904年《學務綱要》中，清政府出於對瀕危政治統治自救的目的，一方面，肯定了學習外國法律的重要意義，反對那種認為學堂沒立政法一科將啟自由民權之漸的觀點；另一方面，又“害怕學生們可能會反對它而鬧事，會蔑視皇帝的權威和不分輕重地一味堅持他們的權利”，極力詆譭人們談論民權自由，嚴令“除京師大學堂、各省城官設之高等學堂外，餘均宜注重普通實業兩途。其私設學堂，概不準講習政治法律專科，以防空談妄論之流弊。應由學務大臣諮行各省切實考察禁止”，、法律教育完全官方壟斷而排除私人加入。[10]
但在新政浪潮的推動下，法律教育變革的風帆已經高高揚起，沒有任何勢力能阻止其前進的步伐，轉型社會的歷史推動着清政府不由自主地進行變革。1907年10月，清廷諭令在中央設資政院不久，又令各省在省會設諮議局，並預籌各府州縣議事會。接着，1908年7月22日頒佈《諮議局章程》62條和《諮議局議員選舉章程》l15條，限令各省於一年內成立諮議局。新政的迅猛發展，要求打破官辦法律教育的專制壟斷體制，開禁民間法律教育。從而滿足社會變革對新式法律人才的廣泛需求。為此，1909年浙江巡撫增韞上奏清廷，要求變通部章，准予私立學堂專習法政。1910年，學部奏準“各省私立學堂專習法政，以廣教育而重憲政。”[11]自此，近代中國法政教育官方一統的壟斷局面徹底被打破，辦學主體走向多元化。
清政府由嚴禁私立學堂專習政治法律，到明令準辦並私立法政學堂的設置，這不僅在辦學主體上增加了一種新形式，帶來了辦學主體觀念的轉變，而且更重要的是辦學主體觀念一定程度的轉變也促進了教育體制的完備，法律教育的佈局、層次和結構日趨複雜多樣。在私立法政學堂開禁之初，雖規定開辦地點應侷限於省會，但此後不久，這一規定即被突破，私立法政學堂擴展到包括繁盛商埠及交通便利之地，官辦和私立法政學堂迅速地遍佈全國。在1913年，僅江蘇一省就興辦了15所官辦、私立法政大學和法政專門學校，學生數為4742人。其中，私立法政大學和法政專門學校有13所。[12]
為配合法政教育的發展，1910年，學部參考各國學制，擬定了改訂法政學堂章程，出台了一整套法政教育的具體規劃。分設正科和別科，正科分法律、政治和經濟三門，均四年畢業。別科不分門，三年畢業。如因學生過少，正別兩科不能同時許設的，準其先辦一科。正科學生須在中學堂得有畢業文憑者，經考試錄取後，始准入學。別科學生以已仕人員及舉、貢、生、監，年在二十五歲以上、品行端正，中學具有根底者，經考試錄取後始准入學。每年級學生名額，按照各地方情形酌定，但每級至少在百名左右。[13]列官辦法政教育與私立法政教育並重政策的制訂，一定程度上扭轉了以往法政教育偏狹的局面，推進了法律教育的大發展。
教育體制的完備要求教學內容的相應改善，其努力方向是進一步規範專業教學的課程設置，提升辦學層次。自清束至民國，學部（教育部）都與時俱進改革原有課程，增設新課，對於法律門(科)的應設課程作了詳細規定。在1910年的《學部奏改定法政學堂章程折》中，其明確規定：“從前所定法政學堂章程，其應修改者，約有三端：一日課程。當訂章之際，各種新律均未頒佈，故除大清會典、大清律例之外，更無本國法令可供教授。今則憲法大綱、法院編制法、地方自治章程等，均經先後頒行，新刑律亦不日議決，奏請欽定施行，此後法政學堂此項功課，自當以中國法律為主，此應改者一。”在其法律門課程表下又特附註：“民法、商法、訴訟等法，現暫就外國法律比較教授，俟本國法律編訂奏行後，即統照本國法律教授。”及至民國，教育部在1912年公佈的《專門學校令》中，又首次提出“專門學校以教授高等學術、養成專門人才”的教育宗旨，規定“專門學校學生入學之資格，須在中學校畢業或經試驗有同等學力者”，將法政專門學校完全定位為高等學校層次。與此同時，在同年教育部頒佈的《法政專門學校規程》十條中，又把法律科的必修課目定為：憲法、行政法、羅馬法、刑法、民法、商法、破產法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法、國際私法和外國語；把法律科的選修課目定為：刑事政策、法制史、比較法制史、財政學和法理學。此時，法律教育雖仍處於模仿引進階段，但較之以前課程設計明顯趨於成熟。
三、近代中國私立法律教育的歷史反思
在我國傳統法律教育向現代法律教育的轉型中，近代中國私立法律教育的產生和發展無疑具有十分重要的作用。其一波三折的發展歷程形成了一些可以辨識的價值和特點，啟示着我們進一步認識法律教育現代化進程中的若干基本矛盾和基本問題。具體而言有：
第一，法律教育不應是政治的簡單附庸，不應是服務於短期政治目標的實用工具。教育既有別於政治，寫作碩士論文又從屬於政治。可以説，任何一個國家的法律教育制度，都不可能遊離於這個國家的社會政治制度。近代中國私立法律教育的發展史不僅反映了近代中國法律命運的變遷史，而且也折射出了近代中國政治制度的演變。“新政”之初，在清廷統治者看來，“蓋科學皆有實藝，政法易涉空談，崇實戒虛，最為防患正俗要領”，因而私立法政學堂“概不準講習政治法律專科，以防空談妄論之流弊。”一直至1910年，才因立憲政治對新式法律人才的急需而有限開禁。很顯然，新式法律教育在近代中國的發展，不單單是教育事業自身發展的結果，政治因素的影響也至為明顯。清政府在法律教育發展之初就已把興辦法律教育與政治穩定聯繫在一起，且服從於政治發展的需要，對法律教育本身的價值和特點重視不夠，忽視了其發展的獨立性。這就導致近代中國新式法律教育從一開始就染上了政治至上的病毒，並一直隱藏於其肌體中起着不同程度的破壞性作用，嚴重製約了法政教育的健康發展，使得近代中國新式法律教育在產生的階段就是個先天不足的畸型兒。近代中國法律教育現代化之所以表現出貧困和幼稚，這可以説是病根之一。
第二，時代落差造成的近代中國法律教育現代化變革，其形式上的模仿並不等於已認識到了西方近代法律教育的真正內涵。由於近代中國法律教育的現代化發展並非是傳統社會的自我演進，而是在西方法文化與中國傳統法文化的衝撞交融中整合而成的，從已經凝固的文化心理、情感和觀念出發，中國傳統法文化必然對西方法文化產生某種抗阻。在新式法律教育中，往往是封建思想的束縛依然故我，“新式法律教育”培養的只是“本領要新，思想要舊”的“新人才”。以《學部奏議復浙撫奏變通部章准予私立學堂專習法政折》為例，清廷學部就明言：“學術之所宗，必求與政治相應”，“蓋君主立憲政體之國，一切法制必擇其與國體相宜者然後施行，無杆格之弊，此則講求法政學者所必應共喻者也。”[15]很顯然，中國新教育的主持者並未真正領悟西方近代法律教育的精髓，不過是為消解內憂外患的交相煎迫，運用“以其人之道，還治其人之身”的推證，極力模仿西方法律教育制度而已。這就使得在磨難中產生的近代中國法律教育陷入既豐富多樣又膚淺粗糙的困境，最終難以形成一個適合中國國情的嚴密的法律教育體系。
第三，如果沒有一個清晰的價值目標和高昂的教育理想，法律教育發展就會喪失意義和迷失方向。清末民初，為適應國家由專制而走向立憲、進而創共和的形勢需要，私立法政學堂從無到有到大量湧現，很快遍佈全國，出現了舉國學法政的繁榮景象。但其數量的增長和質量的提高並未同步實現。據1913年教育部經過調查後發現，數量眾多的私立法政專門學校，多為迎合人們尋找新的入仕之階而設，“考其內容，大率有專門之名，而無專門之實。創辦者視為營業之市場，就學者藉作獵官之途徑，弊端百出，殊堪殷憂”，[16]一些私立法政專門學校的辦學已完全背離了教育部制訂的法政專門學校規程，淪為失去靈魂、見利不見人的“教育工廠”。
第四，私立法政專門學校的畸形繁榮，導致教育設置的結構性失調。私立法政專門學堂自清末設立並推廣後，進入民國即在數量上高居不下，寫作醫學有氾濫成災之勢。黃炎培在《讀中華民國最近教育統計》一文中徑言：“蓋當民國初元，國家乍脱專制而創共和，社會對於政治興味非常亢進；一時法政學校遍於全國，有以一省城而多至八九校者，其獲列於政府統計，僅其一部分耳。”據其在民國二年的調查統計，在江寧、蘇州、上海、鎮江、清江等五處，即辦有13所私立法政專門學校。對此，他大聲疾呼：“諸學校之學生，與法政學校之學生較，其數乃不足十之一。”[17]這種私立法政專門學校過度興旺的發展態勢，自然阻礙了此時整個教育體系中門類的協調和均衡的發展，帶來法政人才的相對過剩。與此同時，這種畸形的比例又掩蓋了另一種不合理的現象。據(1916年8月一l9l7年7月全國專門學校統計表》統計，吉林、黑龍江、安徽、陝西、甘肅和察哈爾等省份，名義上雖已遵照新學制辦起了高等教育，但實際上僅僅辦了一所法政專門學校，造成地區分佈上的嚴重失衡。這種教育結構發展不合理的現狀，必然會對一些地區社會文化的綜合發展產生消極的影響，長期以往，將會造成一種惡性循環，帶來長久的社會不穩定因素。超級祕書網
第五，在謀求現代化急速發展的後進國家，法律教育必須協調好發展規模與綜合國力的關係。清末民初，為滿足政治制度由封建帝制到民主共和的人才需求，私立法律教育一哄而上。但此時因綜合國力太弱，造成師資、生源、經費、設備和校舍等配套條件都無法跟上。私立法律教育的實際情況是，“大致以各校無基本金，僅恃學費收入，支給校用”，“教員資格不合，學生程度甚差，規則違背部章，教授毫無成績，學額任意填報，學生來去無常，教習常有缺席，實屬辦理敷衍”，[18]教育質量毫無保證。1913年，教育部雖通諮各省酌量停辦私立法政學校或改辦講習科，但並未起到明顯的抑制作用。“以一個法治健全社會的標準衡量，這種局面是極為危險的，因為法學的失誤可能導致災難性的結果”。[19]
平心而論，近代中國私立法律教育對中國法律教育的現代化發展，既有適應和促進的一面，又有制約和滯後的一面。而在此雙重效應中，適應大於制約是毋庸置疑的。近代中國私立法律教育中產生的問題，比之官辦法律教育的一統局面，總是一大進步。關於這一點，可以從近代中國新式法律教育在社會極其動盪的環境下仍有較大發展的事實中得到證明。可以説，近代中國波湧浪擊、多元並爭的法律教育浪潮，拓展了中國教育界的視野，促進了中國新式教育的實踐和理論的發展。近代中國私立法律教育的產生和發展昭示我們：法律教育制度要在實踐中逐步完善，其現代化是一個長期且艱難的歷史進程。
參考文獻
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司法中的正義
摘 要：司法中的正義問題是我國法治建設過程中重要的一環。加強對司法正義問題的研究對我國社會穩定與法治建設具有重要的現實意義與理論意義。本文首先從司法中的正義問題的涵義及其構成的相關概念出發。然後對司法中的正義實現的價值進行分析，並具體闡述了司法中的正義實現對我國法治價值與社會價值的重要作用。最後明確了實現我國司法公正的建議與構想。
關鍵詞：司法；正義；實現
一、司法正義的內涵與構成
（一）司法正義的內涵
司法正義的內涵具有三個重要要素：第一要素是法的來源來看，立法的環節必須對利益主體充分衡量。第二要素從法律關係的範疇來説要做到法的本體的正義；第三要素是法的適用要做到正義，而司法正義最直接的體現在於法院在審判過程中要做出公正的裁判。司法正義從其內容來説正義的一種具體表現形式。因此，要深刻理解司法正義的內涵在一定程度上離不開對正義的關注。以上三個要素就是司法正義的內涵，就司法正義的外延來看，通過對其具體對象與內容來看，司法正義又可以體現為法官的個人正義和司法的制度正義。
（二）司法正義的構成
司法正義是我國法治建設過程中重要的價值目標與價值追求，司法公正問題一直被重視。司法正義具有重要的法治價值與社會價值。司法正義的構成具體而言包括以下兩個方面。一方面是司法正義要做到實體公正。實體公正要求法院的具體裁判要做到公平公正。實體公正主要表現為：一是面對同樣的法律行為，法律要做到公平對待。二是對帶所有案件，其適用法律的依據要平等。另一方面司法正義要做到程序公正。程序公正具體表現為：一是要求司法獨立。二是要求在訴訟過程中要無偏見地對待當事人的訴訟權利，做到公平公正。三是當事人在訴訟過程中其法律地位是平等的，不能因為個人出身地位而受到不公正的對待。
二、司法正義實現的價值
（一）司法正義實現的法治價值
法治理念是社會在長期發展過程中所積累的寶貴經驗，其價值不僅僅體現在於法治理念的發展對於專制權力的限制，更體現於一種社會秩序。司法正義所實現的法治價值具體體現在以下幾個方面。一方面是，司法正義是法治社會發展的終極理想和基本價值目標。從司法權力的來源來看，司法權力來自於人民權力的間接讓渡，人民將權力賦予司法機構，讓司法機構將司法權力分配給司法人員。司法人員通過適應法律作出公正裁判的過程，使糾紛與矛盾得到合理的解決。另一方面，司法公正是法治國家建設的內在要求。一個法治國家的秩序的正常有序的運行，其主要依靠法律這種工具。通過運行法律這種工具實現社會有序的運行，在運行過程中體現法律至高無上的地位，使法治理念深入人心。
（二）司法正義實現的社會價值
社會的穩定以及公平正義的實現的一個重要手段是通過加快司法體制改革，防止司法腐敗、司法不公的現象出現，通過司法體制改革減少法律在實施過程中出現的障礙，促進社會的更加和諧。具體而言可以從兩個方面着手，一是將司法公開公平、公正作為法治建設過程中的一項長遠戰略理念。另外一方面可以加快推進我國司法建設過程中各項改革創新方法和措施的制定和落實，使司法服務與國家利益和社會利益，推動社會的發展。
三、實現司法公正的建議與構想
（一）提高司法人員的素質
司法人員的素質來自於兩個方面，一方面是自身優良的職業道德情操和良好的職業道德素質，這需要司法人員平時注重自身的言行加強自律和道德修養培養自身的道德情操。另一方面要求完善的制度和紀律作為約束。只有內外兩種因素綜合而來才能有效的促使司法人員在權力的行使過程中達到道德自律，作出公正的結論，從而使司法人員在司法活動過程中保持中立性與獨立性。
（二）堅持司法公開、完善司法監督
要做到司法公正，需要有兩個必要前提，一方面是要求司法公開，另一方面要求完善司法監督。從司法公開而言，不僅僅意味着外在的訴訟程序過程中的公開，同時要做到對案件管理流程的公開。忽視了對具體案件管理流程的公開，從某種意義上來説容易造成對當事人程序權利的喪失，從而出現司法不公的現象。另外一方面要完善司法監督。在我國目前的現實情況下，在司法權力的行使過程中要求做到司法獨立，同時也不難迴避的是有司法腐敗情況的出現。這就説明，在司法正義的實現過程中單獨只考慮司法獨立是遠遠不夠的，這要求我們在司法制度改革過程中要充分衡量司法監督的重要性。司法監督不僅僅是實體正義的監督，而且應該是對程序正義的監督。促使當事人實現程序正義與實體正義的統一。同時，在對司法權力的行使過程中要求確立科學的問責制度。使司法權力的行使受到合理的約束，避免司法權力濫用的現象出現，從而推進我國司法正義的實現。
（三）完善立法
司法的就是法律適用的具體過程，在法律適用過程的依據就是具體的法律，要做到司法公正必須要求立法體現出公平正義，要實現良法之治。立法正義需要有以下幾點，一是要求立法民主化，要充分衡量各方面的利益，避免出現立法專制的情況。二是要求完善立法監督。明確立法過程中公民對法律權力行使享有充分的監督權，使司法權力在陽光下運行，從而實現司法正義。
綜上所述，在我國法治國家的建設過程中要做到司法正義，必須完善司法監督，提高司法人員的素質，保持司法的中立性和獨立性，堅持司法公開，只要這樣才能最終實現我國的司法公正。
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論我國公民法律意識的現代化
摘要：法律意識作為法律現實的民族精神文化，既真實的反映法制現代化狀況，又必然反作用於社會法律實踐，從而表現並引領着法制現代化建設。本文在論證法律意識在法制現代化中的地位和作用的基礎上，分析了當前我國公民法律意識的現狀及成因，並提出了公民法律意識現代化的實現途徑。
關鍵詞：法律意識；法制；法治；現代化
法律意識的現代化作為現代人類文明進步的重要方面，是一個國家或民族的社會成員基於現代法制實踐而對現行法律制度的外在形式和內在價值合理性的主觀心理反映。法律意識現代化的基本內涵應當包括：第一，主宰一切社會生活的形式和手段是法律，任何組織和個人都必須嚴格依法辦事，不存在超越憲法和法律的所謂特權；第二，法律意識作為一種非人格力量，是用以特殊的理性原則建構起來的法律程式從關注和關懷人的終極運層面切實保護每個人的自由和權利，從而全面實現社會正義；第三，每個社會主體所追求的自由、平等，權利和秩序等都能得到有效的保護，因而人們都理應自覺的以法律作為自己行為的準則。
中國要依法治國，建設社會主義民主法治國家，這是我國社會主義制度改革與完善的內在要求，實現這個治國方略的過程就是法制現代化的過程。法制現代化不僅表現為具體法律制度及其實施方式的現代化，其更深層次的內涵則在於公民法律意識的現代化。因此，分析當前我國公民的法律意識現狀，採取有效措施，積極推動社會法律意識的現代化進程，是全面推進我國法制現代化建設的一項基礎工程，具有深遠的歷史和現實意義。
一、法律意識現代化在法制現代化中的地位和作用
法律意識是一個國家或民族的社會成員對於法和有關法律現象的觀點和態度的總稱，是法律現實在人的精神世界中的映現。法律意識與法律制度密切相關，一個國家的法律制度不僅藴涵着法的本體，決定着法的價值取向、法的社會功能和運作機制，而且直接決定着公民的法律意識。另一方面，任何制度的產生、發展和完善也離不開建立其上的公眾意識，而且，法律意識作為人們的一種意識形態和社會上層建築，必然反作用於其賴以產生的社會法律現實，因而法律意識的現代化必將極大的推進社會法律制度的改革與完善。
1、法律意識現代化是法律制度現代化的精神標準和社會綜合評價尺度。
一個民族在長期的生產、生活過程中，形成了比較穩定的法律傳統，它體現着社會成員對國家法律制度的認識水平、價值取向、行為自覺性以及對該法律制度的支持態度和心理接受能力等法律精神文化。隨着人類文明由傳統社會範型向現代知識經濟社會系統模式的演進，法律意識也必將朝着現代化方向發展。首先，現代法律制度體系的不斷完備有助於改變人們關於法的形式合理性觀念。完備的法律體系不僅體現在法律條文的嚴整性和法律規範的完備、和諧與統一，而且表現在法律實施的有序和高效、法律監督的廣泛和有力，從而使人們很容易基於法律的工具性特徵，對現行法律的表現和存在方式形成正確的認識。其次，現代法權關係的確立培育着人們的法律情感。在市場經濟條件下，人們的自由行為與理性自(他)律是相輔相成的，現代法權關係的建立把個人權利的主張與社會利益的維護統一了起來，經濟的快速發展與社會價值觀念的多元使得人們在追求平等的同時更能坦然面對差別，現代法律制度在維護人們權利的同時也使人們履行義務成為自覺行為，過去“輕法”、“畏法”心理也逐漸轉變為自覺守法、用法觀念。最後，法律制度的現代化必然贏得社會主體對法律的尊敬和崇奉，有利於社會成員法律信念的形成。法律信念是法律意識現代化的最高目標，它是人們對法律價值的高度認同，對社會生活中自由、公平和正義等需要的理性認識和情感體驗。這種對法律現象心悦誠服的認同感和歸依感，不僅是衡量一個社會法律制度現代化的精神標準，也是一個社會法律制度現代化的社會綜合評價尺度。
2、法律意識的現代化能夠增強公民對社會立法的補白功能
在快速發展的新型社會條件下，法律自身所具有的相對穩定性使它經常不能適應社會現實和時代變遷的要求，具有一定的滯後性，這些因素常常導致立法工作難以跟上社會生活對法律的需求，出現某些法律調整的社會真空。在這些無法調整或因法律不完備、不健全而不能完全進行調整的社會關係領域，法律意識往往能起到一種拾遺補缺的作用，即社會主體能夠根據他們的法律意識來自覺規範自己的行為，從而填補立法空白。例如當代克隆技術、人體器官移植技術、試管嬰兒、計算機網絡和現代通訊技術的創新與發展，給立法工作帶來了許多新的問題和挑戰，國家機關有時難以在這些領域及時立法。在法律出台滯後和現有法規欠完備的條件下，社會主體法律意識的現代化無疑具有重要的調整和補給功能。
3、法律意識現代化有助於法律制度的有效實施
一方面，法律意識在司法（執法）機關及司法（執法）人員將法律規範應用到解決具體問題、處理具體案件的活動中時，其法律意識水平的高低決定着他們對法律精神實質的理解程度，並將直接關係到他們執法用法和法律判斷的正確與否，而且在遇到法無明文規定而客觀上要求他們做出決斷的情況下，他們也可依據自身已有的法律知識和工作實踐，結合黨和國家的相關政策，合理地做出判斷，保證司法和執法活動有效進行。另一方面，法律意識的現代化必然提高公民守法的自覺性，以規範的行為保證良法實施。由於社會主體對法律現象基於理性認識萬里在心靈深處產生了神聖的體驗，因而在自己的行為當中必然形成對法律的全面尊重和崇奉，以守法為榮，以違法為恥。人類之所以選擇法律並遵守和維護法律，根本因素是利人利已的內在需求，而非外在強制。①
4、法律意識的現代化有助於強化法律監督
法律意識現代化不僅表現在立法、執法、司法和守法活動中人們對正義、秩序、安全、公平與幸福等終極價值的憧憬與追求，而且表現在對法律現實的熱切關注和對法律運行過程是否合乎法律精神的評價。一般而言，人們的法律知識越豐富，對法律的信仰、依賴越強，則參與法律監督的積極性超高，社會法律監督的效果也越明顯，其對法制現代化建設的促進作用也會越大。
二、當前我國公民法律意識現狀
由於法律意識具有複雜、多樣的內涵和外延，加之意識本身的高度內化，要想精確把握一個國家公民羣體法律意識的現狀及其特徵是比較困難的。這裏只對我國公民法律意識的總體特徵作一些大致的評估與分析。
（一）傳統觀念與現代意識交織
改革開放以來，我國法制建議和法治理論研究取得了有目共睹的成就，特別是公民法律意識的狀況有了很大改觀，現代法律意識的特徵已開始形成，如主體平等意識、權利意識、參與意識、責任義務意識、積極守法意識等都有所提高，但是，因中國長期封建意識以及建國後極“左”思潮的影響，公民的法律意識中還存在着與時代精神相沖突的若干傳統觀念，形成了我國法制建設中現代意識與傳統觀念交織的狀況，特別是產生了法律制度的現代化與法律意識滯後的矛盾。主要表現為許多公民仍習慣於按照傳統觀念參與社會生活，評判他人與社會，解決糾紛及維護自己的權益，甚至給予“權大於法”以相當程度的認可，視法為維護道德之器，渴望“法立而無犯，刑設而不用”；致力於“無訟”來維護社會的安定，特別是封建統治者“言出法隨”的現象在一定程度上還存在着，並給我國某些公民造成了一種畸形的法律觀念，即“領導人的話就是法”。這表明，法律權威的削弱和法治信念的動搖成為法治建設中不可忽視的問題。②
（二）積極態度與消極心理並存
由於社會主義法律意識在我國居統治地位，我國公民對現行法律的態度總體上是積極的。在對現行法律的要求上，他們通過現實生活教育和政治教育，逐步明瞭社會主義法的性質和作用，要求有法可依，有法必依，違法必究。在對現行法律的評價上，儘管大多數人的評價是感性的，但他們從社會生活中的法律能否滿足自身需求的角度，一般都肯定了現行法律的價值，而且也能夠應用現行法律去保護自己合法權益。與上述積極態度相反，由於非社會主義法律意識和傳統習慣的影響，我國公民對現行法律又存在不可忽視的消極態度，他們對相當一部分法律規範和法制機關持不信任態度，寧願信賴政策或某些行政部門，因而往往把自己置於現行法律調整對象的被動地位，不懂得也不願意去運用法律實現自己的合法權益。
（三）法律權利意識弱於法律實用意識
1、憲法意識弱於部門法律意識。由於憲法具有最高權威並在國家法律體系中處於主導地位，憲法意識在整個法律意識中自然居於核心地位，併成為衡量公民法律意識的尺度。然而在我國許多公民的心目中，憲法的作用卻被認為低於其他部門法律的作用，公民對關於公民基本權利和義務和基本法的瞭解遠低於對施加人身強制法律的瞭解。
2、民法、經濟法意識弱於刑法意識。由於我國民事法律關係過去基本上處於“無法可依”狀態，刑法作用相對突出，“重刑輕民”的歷史傳統是我國公民現行法律意識的傾向，對法律在社會生活中的全面調整和公民權利的全面保障用用沒有充分認識。③
3、訴訟法意識弱於實體意識。訴訟法和實體法本來是相輔相成的，但由於我國傳統習慣的影響，人們對訴訟有着陳腐偏見，遇到自身權益受到侵犯，往往寄予希望於“法”外調解，不願在法庭上訴諸法律，即使參與了訴訟，關心的往往是審判結果，忽視審判過程的法律意義。
（四）法律意識層次有待提高
我國公民中的絕大多數人，對社會法律現實的認識往往是通過自己在社會生活中的親身感受得到的，因而難免帶有片面性，對法律的認識能力也難免帶有感情色彩。此外，現實生活中有許多法律事務均由非法律專業的人操作，一些法律教育和司法實踐往往偏離甚至背離法律，加上公民文盲、半文盲的存在，則必然使我國公民中的絕大數人的法律意識處於片面的不繫統的法律心裏層次，處於法律意識發展的初始狀態，因而難以認識到社會主義法律的優越性。
三、我國公民法律意識現代化的實現途徑
那麼，如何才能使人們從傳統的厭訴、畏法等消極觀念中走出來，養成一種與現代化社會相適應的法律意識，從而樹立起法治社會所需要的法律信仰呢？
首先，在於法律認知的過程。應該説，中國的現代化進程在法制建議方面是比較進步的。但是，一方面，近20年來中國經歷了一個“大立法時代”，在法制建設上取得了巨大成就，出台了一批批與國際接軌、立法技術高超的法律；而另一方面，一般法律主體，尤其一般公民受到傳統觀念和意識的影響，對於法律中所反映的社會文化背景、發展趨勢等往往瞭解不足，尤其在我國這樣一個現代化法律意識極差、小生產勢力很強、平均文化水平偏低的國家，大眾對立法者所掌握的時代文化態勢往往瞭解得更少。因而對於立法者和大眾法律意識上的差異應當設法去消解，否則，符合時代文化需求的立法只能因主體沒有時代文化觀念的保障而流於形式。因此，為使公眾的法律認知最終達到法律認同的效果，我們應從兩個方面來縮小立法者法律認識與大眾法律認識的差距。
一是，立法者法律意識及立法行為規則大眾化，例如進行社會習慣調查，將一事實上的習慣吸納為法律。已有的這方面的成功範例為典當制度。典為中國所特有，在學者樑治平看來，它是習慣法上最複雜難解和最有趣的制度之一。④這種一方面接近於賣，一方面仍然保留有某種擔保性質的民意習慣，既無從進行法律移植，亦無法從別國借鑑，但最終仍是將這一民間重要習慣吸納入法律之中。同樣的，我們也可以仿效20世紀初期的做法，進行較大規模的民事習慣調查，將鄉土規則與國家的強制性法律相結合，其目的則不言而喻，在於給公眾對於其行為後果的穩定心理預期，從而促進其對於法律的認同。同時還要注重主體利益，強調民法精神等。
另一方面，則在於大眾自身對於法律內容認識的深化，主要通過普及法律教育、法律諮詢、法律自學等途徑。在此，法律教育非常關鍵。它要求將時代法律意識全面的、準確的傳達給每個法律主體，從而減少甚至消除和時代法律意識相悖的傳統習慣、道德意識。十多年來我國已開展的向全民普及法律常識的教育，無疑具有深遠的意義。但目前的普法律教育仍存在着一些不足，今後在法律教育上，應發掘多方渠道，運用羣眾喜聞樂見的形式將普法與豐富多彩的法律生活相結合，同時加強對普法的科學化管理，使之取得預期效果。
其次，是公民的法律感受。導致人們感知法律的原因是多種多樣的，通過他人對一個案件的講述，通過對一起審判的旁聽，通過對法律的系統學習，通過直接運用法律等等。這些渠道使人們得以接近法律，但並不足以使人們親近法律，即消除與法律的疏離感。要在深層次上讓公民樹立較為牢固的法律意識，我們需要在法律的設定、法律的適用、法律的執行中讓人們進行價值體驗，通過價值認同達到法律認同的效果。
其一，在法律設定上應關注主體的權利要求。基於人的個體性與社會性，法律規範在價值上是有雙重屬性即權利與義務、自由與秩序並重，但考慮到中國曆來在法律發展史上強調義務本位並在人們心中樹立了牢固印象，我們今天在倡導法治的過程中，突出強調的應是一種民法精神。民法中所體現的公平、自願、等價有償等原則在法律設定中的體現，有助於公民的權利意識的不同，從而有助於一種現代法律意識的興起。
其二，在於法律的適用即司法的過程，法律適用的過程裏我們需倡導的一個主要法律價值即在於法律中立。法律中立強調法律對法的指令的服從及對全社會意志進行的協調，它必須以是否有利於社會進步為標準。法律中立是法律至上的前提和基礎。只有這樣才能真正保障主體的意志自由和司法的程序公正，⑤只有這樣才能做到不偏不倚，使公眾在糾紛發生時傾向於向法律尋求公平的裁決。
其三，在於執法的過程。執法是法律運用的一個重要環節，要是執法的過程得到認同，獲得信賴，關鍵在於法律信用。現實中公眾對法的疏離來自對法律的不信任，而公眾感覺法律頻頻失信又很大程度上來自於有法不依，執法不嚴。因而執法過程中應當講求“言必信，行必果”，同時注重法律的合理性及行為的合法性。事實上，法律信用不僅僅體現在執法的過程，在立法環節、在公民自身的用法、守法的環節都應當強調法律信用，樹立良好的法律信用是使公民最終建立起法律信仰的重要前提。
最後，我們來看一下法律如何被信仰。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”⑥從盜版光碟、非法印刷物的屢禁不止到法院執行時遇到的公然抗法，現實讓我們看到讓公眾信仰法律不是一件容易的事情。如何在這個信仰危機的時代裏使人們對法律建立信仰？在我看來，首先要求法律自身地位的獨立。以往我們的刑法是“刀把子”，法律是國家統治的工具，法律成為某種權利的附屬物，這種缺乏自身獨立性的法律自然無從讓人們信仰。而今天的法治過程裏，我們正是經強調以法律保障的權利來制約國家權力，並須通過對法律的嚴格執行，讓人們看到，法律是人們社會生活中的自由、權利和幸福的最基本也是最有力的保障。同時要看到，要讓中國民眾擺脱傳統的道德、禮俗、消極避訟的觀念束縛不是一蹴而就的過程，在法治進程中，我們的法律應給公眾留下一定的張力空間，即使公眾保留他們的懷疑精神。
我們不能靠掩蓋思想中的懷疑因素來建立一種虛偽的信仰。信仰的過程更像是一種習慣的養成，人們在不知不覺中被一種事物拉了過來，通過對其合理性、終極性的價值體驗，尋找自己的需求所在，發掘一定的美感，並下決心皈依。但即便是如此，一旦信仰的事物在突然間違背了自己的利益，也就同樣存在着反叛的可能性。因而要讓法律最終被信仰，必須使之留有餘地。今天的許多法律社會學家們所倡導的法律多元以及對於法律規避的合理性的思索都是從這一點出的狀態，一旦經驗告訴他，法律是可信的，這種懷疑精神便大大的有助於我們所希望的法律信仰的最終確定。總之，加強法制、推進社會法治化過程是一項長期的歷史任務。要搞好法律意識的培養，使公民養成良好的守法習慣是相當艱苦的，需要我們作不懈的努力。現在公民的物質生活比較充實了，但需要一個安全和諧的社會生活環境，需要一種良好的法治氛圍來保證其環境的形成。法律意識的培養應適應新的形勢，針對新的課題，採取新的措施，努力開創一個新的局面！
注 釋
①胡旭晟。《守法論綱，比較法研究》[J]1994(4)：12
②馬長山。法治進程中公民意識的功能及其實現[J]。社會科學研究，1999(3)：50-50
③孫育偉。對法律意識內容結構的再認識[J]。學習與探索1996，(6)：35-38
④樑治平。清代習慣法：社會與國家[M]。中國政法大學出版社，1996：106
⑤謝暉。法律信仰的理念與基礎[M]濟南：山東人民出版社，1997：213
⑥伯爾曼。法律與宗教[M]。北京：三聯書店，1991：28
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當我們研究法律時，我們不是在研究一個神祕莫測的事物，而是在研究一項眾所周知的職業。我們是在研究我們所需要的東西，以使其可以呈現於法官面前，或者可以建議人們通過這種方式免於捲入訴訟。——霍姆斯[1]
一、引言
2005年，鄧正來教授發表了《中國法學向何去》一文[2]。此後的3年中，正來教授又以同類主題相繼發表了一系列論文（以下統稱“鄧文”）[3]。鄧文的發表，在法學界引起了較大反響。我認為，引起這種反響的主要原因有二：其一，鄧文提出的“中國法學向何處去”這樣一個恢宏、甚而驚世駭俗的問題，涵蓋着所有中國法學人的價值、利益和關切。面對“向何處”這一根本性的設問或詰問，任何一個法學人都沒有理由不對鄧文投過一束關注的目光，並期待從鄧文中獲得某種答案，潛隱地比對自己在前行中的方位。其二，鄧文中的一些觀點及其論證，留下了太多可以質疑的空間，從而吸引了一批關心中國法學命運、學術激情豐沛的年輕法學人，尤其是博士、碩士研究生（主要限於法理學、法哲學專業）對相關討論的介入。[4]如果不是法學界多數主流學者（包括其理論觀點受到鄧文重點批判的學者）對鄧文抱以“不相為謀”的態度，可以想見，鄧文所引起的反響必定會更為壯觀。
始自於上世紀70年代末中國實行法治的實踐，把中國法學也帶入到“顯學”的地位；法學獲得了任何時期都不曾有過的社會意義。並且，基於中國特定的歷史因素和現實條件，中國的法治必定有其獨到的性狀與特徵，建構法治秩序的過程必然包含着多方面的創造與探索，這又更加凸現出法治實踐對法學的借重與依賴。因此，在中國法學與法治實踐相伴而行30個年頭的當口，法學人對這一歷程進行審慎的反思，檢視一下自己腳下的道路，無疑是必要而富有意義的。正來教授正是看準這一契機，提出了“向何處”的問題，進而引發了一場討論。這也體現出正來教授對於學術機緣把握的敏鋭以及在學術策略上的睿智。不僅如此，藴含在鄧文中有關中國法學不應脱離對中國問題的具體思考而盲目地接受西方法治理論，法學應當引領法治實踐，為法治實踐提供“判準”的立意（但願在此問題上我沒有對鄧文做錯誤理解和概括），也應當得到充分肯定。
然而，在認真閲讀了鄧文以及參與這場討論的其他一些論文後，我對於“中國法學向何處去”的困惑並未因這些文字而得以釋然；而對“中國法學向何處去”的憂慮卻由於這些文字而變得更為沉重。這是因為，鄧文通過對中國法學界四種較有影響的理論[5]的反思批判而指陳的中國法學存在的問題，是作者刻意對這些理論做出“問題化處理”，亦即強行打上“現代化範式”的烙印後而使之成為“問題”的，[6]多少有些“為批判而批判”的意味，因而鄧文所指陳的這些問題未必是中國法學當下存在的真問題。與此同時，鄧文主張法學人從“全球時代”的“世界結構”視角去認識“中國問題”，進而建立中國人自己“理想的法律圖景”，這樣失之虛空的導引也顯然難以為中國法學指點迷津。不僅如此，鄧文在批判他人盲目接受西方理論或範式時所運用的正是一些西方的理論及範式。貫穿於鄧文的主要知識節點，基本上都取之於西方流行的某些理論，如伽達默爾的“前理解”（鄧文的“前反思接受”）、柯勒的“理想圖景”（鄧文的“中國法律的理想圖景”）、沃勒斯坦的世界體系理論（鄧文的“世界結構”）以及曼海姆和舍勒的知識社會理論等。鄧文實際上是用其在西方流行理論海洋中撿拾的貝殼，為人們搭建了一具觀賞性的玩景。而在我看來，這種研究和討論方式，恰恰體現了中國法學當下的某種流弊。正是基於這樣一些認識，我願意在這場討論餘温大體逝盡的今天，重提並接續鄧氏設問，撰寫本文。
需要指出的是，本文並不打算對鄧文作全面討論。這不僅是因為，鄧文的主要偏失在此前的不少討論中已得到説明，更主要則在於，基於後面將提到的個人化因素，我的思維方式、認識問題的角度以及知識積累的偏好等，與正來教授具有重大差異，[7]因而我無力、也不願與正來教授運用相同的知識元素，在相同的語境中進行系統的對話，——儘管我們討論的是同樣的問題。實在地説，鄧文只是構成我寫作本文的一個激發和勾引，同時，鄧文也是我敢於借用“向何處”這樣宏大論題而不忌其虛妄的理由。當然，在我的正面敍述中，將包含有我對鄧文前述評價的必要證明，並且也會提及鄧文的某些觀點。
還應説明的是，對法學以及法學研究的認識，很大程度上受制於學者個人的經歷、處境、教育背景、知識積累等多重因素，這些因素決定或支配着各學者的學術立場、學術偏好以及學術風格。為此，在表述我的觀點之前，我必須交待可能影響自己思考與判斷的幾個個人化的因素。首先，在此以前的10多年中，我事實上已脱離了純粹的學術環境。在正來教授黃卷青燈，“閉關”苦讀，與休謨、哈耶克等西方學術大師卿卿我我，以及後來坐鎮吉大，設堂（正來學堂）講學的這些年頭，[8]我正搏弈在市場經濟與法律實踐的交匯點上，從事着以法律知識為工具，以經濟效益為主要功利的律師業務，閲讀與寫作因之而受到一定影響。但是，我在這一時期中並未停止對學術研究的關注，更未停止對學術問題的思考。並也論中國法學向何處去且，我還根據自己在社會實踐中的感受，不時撰寫並發表了一些論文。[9]這些大體表明，我是處於學術圈內與圈外之間的法學人。其次，我曾有過政府機關工作的經歷，受到過主流意識形態的較多教育與薰陶，對體制內的實際運作機理有一定了解，對實踐性功利目標有明確的偏好；同時，對於社會管理中的困憂有較多的理解，甚而對社會管理中迫於情境的某些非理性行為亦有較大程度的容忍。這決定了我在學術立場上可能務實、但勢必保守的取向。再次，在上世紀80年代末的一段時期中，我主要從事經濟學，尤其是經濟體制改革理論的研究。並且，我始終認為，法學與經濟學都是應用性、實踐性極強的學科，在實行法治和推進市場經濟兩大實踐主題下，法學與經濟學共同擔當着貢獻理性與知識的重大社會使命。因而，我常常依照經濟理論研究中那種直面現實、“立竿見影”的方式與效應去認知和品評法學研究的方法及其得失。所有這些，或許是導致我與正來教授存有歧見的原因。
二、中國法學的發展進路與法學對法治實踐的貢獻和影響
悉心分析中國法學近些年的發展趨向，不難發現，中國法學在超越了法律知識的普及與傳播，大體完成了“註釋法學”的理論建構之後，正依循着知識—文化法學的發展進路逐步行進。“知識—文化法學”是我依據自身的體驗對中國法學現狀所做出的一種概括和表述。[10]在我的理解中，知識—文化法學具有這樣幾個基本特徵：首先，知識—文化法學高揚的是“為學術而學術”的大旗，拒絕學術以外的社會實踐性功利動機。在這一進路中，學術意義上的理論深化與創新不僅是法學研究的根本追求，同時也是檢驗和評價研究成效的基本依據。與此相聯繫，法學人並不企求其觀點與主張的外部傳播，而着意於法學人相互之間的承認與接受，“文章寫給寫文章的人看”成為一種理所當然。法學研究被當作一個不依賴於社會現實而存在的自閉、自洽以及價值自證的文化活動。其次，知識—文化法學遵循和守持法學人自我認知的學術研究標準、規則及規範，運用法學人自己才容易理解的話語體系和思維定式，進行圈內的交流和討論。再次，知識—文化法學偏重於對法律制度和法律現象作學理探討，研究中大量運用法哲學、法理學原理，並廣泛借用哲學、社會學、經濟學、倫理學等其他學科的知識元素，尤其是吸收當代社會科學中各流派的新潮觀點和新穎研究方法，從而使法學帶有濃厚的思辯色彩，法學的哲理性、抽象性愈趨突出。最後，知識—文化法學包含着明確的趨近世界法文化（更恰切地説，趨近西方法文化）的實際取向。無論是作為對“知識傳統”的承繼，還是基於“與國際接軌”的要求，當代中國法學人已習慣並熱衷於在世界法文化語境中討論問題，依照“我見青山多嫵媚，料青山見我亦如是”的邏輯假想，力圖在世界法文化中為中國法學尋得一席地位。
知識—文化法學的發展進路是當代中國部分法學人在若干內外部因素的影響下（本文後面將做具體分析）所做出的一種選擇。這一進路有利於（同時也在一定程度上標示着）法學人理性思維的拓展，有助於增加法學的知識資源，並提升法學的理論品位和學術素養，從而使中國法學不再被歸置於“幼稚”的層級。然而，我所要強調的是，知識—文化法學的發展進路在豐滿中國法學的學術羽毛的同時，卻使法學與法治實踐漸次偏離。與近些年法學研究資源迅猛增加的態勢相比，[11]與中國法治實踐的實際需求相比，中國法學對法治實踐的貢獻度卻明顯趨於弱化，法學對法治實踐的影響力也有所衰減。特別是對於在中國這片土壤中如何全面實行法治，中國的法治應當具有什麼樣的特色這樣一些根本問題，法學並未能貢獻出應有的智慧。一些法學人除了信守西方法治理論中的某些經典命題，並強調其普適性外，並不願對法治的中國因素或中國背景作更具體的分析；還有一些法學人則迴避現實對法學的提問，在“真空社會”中敍説法律的應然機理和應有狀態。具體地説，法學與法治實踐的偏離體現在以下幾個方面：
第一，法學研究的主題缺少對中國現實問題的應有關注。
在知識—文化法學的發展進路中，法學研究主題也呈虛化趨勢。這主要指法學研究的“問題源”更多地產生於法學人在知識譜系中所形成的某些認知，而實踐中存在的大量需要從理論上加以討論的問題，則很難進入到法學人的視野。
近幾年來，我國各類期刊每年都推出約5000多篇法學論文，每年出版的法學書著（不含譯著）數以千記。如果計入法學博士和碩士論文，每年形成的法學研究成果達3萬餘項。概覽近幾年主要法學期刊發表的論文的文題，可以看到，法學研究的論題主要集中於這樣幾類：一是對法理學概念、範疇、原則或價值的反覆討論。二是對各部門法理論中某些問題的探討與研究，包括概念的辯析、制度的考證，理論模式或構架的重塑等等。三是介紹國外的某項制度、某種理論、某一學説，並將其作為中國的實然存在予以解析。這幾類論題的共同特點在於，它們大多是從知識和理論層面提出的“理論問題”，而直接針對中國立法、司法以及社會運行實際的論題在法學論文中所佔比重較小。更為突出的問題是，很多法學碩、博士論文，往往俯拾某一既有理論、原則或制度，對其進行一番源流考證，並對相關知識內涵重新作出一套解説，最後給出一個不着邊際的結論。儘管不少論文的文題冠之以“我國”或“中國”之名，但對“我國”或“中國”的關涉大體止於立法層面。由於選擇主題的視野狹窄，不少法學人已深感研究主題枯竭，而與此相關的論文選題高度重複的現象則十分嚴重。這種狀況與社會生活中，尤其是司法實踐中大量實際問題得不到理論上解析與回答的局面形成強烈反差。
第二，法學研究的語境遠離中國社會的實際場景。
一些法學人偏好於加入西方法文化潮流，鍾情於與西方法學大師們對話（我推測，大概不僅僅出於文化傳播與介紹的目的），隨時隨地把西方諸流派的大師當作自己身邊的張三李四，自得於多少有些一廂情願、且斷然是單向度的“學術交流”。更為普遍的現象是，很多法學論文，無論主題是否關涉中國，但其內容則往往超越於中國，而以西方法文化、西方法律制度、甚至西方社會實踐作為論述的語境和背景。文章中討論的是西方學者的觀點，引證的是西方國家的立法制度，甚至援用的案例也是域外發生的事件。閲讀這些論文，人們甚至有理由懷疑這些論文是否出自中國法學人之手，論文的作者是否真的把中國讀者作為自己言説的對象。
近些年，我國法學界已形成一個為人們所通曉的潛規則，亦即：熟悉和掌握西方法學理論是中國法學人必有的學術經歷；而引用西方法學文獻，尤其是引用西方法學各流派代表人物的觀點，則是中國法學著述的必備要素。不僅如此，對西方法學理論熟知的程度以及對西方著述引用的多寡，在許多情況下被當作學術水準的高低以及著述是否具有深度的重要評價依據。問題自然不在於對西方法學理論的參考和引用，重要的是，這種參考和運用常常被當作一種強勢的證明方式。著述者的命題與假説只要與所引用的這些表述及觀點達致契合，就獲得了某種不可置疑的正當性，論證過程也隨之完成。在此場合下，被引表述及觀點的原有語境常常被忽略，作者的流派偏向也被捨棄。至於這些表述及觀點是否真正適用於對中國現實的認知和判斷，則更難為著述者所深慮與顧及。
與大量引用西方文獻並行的風潮是，中國法學著述中歐化表達方式和語言風格的盛行。在一些法學人看來，歐化表達方式和語言風格不僅能夠增加文章的美感，而且也是文章具有“深度”的重要標誌；通俗就意味着膚淺，不易讀、甚而不可讀的文章才有深度。受此風潮的影響，法學著述的表達方式和遣詞造句與大眾的閲讀思維及理解習慣漸行漸遠。不少文章句式宂長，用辭生僻，意向纏綿，語焉匪測，不僅考驗讀者（當然是中國讀者）的漢語閲讀能力，也挑戰讀者對這些文章閲讀的忍耐力。這種現象在鄧文以及一些討論鄧文的文章中表現得尤為突出。如果不是基於對“向何處去”的關切，可以想見，包括我在內的許多人都沒有毅力去面對和忍受那些生澀難懂、洋洋數十萬言的“黑格爾句式”。法學著述表達方式及語言風格這一看似不重要的問題，其實際影響卻是不容忽視的。因為它使得法學文獻的讀者羣漸趨單一，從而也使法學人同決策層以及法律實務界之間的溝通因缺少“共同語言”而變得更為困難。我們確實很難想象，決策層或法律實務界會樂意接受法學人用不易聽懂的語言所敍説的某種道理，即便理性地看所敍説的是可以接受的道理。
第三，法學研究中潛含着法學人刻意疏離法治實踐的姿態。
在近些年推出的一些法學著述中，無論是學者所主張的觀點與見解，還是這些著述字裏行間所顯現出的情緒或口吻，都不難看出一些法學人對法治實踐刻意疏離的姿態。
首先容易看到的是居高自傲的姿態。由於我國實行法治的進程最初始於法學人對法治知識的傳導，因而在與法治相關的問題上，“理論正確於實踐，學者高明於實務人員”已成為部分法學人認識中的預設。在法學著述中，一些法學人常常以訓導者或“佈道者”的口吻表達自己的各種觀點與見解；也有一些法學人在確信自己所認知的法治理想的同時，又自覺或不自覺地把自己視為法治理想的守護者，進而把自己視為法治真理的佔有者。在對各種法律問題或法律現象的討論中，一些法學人往往輕率、且武斷地把自己的見解與主張作為一切歧見的“判準”，而對於形成自實務界的認識，尤其是對於實務工作中存在的、與這些法學人的認知和想象不盡相同的做法，則付之以漠視、輕視、甚而鄙視的態度。
其次是“超然物外”的姿態。一些法學人主動地把自己隔絕於法治實踐之外，着力在書本知識世界和理論場域中建立自己的生存和生活空間，並在純粹的學術或文化意義上尋找自己的價值目標，把自己當作一種純文化意義上的存在。無論外部世界如何變化，既不會改變這些學者的情趣和關切，更不會影響他們對於法治問題的認識與見解。這種現象決不僅僅存在於學科上有一定侷限的法制史學以及法律思想史等領域，在法理學以及部門法學的研究中，也不乏這樣的實例。
再次是對現實批判的姿態。在法學著述對法治實踐的有限涉及中，法治實踐往往是作為被批評和非議對象而存在的；一些法學人在法學研究中始終奉行着批判主義立場。不可否認，對現實的批判是包括法學人在內的現代社會中知識分子的一項重要功能，也是現代知識分子對社會核心價值維護的重要方式，這種批判現象並不獨存於法學界。然而，問題在於，一些法學人對社會實踐的批評常常是在缺少對中國情境的必要了解和理解的情況下做出的，概念化的評價重於實際分析。如同美國社會學家劉易斯·科塞所描繪的那樣：“他們以更高層次的普遍真理，對當前的真理提出質問，針對注重實際的要求，他們以‘不實際的應然’相抗衡。”[12]同時，法學人對實踐的這種批評往往又不附有建設性意見的支撐，留給人們的是“站着説話不腰疼”的感覺與印象。不僅如此，缺少真實感染力的批評在一定程度上還會損傷法學人與實務界乃至決策者之間的情感，從而進一步加大法學與法治實踐的阻隔。
三、中國法學為什麼會偏離法治實踐
本文前一部分的分析表明，中國法學在選擇了知識一文化法學作為主要進路的同時，事實上也就在一定程度上偏離了服務於法治實踐需求的軌跡。這種狀況的形成，決不應簡單地用法學人的文化偏好加以解釋，而應追溯其深層、複雜的社會原因。這方面原因主要是：
第一，部分法學人因法治實踐不完全符合自己的想象與期待而放棄對這種實踐的關注和參與。
當代中國法學人是與中國法治共生共長的。由於在中國本土上沒有先在而系統的法治理論及實踐經歷，因而中國法學人對法治的應然狀態都保有自己的某種想象，且這種想象在很大程度上產生於各法學人對西方法治理論與實踐的理解。這種想象不僅實際決定和影響着法學人的各種學術觀點與主張，同時也構成法學人對於外部實踐認知和評價的基本依據。
在我國推行法治的初始，“法治”實際上是作為一種抽象的理想而為各方面所接受和崇奉的。其時，對於法治的恰切涵義，尤其是在中國實行法治的具體狀態，人們既沒有明確的認識，也未予以足夠的重視。在此情況下，法學人與決策層及實務界在法治問題上具有很高程度的共識。然而，隨着法治的具體推行，中國的法治實踐似乎並未完全依循一些法學人所想象與期待的方向發展。一方面，中國法治的具體狀態與法學人所認知的西方法治國家的一般模式存在較多的差異；另一方面，在中國實行法治的複雜性以及與此相聯繫的實踐中存在的某些非理性的現象（如司法權威得不到應有的尊重，司法腐敗現象滋生等），也超出了法學人的預料和容忍，由此形成了部分法學人法治理想的挫失。這種挫失的進一步反應則是這些法學人在自認無力改變現實的情況下，放棄對法治實踐的關注和參與，“玩不了實的玩虛的”，轉而在知識—文化維度上確定自己的研究價值，在純理論王國中尋求自己學術作為的空間。不僅如此，現有的學術生態環境也完全能夠為法學人的這種生活態度提供必要的支撐。
第二，法學研究的激勵和評價機制扭曲了法學人從事法學研究的功利目標。
在現實生活中，每一個法學人的具體研究行為是同法學研究的激勵和評價機制無法分開的。職稱、學位、學術級別、學術組織的職務、發表著述的數量及期刊級別、基金、課題、獎項以及研究生點的設立、重點學科的確定等各種激勵和評價元素，共同、實際地導引、甚而支配着法學人的研究行為。總體上看，我國法學研究的激勵和評價機制具有這樣幾個明顯取向：一是偏向對研究成果數量的追求。發表著述的數量不僅是各法學人職稱評定、業績考核乃至取得博士論文答辯資格的基本依據，同時還往往是取得基金資助，競爭課題項目的重要參考。二是突出對“理論深度”的重視。中國法學著述一個最為常見的評價尺度即是著述的“理論深度”。所謂的這種“理論深度”，在很多人的理解中並非是指對社會現實的深度解析，抑或制度建構理論的真正創新，而是指著述內容的深奧、抽象，哲理性強，甚至是主題或論述的虛玄。更具體地説，這種“深度”往往是根據其與大眾思維及認知的距離加以測定的，亦即距離越遠就越具有“深度”。三是過度強調學術形式的完善。在“學術規範化”與“國際接軌”等口號的倡導下，一些主流法學期刊把學術形式的完善提到十分重要的地位。研究範式、分析工具、引證文獻等形式要素的恰當，成為期刊選稿的起碼標準。有學者甚至還根據法學論文引證他人文獻的多少或被引證率的高低，排列出當今中國法學界主流學者的“梁山座次”。[13]
毫無疑問，中國法學研究的現行激勵與評價機制一定程度上分散了法學人對法治實踐的注意力，淡化了法學人服務於法治的使命感和責任感，自然也扭曲了法學人從事法學研究的功利目標。對研究成果數量的追求，使法學著述常常成為批量化生產的文化產品。為滿足某種量化要求，一些法學人不得不沉溺在概念變換、文章剪裁、註釋堆積的“造文活動”之中，而對需要較多實踐感驗，需要大量、長時間調查研究的實際問題，則無暇顧及。與此同時，基於對“理論深度”的考慮，法學人很難對實踐中的問題，特別是對具體操作層面中的問題傾注較多的精力，因為對這類問題的研究很難達致前面所説的“理論深度”，而唯有純理論、純學術問題，才會有“深度發揮”的可能。尤為突出的現象是，越是級別高的法學期刊越傾向於追求這種“理論深度”，因此也就越疏遠實踐主題，而這類期刊對法學人的研究活動又具有很強的影響和導向作用。至於學術形式的完善，在實踐性論題中更難以得到體現。由於實踐性論題立足於決策層及實務界對學術主張的接受，因而相關論述應儘可能符合大眾化的思維，這就決定了這類論題很難與學術界推崇的某些“學術範式”相吻合。總之，在現行的激勵與評價機制的作用下，法學越發成為一種可以脱離社會實踐，且不受制於實踐檢驗的理論學科。
第三，西方法文化的強勢影響形成了法學人輕薄中國實踐的認識偏向。
毋庸諱言，近30年中，中國法學始終處於西方法文化的強勢影響之中。這一方面是因為法治作為西方社會的“舶來品”，中國法治建構無法避免對西方國家的法律制度及法學理論的借鑑；另一方面也在於，當代中國法學人所接受的專業教育很大部分來自於西方的理論，西方著述在法學人的專業閲讀中佔有重要份量。不僅如此，今天活躍於法學界的中青年學者，多數都具有直接留訪美、歐（包括受美、歐的法學影響很深的日本）的教育背景。應該説，西方法治的一些理念、原則乃至某些制度已經深深地植入於當代中國多數法學人的心際。
西方法文化的強勢影響造成了法學人對中國實踐的某種程度的輕薄。較為明顯的例證是，西方的制度和理論常常被法學人奉為中國必須效仿的“典範”和檢視中國實踐“判準”。在一些著述中常常潛含着這樣的邏輯：西方國家存在的制度，中國就應當有；反之，西方國家沒有的制度，中國也不應有。對於共有的制度，西方國家是此種性狀，中國就不應是彼種性狀，否則就是“不規範”或“不完善”。更為弔詭的是，對於法律實務部門根據自己的實踐所提出或施行的一些積極的舉措，法學人也往往從西方法學中尋求理論資源加以論證，援引西方法學家的某些論述為這些舉措提供“正當性”的理論證明。其結果，不僅未能使這些舉措的實際意義得到真正展示，而且還往往引起決策層在意識形態上的警惕以至反感，導致某些有益的設想或方案胎死腹中。這種實例在前幾年司法改革過程中並不鮮見。
第四，法學理論界與法律實務界缺少必要的溝通渠道，限制了法學人接觸並參與實踐的願望和條件。
與經濟學理論界同經濟實務界的之間的聯繫相比，法學理論界與法律實務界的溝通並不很順暢。這首先是因為，司法機構（以及公安、安全部門）習慣於封閉性運作，對包括法學人在內的外部參與具有某種本能的排斥。法學研究所需要的、可以公開的信息和資料，實務部門往往以種種理由而不予提供，加之實務部門的統計工作基礎本身即很薄弱，因而法學研究中幾乎沒有藉助實務部門的統計資料進行定量分析的可能。更為重要的是，我國尚未形成學界檢討立法制度和評價司法案例的常規機制和風氣。一方面，法學人對這些領域疏於關注，更很少涉及，另一方面，即便法學人做出一些討論和評價，也難以引起實務界的重視。自然，前面所提到的法學人對於實務工作姿態上的偏誤，也不同程度地加大了兩者之間的罅隙。某種意義上説，實務界存在的過度自信與法學人的莫名自傲結合於一體，造就了事實上兩者不盡諧調的局面。
法學與實務之間的隔膜還體現於另一個層面。近些年，雖然最高法院、最高檢察院以及一些省、市的司法機構都相繼設立了某些諮詢組織，聘請部分法學界精英介入其內。各級檢察機構甚至還選擇一些學者到檢察機關掛職。但是，法學界始終未能有重量級的學者真正對國家法治決策產生重要影響。儘管也有少數法學家受邀為中央領導開辦法制講座，但限於講座這種形式，其象徵意義仍然大於實際作用。經濟學界老一輩如吳敬璉、厲以寧，中青年如林毅夫、樊綱等既在學界叱吒風雲，引領風騷，又能登堂入殿，與決策者共商國是，且在實務界有重大影響的境況，對法學界而言顯屬遙不可及。其中原因，當然不僅僅在於法學人本身，但這一現象卻又表明，法學界與決策者高層對話的通道尚未形成，而這對於法學在社會實踐中的位勢又具有不言而喻的影響。
第五，法學專業分類細化的趨勢限制了法學人的認知視野，從而削弱了法學分析和解決社會實際問題的能力。
作為一種普遍性趨勢，與其他社會科學一樣，近些年法學的專業分類也趨於細化。每一項立法，無論其是否已經頒佈，都有相對應的法學學科存在。傳統的部門法學的劃分方式，已經滿足不了相關法學人自立門户、獨據領地的願望。不僅如此，在知識—文化法學進路的影響下，法學人越來越偏重於對學科中某些或某一知識點的深度研究。不少法學人執着地守持在某一知識點上，憑藉這種“一招鮮”維持着自己的學術生計，如昂格爾所説，“以技術上的熟練性在狹小的領域內進行耕耘。”[14]
法學專業分類細化的趨勢固然從整體上增加了學科的知識含量，但由此形成的負面效應則是單個法學人的認知視野變得狹窄，知識的廣度相對縮小。在法學界，不乏這樣的現象：民事法學研究者可能對刑事法律理論和知識知曉甚少（反之亦是）；而實體法研究者則對相應的程序法知識和理論缺少基本的瞭解（反之亦是）。更有甚者，不少法學人對同類學科的其他部門法的理論和知識也近於陌生。這種狀況事實上削弱法學分析和解決社會實際問題的能力。
毫無疑問，呈現給每一個法學人的各種社會問題往往具有很強的複雜性和綜合性，而絲毫不會顧及法學人的認知能力和認知特性。特別是在社會轉型期內，各種性質的矛盾交錯一起，多元利益衝突藴含於同一事實。對這些矛盾和衝突的認識以至解決，依憑某一部門法學的知識和理論，尤其是依憑某一認知視角是很不夠的。正因為如此，近些年，對於一些困擾中國社會的重大現實問題，如商業信用的缺失，犯罪率居高不下，腐敗現象屢禁不止，社會衝突與糾紛日益複雜且大量增加等，本應有較大作為的法學，卻因缺少綜合性視野而提不出較有份量的解決方案。基於相同的原因，在一些社會熱點問題的討論中，應當發出聲音的法學界往往缺席於這種討論。而在有限的參與中，有些頗有影響的部門法學研究者對一些宏觀性問題所表達的主張往往缺少應有的力度；而有些在法理學界知名度甚高的學者，在某些影響較大的司法個案的討論中則顯示出對相關部門法知識的生疏。事實表明，法學人自己構築的學科壁壘以及法學研究中普遍採取的“單兵作戰”的方式，已難以適應解決中國社會相關現實問題的要求，並由此成為中國法學偏離法治實踐的一個重要原因。
第六，法學研究中尚不寬鬆的政治環境不同程度地制約着法學人對法治實踐的深度涉及。
法學是一個關及政治，甚而無法避諱政治的學科。法學研究中必定包含着對政治制度的討論。然而，或許是由於極“左”思想殘餘的影響，或許是因為不寬鬆的國際政治環境擠壓了我國主流意識形態的空間，我國法學研究中尚存在着一定的政治禁忌，法學研究的外部環境尚不夠寬鬆。尤為突出的問題是，法學人基於技術角度對某些政治制度（包括司法制度）的討論，有時會被理解為學者立場與情感上的偏誤，甚至法學人對既有制度（並非根本政治制度）的批評，往往也會招致政治上的否定評價。這種狀況往往使一些學者不敢對法治實踐作深度涉及，而不得不涉及時，又常常運用“春秋筆法”，虛與委蛇，王顧左右。與之不同的是，在經濟學界，自“市場經濟”“私有制”等話題不再成為禁忌後，經濟學人在研究中可以暢所欲言，鍼砭時政，包括對政府的多種經濟政策提出任何批評。總體上説，經濟學研究中幾無“犯政治錯誤”之虞，而法學研究尚未獲得這樣的寬鬆環境。這一因素也可部分地解釋中國法學為什麼會與法治實踐形成一定的疏離。
四、法治的中國因素或中國問題
雖然如前文所述，中國法學偏離法治實踐的原因很多，但我認為，根本或主要原因仍然在於法學人對在中國如何實行法治以及實行什麼樣的法治持有不同的認識。這就需要對影響中國法治走向及狀態的中國因素或中國問題做出進一步分析。
近30年來的實踐使我們越來越清晰地看到，中國實行法治的主要難題在於：傳統法治理論以及既往法治模式中所形成的，被認為具有普適意義的某些理念、原則以及制度遭遇到中國具體國情的挑戰。進一步説，中國國情中的某些特有因素一方面顯示出傳統法治理論及既往法治模式的時空侷限，另一方面更突出了中國實行法治的複雜性與艱鉅性，當然，也決定了中國實行法治的創造性與開拓性。
那麼，橫亙在法治進程中的中國因素或中國問題究竟是什麼？我認為，主要有這樣幾個方面：
第一，中國的現實政治建構不同於傳統理論與既有模式中法治依存的政治基礎。
無論是西方法學的經典理論，還是西方法治國家的既有實踐，往往都把“三權分立”作為法治賴以實行的政治基礎。[15]在這些理論與實踐中，“三權分立”不僅是實行法治所必要的政治條件與前提，同時也是法治本身的重要內容，是體現法治的一個主要標識。然而，與之不同的是，我國從理論到實踐都明確否定“三權分立”制度作為中國的政治建構的可能。輔以多黨合作，是我國經歷了長時期的社會動盪與波折後做出的政體選擇，至少是不可改變的政治現實。因此，無論如何，法學人不可能企求從根本上改變中國的政治建構來適應傳統意義上當代中國法治的要求，更不應把基本政治制度的變更視為中國實行法治的主要進路。更進一步説，如果務實地把法治當作一種社會治理方式來看待，那麼，如同市場經濟並不必然寄生於私有制社會一樣，法治也並不絕對地依存於某種特定的政體；法治所藴含並維護的公平、正義以及民主、自由、人權等價值在“三權分立”以外的其他政體中同樣會得到相應的展示；實行法治的關鍵主要還在於執政者對於法治核心價值以及法治基本運作機理的態度。這一點不僅被近世一些國家或地區的實踐所證實，更為當代中國人所直接感受。自然，這並不意味着我國政治制度沒有依照實行法治的要求而進一步改革和完善的必要。不僅如此，在政體中，如何設定和處理執政黨的權威與法治權威這兩種權威體系的關係，如何防止人治因素的復萌與擴大而損傷法治運作的應有機理，尤其是如何保證司法機關獨立地進行司法審判活動，以及如何藉助法治的方式強化執政黨的政治地位等問題，不僅需要理論上的深入研究和討論，更需要長時間的實踐探索與積累。
第二，中國區域發展的極不平衡以及社會羣體的高度分化對法律的統一性具有一定影響。
統一性是法律的一個重要屬性；“法律面前人人平等”更是法治理論中最為經典的原則。毫無疑問，中國實行法治也必然包含着對法律統一性以及法律面前人人平等這一原則的承認與維護。但在另一方面，中國區域發展極不平衡以及社會羣體高度分化的現實則對法律這一屬性的體現以及法治這一原則的貫徹形成了很大的影響。首先，在立法層面上，有限的法律條文以及立法技術難以涵蓋不同地區經濟、文化以及社會各方面發展的重大差異，也難以反映和顧及各主體均有一定合理性的社會訴求。表面上公平、公正的權利義務配置方式，由於地區發展差異和主體境況的不同，所產生的實際效果則可能既不公平、也不公正。作為對這一狀況的顧及，立法機構不得不採取“宜粗不宜細”的立法策略，加大規範的容量，放寬法律處置的幅度，希求為執法和司法預留充分的空間。然而，由此形成的實際效果卻未必符合立法者的初衷與願望。在執法和司法自由斟酌能力擴大的同時，執法與司法的隨意性也相應增加，最終仍然使法律的統一性受到不同程度的損傷。其次，在司法層面上，區域及主體之間的重大差異同樣造成了法律統一適用的困難。相同的事實，在不同的地區以及對於不同的主體，司法機構很難採用完全相同的處置方式。近些年倍受社會關注的民事賠償中的“同命不同價”以及刑事審判中的“同罪不同刑”等問題正是由此引發的。而這些現象的存在，又使得什麼才是真正的意義上的法律面前人人平等成為一個難以回答的追問。
還需指出的是，世界各國為解決法域過大與法律統一性矛盾而採用的方式是實行聯邦制國家結構（當然，聯邦制的實行還有其他方面的原因），通過不同聯邦成員立法，相對縮小國家立法的法域。與此不同的是，我國實行單一制國家結構，並且理論上和實踐上都不可能改變這種國家結構形式。因此，解決前述矛盾需要有更富創造性的政治智慧和制度設計。
第三，中國社會在轉型期中的急劇變化使法律難以保持必要的穩定。
轉型期的中國社會，各種社會結構、社會關係，社會主體交往的實際內容，乃至各種社會行為及現象的評價標準都處於快速變化之中。可以預見的是，在今後相當長時間中，這種變化仍然是中國社會的一個重要特徵。從社會發展角度看，中國社會的急劇變化無疑是社會快速發展與進步的重要表徵，但從實行法治的角度看，這種狀況給法律的制定與實施帶來了更大的複雜性。這是因為，法律總是以某種相對固定的社會狀態作為制度設計與安排的背景，只有依據於這樣的背景，法律才能夠保持自身的穩定性，並由此為人們未來的各種社會行為提供確定的預期。社會各種因素的急劇變化，一方面增加了法律制定的難度，有些立法草案甫經提出，即因為社會情勢的變更而不得不重新考慮，有些立法方案則因為立法者難以把握相關事項的未來趨勢而不能獲得實質性推進。另一方面，社會的急劇變化也大大縮短了立法的實際生命週期。不少立法出台不久，即存在與社會情勢不合、不盡適用的問題，只能依賴於大量的立法和司法解釋加以彌補。與此相聯繫，立法的頻繁修改也成為中國法治現實中的一大特色。據統計，近30年來經全國人大通過和頒佈的現行有效的215項法律中（不含決定、條例等立法性文件），經過一次以上修改的法律就有71項，共計修改達114次，其中修改最為頻繁的刑法已先後經過7次修改，[16]僅2001年一年之中就修改了兩次。即便是憲法這樣的根本大法，在過去的30年中，也歷經了4次修改。法律穩定性的欠缺，不僅對法律的實際運用造成一定的不便，更重要的是，這種欠缺還會在一定程度上損害法律的嚴肅性和權威性，並有可能進一步動搖人們對於法治的信念與信心。
第四，中國社會治理資源的多元化對法律的功能以及法律手段的運用形成一定的限制。
與西方法治國家的實踐有所不同的是，儘管中國決策者也重視和強調法律在社會治理中的核心作用，但事實上，中國的社會治理並不十分依賴於法律手段，法律在中國社會的實際功能及其運用的範圍、程度都很難達致人們對法治國家一般模式的想象。務實地説，無論中國法治進程推進到何種地步，西方國家中的“法律中心主義”，“法律至上”這些理念或原則都很難成為中國的現實。這主要是因為，中國存在着法律以外的多元社會治理資源。這裏所説的法律外的多元社會治理資源，在外延上遠異於蘇力教授所説的“本土資源”。在我的理解中，蘇力語義上的“本土資源”，實際上指的是鄉俗民約、家法族規等“鄉土資源”[17]，而所有這些，概括不了這塊“本土”上還存在的政黨、行政等強大的社會治理力量。這些力量與法律共同承載着中國社會治理的功能。
社會治理資源多元化的現實對法治的影響是雙重的。一方面，法律以外的其他社會治理手段的廣泛運用，不僅減縮了法律手段在規範人們行為，尤其是解決社會矛盾與衝突方面的壓力，而且政黨及行政強大的社會動員力和協調力以及民間非正式制度的潛在影響力，在某些方面能夠產生出法律所難以達及的社會治理效果；但另一方面，在社會治理資源多元化的格局中，無法避免包括“蘇力悖論”（傳統鄉情民俗與現代法律制度相悖）在內的各種制度和規則的衝突。特別是在政黨及行政權力過於強大的情況下，法律的應有作用可能得不到充分發揮，某些法律原則也容易受到貶損。因此，法律手段與其他社會治理資源的如何協調運用始終是中國法治實踐所需要解決的重要問題。
需要提及的是，對法治的中國因素或中國問題，在“向何處去”的討論中，鄧文也有明確的涉及。所不同的是，鄧文主張中國法學人應當從“全球化時代”的“世界結構”中思考中國問題。[18]誠然，在全球化的總體趨勢下，包括法治（或法制）在內的所有社會存在都會受到不同程度的影響，因而“全球化時代”的“世界結構”不失為審視中國問題的一個視角。但我同時也認為，就中國法學或法治而言，“全球化時代”的“世界結構”決不是思考中國問題的唯一視角，並且，相對於前述中國因素，它甚至不是主要或重要的認知維度。這是因為，全球化趨勢所形成的壓力或強制尚不足以造成中國對自己基本守持的改變或放棄；而能夠對中國法治狀態與走向產生實際影響的，依然主要是內在於中國的前述因素。不僅如此，要在“全球化時代”的“世界結構”與中國法治的具體實踐之間建立某種“勾連”（鄧氏語），尚需藉助於若干事實的過渡。[19]因此，鄧文留給中國法學人的只能是“放之四海而皆準”，但又失之於大而無當的導引。
五、中國法學人的應有共識
法治的普適性與中國國情的前述矛盾無疑使中國的法治道路顯得更為艱難。而在另一方面，這種矛盾也構成了當代中國法學人心靈深處難以言狀的痛苦。是信守這些普適性原理、原則以及制度還是消極、宿命地認同各種現實，成為很多法學人心中的哈姆萊特設問。“中國法學向何處去”這一問題得以成立的實質背景和原因也正在於此。問題似乎十分清楚，如果長期阻滯在這樣的二元對立中，那麼，本來得之於“時勢”的當代中國法學人不僅難有較大的作為和建樹，而且還有可能耗空自己的學術春青。因此，我認為，中國法學必須解開前述纏結，走出目前的窘境，明確自己的“去向”。在此方面，法學人似應建立以下幾點共識：
第一，法治的中國因素的存在，不會改變中國實行法治的總體方向，對中國法治以至中國法學的前景應當抱以樂觀、積極的態度。
儘管中國的具體國情決定了中國實行法治的複雜性和艱鉅性，尤其是在傳統社會管理理念及方式影響下人治因素的復萌，還可能導致法治道路的曲折性以及局部過程的反覆性，但中國實行法治的總體方向不會發生改變。這不僅是因為，法治已經成為執政者既定的政治決策，同時還在於，執政者由於推行法治而受到了更高程度的社會擁戴，從而成為法治的最大受益者，並且，法治還是執政者鞏固執政地位，提升其執政能力所不可或缺的手段與方式。更為重要的是，法治已經成為當代中國人普遍的社會理想，法治的一些重要價值已經構成當代中國人的社會嚮往和主要的社會訴求。與此同時，法治的基本構架在中國已經全面形成，法律已經深入到社會生活的各個領域和各個層面；依照法律規範自己的行為，並運用法律維護自己的合法權益，已日益成為人們思維定式和生活習慣。此外，在世界文明發展的總體潮流和趨勢的影響下，法治也只能是當代和未來中國不可改棄的選擇。因此，恰如中國不可能放棄市場經濟而改行計劃經濟，任何力量也不會使中國的法治道路發生根本性逆轉。這一判斷既是中國法學人認識和思考一切與法治相關問題的基本前提，也是認識中國法學發展前景的根本參照。
法治實踐是法學得以生存與發展的土壤。中國實行法治的總體方向決定了中國法學應當是有作為、有出息的科學。毫無疑問，任何理論形態與社會實踐之間，任何社會現實與學術人所守持的社會理想之間，都會存在一定的距離與差異，但這種距離和差異不應成為學術人迴避現實、放棄對現實關注，乃至傾力改變現實的理由。馬克斯·韋伯曾説過：“一個人得確信，即使這個世界在他看來愚陋不堪，根本不值得他為之獻身，他仍能夠無悔無怨；儘管面對這樣的局面，他仍能夠説：‘等着瞧吧！’只有做到這一步，才能説他聽到了政治的召喚。”[20]我認為，韋伯這段針對政治職業者所作的勸導，對中國法學人具有同樣的啟迪意義，中國法學人只有直面現實，才能找到自己學術生命的支點，更何況我們所身處的是一個積極向上，值得為之獻身的世界。
第二，法治的中國因素的存在，需要中國法學人反思自己對於法治模式的固有認識。
應當客觀地承認，許多情況下，法治普適性與中國國情的矛盾，是因為中國法學人固守自己認知中的法治模式而在一定程度上被放大的。如果我們對認知中的這種法治模式進行審慎的反思，將不難得到這樣幾方面認識：首先，法學人認知的法治模式主要產生於自然法學派所描繪的圖景。在西方法治理論中，自然法學派的理論具有基石地位。自然法學派對於法治應然狀態的描述，代表着西方國家法治的完美理想。因此，中國法學人最初接受法治理論的啟蒙時，不能不表現出對自然法學派理論的特別偏重，並進一步從這些理論中汲取各種元素，依照自己的理解，組合成自己想象和認知中的法治模式。然而，事實上，自然法學派所描繪的法治圖畫，充其量只是一個理想性啟示，即便在法治最為發達、最為完善的西方國家中也未曾出現過。自然法學派關於法治圖景的虛幻性，在現實主義法學、批判主義法學理論中已經得到了較為充分的揭示和批判。因此，基於自然法學派的理論而形成的對法治模式的想象與認知，或基於這種想象與認知而對中國的法治現實的評價，都是不盡恰當的。其次，在堅持法治核心價值普適性的同時，必須承認法治類型的多樣性。在承認公平、正義、民主、自由這樣一些核心價值普適性的同時，也必須看到，各國的法治實踐實際上是千姿百態的。姑且不論西方各國分屬於兩大不同法系，法律的歷史淵源、法律形式、司法程序等諸方面都存在重大差異，僅就英、美這兩個典型的法治國家而言，兩國在國家結構形式、政治制度構建、行政分權形式以及政黨權力的作用等方面也各顯其異。至於具體的制度設計，各國的狀況更是斑駁雜陳，以至於有西方學者認為：“理性和法治可以採用不同的形式。沒有特定的法律推理模式特定的法律制度安排或特定概念體系可以確定為我們定義的法治所必不可少的東西。”[21]再次，西方法治施行的過程，尤其是司法過程，並非是對法條（或判例）的機械、刻板的墨守，而是豐富、生動，能夠因應社會變化的過程。我認為，就瞭解西方法治的實際狀況而言，在眾多的西方法學理論家中，龐德、霍姆斯、卡多佐以及波斯納等人的論述更應值得我們重視。這是因為，這些法學家不僅在理論上卓有建樹，同時也親歷法治實踐，他們的理論直接產生於他們在實踐中的感受，也更接近於西方社會的現實。而他們對法治精神的倡揚，並不體現於對判例或立法的形式崇奉，而在意於法律對社會控制的能力，法律對社會經驗的承認與尊重，以及法律解決具體問題的實際效能。為此，龐德十分強調法律規則及司法對地方社會情境的適應。他認為：“特定的地理環境、風俗習慣、經濟和歷史條件要求司法必須因地制宜、適時調整。”[22]卡多佐甚至認為：“司法過程是一種妥協，一種矛盾與矛盾之間、確定性與不確定性之間，崇尚書面文字的拘泥字義與破規律及有序的虛無主義之間的妥協。[23]龐德、卡多佐等人的這些觀點，或許能夠為我們緩釋諸如守持法條主義與應對現實需求這類矛盾提供一定的啟示。
第三，法治的中國因素的存在，不僅賦予中國法學特殊的社會使命，同時也為中國法學的開拓與發展提供了廣闊的空間。
法治的中國因素的存在，決定了中國法治不可能完全依賴於傳統法治理論的指引，也不可能完全沿襲西方國家的既有模式。中國法治實踐亟需法學理論對中國因素或中國問題做深入研究，尤其是對被認為具有普適性的法治原則如何同中國因素恰當協調做出具體、且有操作意義的回答。正如柯勒所強調：“法學家的使命就是發現並且構造這些存在於特定時空條件下的文明的法律前提，並由此給出一種評價性的理論，指出立法應符合的理論狀態，從而使法律體系的資料得以通過法律著作、法學教育和司法判決發展並被適用。”[24]因此，法治的中國因素的存在使中國法學獲得了一種特殊的社會使命。法學人不僅應當據此建立起強烈的使命感和責任感，直面在中國實行法治的這些難題，把全部情感和精力傾注於這些難題的解決，而且更應在具體的研究中，把中國因素作為理論闡釋、制度設計、功效評價的基本背景與條件；把自己的各種觀點、見解和結論建立在對中國因素的充分認知和考慮之上。
從另一角度看，法治的中國因素的存在，又為中國法學人展示自己才華與智慧，為中國法學豐富自己的原創與想象，獨闢法學發展蹊徑提供了充分的可能和機遇。如果説中國法治基於中國因素而成為一種特有的法治類型的話，那麼，植根於其上的中國法學也可能、並且應當是獨樹一幟的法文化形態。不僅如此，中國實行法治近30年的實踐，已經為中國法學提供了大量的實際素材，已經為法學人基於中國因素建構中國法治的框架，設計中國法治的具體制度奠定了一定的經驗基礎。於此，中國法學人也具備了根據自身的實踐，而不是依賴既有的學説和模式，建立自己的法治理論體系的外部條件。更進一步説，中國法學人只有直面這些中國因素，探討並形成適合於中國國情的法治理論，中國法學才可能有真正的作為與建樹，中國法學也才會真正在世界法文化中獲得自己的應有位置。在此問題上，“越是民族的就越是世界的”這一“張藝謀效應”同樣具有很強的適用性。與此相適應，中國法學有必要對知識—文化法學的進路做必要的檢討，對業已形成的學術評價和激勵機制以及學術研究的一系列套路做必要的審視以至調整，特別是應當對法學作為應用性科學的社會功能形成明確的認知。 超級祕書網
因此，如果確實需要概括地回答“中國法學向何處去”這一設問的話，那麼，我會借用並擴充孫笑俠教授的結論：與中國法治同行，並能夠引領中國法治實踐。[25]
六、結語
作為長期處於學術邊緣的“非典型學者”，我在本文中對中國法學所做出的評價，尤其是批評性評價，也許會受到學界基於“批評主體不適格”而提出的質疑。同時，在“主義”盛行的時下法學界，我在本文中所表達的這些觀點也很容易被責之以“實用主義”、“功利主義”、“犬儒主義”或“反智主義”。然而，這些年遊移於實務和學術兩界所形成的體驗，特別是在閲讀了“中國法學向何處”討論中的一些文章後的感受，迫使我不憚“主體權利能力”的可能缺失，也不避“主義愛好者”們可能的詬病與訾議，無所顧忌地表達自己的相關見解。因此，本文毋寧是我個人胸臆的一種抒發，個人心中塊壘的一種消解，同時也是個人學術主張的一種張揚，個人研究理路的一次梳理與自我調校。
特別需要説明的是，本文中以“中國法學”為對象的某些批評性評價，並非是一種全稱判斷。事實上，本文所涉及到的中國法學中的某些流弊，在法學不同學科中是有着重要的程度上差異的。受制於表達與行文的侷限，我難以用準確的措詞做出區別性界定。此外，我在本文的批評中沒有更多地涉及特定的學者及著述，但這並不表明相關批評沒有實指，而是我認為，對於具有一定普遍性的現象，僅僅用個別學者及著述作為例證，既無很強的説服力，也不盡公平。同時，當下中國法學界亦未形成學者們能夠從容地接受相互間公開批評（包括可能不恰當的批評）的氣氛，我不願使我與相關學者建立多年的互敬關係毀於我可能偏頗的批評。至於本文不能不涉及的正來教授及其著述，我寧願認為正來教授會樂見此情。因為我相信，正來教授在提出“向何處”這樣宏大的主題時，已經包含着對各種批評性評價的預想甚而期待。不寧唯是，在我對正來教授的瞭解中，直率而不留情面的學術批評，從來就是他傾力倡導並樂於運用的風格或方式。
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