中國法學會刑事訴訟法學研究會2008年年會於2008年9月19日至22日在峯巒疊嶂、林海茫茫的革命聖地井岡山舉行。本次年會由中國法學會刑事訴訟法學研究會與江西省人民檢察院聯合主辦，人民檢察博物館與南昌鐵路運輸檢察分院聯合協辦。出席本次年會的有來自國內各有關高校從事刑事訴訟法學研究、教學的學者以及中央和地方公、檢、法機關的有關人員、有關法制媒體的記者等近200人。中國法學會副會長孫在雍、最高人民法院副院長熊選國、最高人民檢察院副檢察長孫謙、江西省委常委、紀委書記尚勇等領導出席了會議。
本次年會的主題為“刑事訴訟制度的科學構建”，分議題為：刑事訴訟法學研究30年的回顧與展望；刑事司法職權的優化配置；寬嚴相濟刑事政策的立法化與司法化。現就本次年會的討論與交流情況綜述如下。
一、中國刑事訴訟立法與理論研究30年的回顧與總結
關於這一議題，中國法學會刑事訴訟法研究會名譽會長、中國政法大學終身教授陳光中教授在大會上從30年來我國刑事訴訟法立法與理論研究發展兩個方面作了詳盡的專題報告，此後與會代表就這一議題也展開了討論。
（一）關於中國改革開放三十年來刑事訴訟法立法的回顧與總結
1978年至今的三十年我國刑事訴訟法制之發展，可分為以下兩個階段：
第一階段：1978年到1995年，為刑事訴訟法制重建階段。“文革”結束後，我國法律界開始撥亂反正，走上覆興重建法制之路。刑事訴訟法制重建的主要標誌是1979年刑事訴訟法典與刑法典的同時制定。這部刑事訴訟法典總結了我國新民主主義革命和社會主義建設時期的刑事司法建設的經驗教訓，特別是“文革”的慘痛教訓，借鑑了蘇聯和西方國家的一些經驗，規定了刑事訴訟的任務、基本原則、重要證據規則和偵查、起訴、審判等具體刑事程序。從此我國的公安司法機關辦理刑事案件開始有法可依，有規可循，使辦案質量得到了法律程序的保障。
在制定刑事訴訟法的同時，我國還制定了《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》、《律師暫行條列》。這些法律法規為實施刑事訴訟法典進一步創造了條件。
第二階段：1996年到2008年，為刑事訴訟法制發展階段。此時期最大成就是1996年刑事訴訟法的成功修改。為適應國家改革開放和民主法制發展需要，也為了適應世界刑事司法的發展潮流，1996年全國人大以“促進刑事訴訟制度進一步民主化、科學化，在注意保持懲罰犯罪力度的同時強化人權保障”為指導思想對刑事訴訟法典作了一系列重大修改和增補。此次刑訴法之成功修改得到了國內外的一致好評。但客觀而論，限於當時的歷史條件，此次修改仍存在一定缺憾，而且儘管後來政法實務部門和立法機關制定了若干實施刑事訴訟法的規定、決定等文件予以彌補，刑事訴訟法在實踐中的失靈現象仍多為世人所詬病。之後，隨着黨中央提出了依法治國、建設社會主義法治國家的基本方略以及尊重和保障人權等重要方針，並使之相繼載入憲法，我國刑事訴訟法制也得以繼續發展。其中最引人矚目的當推2007年死刑核准權一律由最高人民法院收回統一行使。
另外，2007年通過2008年6月生效的新律師法，對辯護律師在會見犯罪嫌疑人、閲卷等問題上突破了刑訴法的規定，為實現有效辯護創造了較好的條件。但一方面由於新律師法的個別規定不夠務實；另方面更主要由於有的實務部門人員對辯護權強化保障持牴觸和拒絕執行的態度，致使當前新律師法有關規定陷於“有法不依”困境，這正為全社會所關注。
（二）改革開放三十年來我國刑事訴訟法學理論研究的回顧與總結
1．三十年來刑事訴訟法學的研究成果及研究隊伍建設
（1）改革開放30年，刑事訴訟法學研究成果豐碩，出版、發表了一大批教材、專著、及論文。
在刑事訴訟法學教材方面，據不完全統計，共出版不同版本的刑事訴訟法學教材達100多部。其中有些教材不僅很好地滿足了高等院校的教學之需，而且也在一定程度上為理論及司法實務部門的研究工作提供了參改之便；除了刑事訴訟法學教材，隨着證據法學研究的逐漸展開與深入，有關證據法學的教材出版也達到了一定數量。從內容上來看，刑事訴訟法學、證據法學教材經歷了從單一性到多元化，從偏重法條註釋到強調學理闡述的逐步發展過程。
就專著來看，30年來出版的刑事訴訟法學專著呈逐年遞增之勢，從一開始的每年出版幾部、十幾部逐漸發展到現在每年出版幾十部專著。據粗略統計，2005年、2006年和2007年出版的刑事訴訟法學專著數量均達到了90部以上，其中不乏具有一定質量、一定深度的學術精品。
在論文方面，據不完全統計，《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》等近幾十種有代表性的學術期刊在1978年至1988年共刊載刑事訴訟法學論文近900篇；1989至1998年，共約刊載刑事訴訟法學論文3000餘篇；近年來雖然未做具體統計，但其數量只會逐漸增加，而且還是大幅度地增加。就論文質量而言，其中不乏真具有知灼見，並對國家立法、司法形成重大影響的精品文章。
（2）刑事訴訟法學研究隊伍的建立與發展。
改革開放伊始，刑事訴訟法學教學科研力量較為薄弱、單一，多數研究人員是文革後歸隊的老一輩刑事訴訟法學工作者。30年過去了，刑事訴訟法學研究力量不斷擴大和成長，形成了一支數量可觀、力量雄厚的教學、研究隊伍，其中既有來自全國各法律院、校、系和科研機構的教學科研人員，也有從司法實際工作中湧現出來的刑事訴訟法學研究者。
刑事訴訟法學在專業人才的培養方面也取得了顯著成績，形成了較完善的博士、碩士研究生培養體系。自1986年國家首次批准在中國政法大學設立訴訟法學博士點以來，全國已有十幾所高校設立刑事訴訟法學博士點，幾十所高校設立訴訟法專業碩士。每年公開出版博士學位論文逾十部。通過博士、碩士研究生的培養，刑事訴訟法學科為社會輸送了大量高層次的專業人才，他們中有的在實務界取得了突出成績，有的已經成為國內各大學及研究機構的學科帶頭人、學術骨幹。
2．刑事訴訟法學研究的理論成就
三十年來我國刑事訴訟法學研究所形成的理論成就，主要表現為以下幾個方面：
（1）刑事訴訟法學體系初步形成並逐漸發展完善
八十年代以來，為了配合刑事訴訟法的制定、實施，我國學者編寫出版了大批刑事訴訟法學教材，並隨之逐漸形成了一定的刑事訴訟法學科體系。最初，刑事訴訟法學教材在內容上多以法條註釋為主，在框架上也主要依循刑事訴訟法典的體例結構。但後來，隨着法學理論的發展，80年代後期及其後出版的刑事訴訟法學教材逐漸突破了這種法條註釋式的編寫模式，增加了對刑事訴訟目的、結構、價值等基本理論範疇，偵查、起訴及審判等刑事訴訟程序一般理論，外國證據制度、訴訟制度概況等內容的闡述，同時也將刑事訴訟法尚未規定的程序(如刑事賠償程序、涉外刑事訴訟程序、未成年人案件訴訟程序等)納入了研究範圍。近年來，刑事訴訟法學界圍繞訴訟主體、訴訟行為、訴訟關係等刑事訴訟基本理論範疇，刑事訴訟基本原則，辯護制度，審判前程序，審判程序、死刑複核程序以及外國刑事訴訟法學相關理論等內容進行了較深入的研究，從而使我國刑事訴訟法學體系在初步形成之後有了進一步發展、完善。此外，隨着刑事訴訟法學者對證據問題的大膽探索、深入研究，在形成具有中國特色的刑事證據法學體系方面也取得了一定進展。
（2）刑事訴訟法學基礎理論研究不斷突破創新
八十年代以來，隨着刑事訴訟法學的不斷髮展，學界對刑事訴訟法學諸多基本理論範疇進行了大膽而富有成效的探索，對基礎理論的研究，不僅開拓了刑事訴訟法學的研究領域、深化了研究層次，也有力地促進了刑事訴訟法學體系的進一步成熟與完善。對此，可分以下議題進行綜述：
關於刑事訴訟目的，學界最初是從單一的角度來認識的，認為刑事訴訟的目的就是準確、及時地查明案件事實，打擊罪犯，保證無罪的人不受刑事追究。隨着研究的深入，一些學者提出了刑事訴訟應具有“懲罰犯罪”和“保障人權”雙重目的的新論斷。如今，隨着對刑事訴訟目的研究的不斷深入，單純的犯罪懲治論已經無人主張，而刑事訴訟保障人權的目的則受到越來越多的重視，刑事訴訟活動必須保障被追訴人的基本權利已經成為學界的共識。
關於刑事訴訟構造的概念，自20世紀80年代由日本引入我國。其後“如何歸納我國的刑事訴訟構造特點”以及“如何完善我國的刑事訴訟構造”等問題逐漸成為學界探討的熱點。通過深入探討，多數學者對我國完全採用典型的職權主義訴訟構造提出了質疑，認為應當同時吸收職權主義和對抗主義的合理因素，在此基礎上才能建築適合我國國情的刑事訴訟構造。不過，對於引進的具體程度，各派主張有所不同。但從總體上來説，學者們普遍認為，在完善我國刑事訴訟構造的過程中既要堅持傳統，傳承歷史積澱下來的精華，
關於公正或者説訴訟公正，是刑事訴訟法學界持續關注的重要議題之一。通過不斷的探索、爭鳴，學界關於這一議題的研究日益深入。過去“重實體、輕程序”的主張已不復存在，而代之以“實體公正與程序公正並重”、“程序優先”、“程序本位”等不同學説，其中“實體公正與程序公正並重”成為學界的主流觀點。通過對公正問題的討論，“程序公正的價值不僅僅限於保障實體公正、為實體公正服務，同時還具有獨立的價值”以及“根據我國的實際情況，應當在觀念上更加重視程序公正”等觀點，已經成為大家的共識。同時，為了確立訴訟程序獨立價值的法律保障機制，學界也開展了對程序性違法、程序性裁判和程序性制裁等新課題的研究，論證了在我國建立程序性裁判機制的必要性及其基本構成體系，從而進一步拓展了我國刑事訴訟法學的研究領域。
關於刑事證據中的證明標準問題，即“真實論”問題，傳統的“客觀真實論”受到了學界的廣泛質疑和挑戰。有學者主張以“法律真實論”取代“客觀真實論”，也有學者主張對傳統的“客觀真實論”進行修正，提出了將“客觀真實論”和“法律真實論”辨證地結合起來的觀點。此外，關於證明標準，不少學者對以認識論作為證據法學唯一理論基礎的傳統觀點進行了批駁，提出了證據法學理論基礎是價值論而不是認識論的觀點，其後又產生了認識論和價值論都是證據法學理論基礎等新學説。對“真實論”的爭鳴，為確立適合我國國情的刑事證明標準及證據法學理論基礎提供了堅實的基礎。
“訴訟效率”也是刑事訴訟法學界長期關注的焦點之一。對於訴訟效率和訴訟效益的關係界定，多數觀點認為訴訟效率是訴訟中投入的司法資源與所取得成果之間的比例，而訴訟效益則還包括對訴訟過程及結果社會效益的追求。在司法公正與訴訟效率的關係上，刑事訴訟法學界形成了“公正優先説”和“兩者並重説”等不同觀點。在如何提高訴訟效率的問題上，學者們就刑事簡易程序、辯訴交易、普通程序簡化審等程序設計問題進行了廣泛探索。雖然在具體問題上各派觀點並不一致，但通過討論，“要適當關注訴訟效率問題”已經成為學界的共識，圍繞此問題形成的諸多研究成果也對立法和司法實務部門產生了積極影響。
關於刑事訴訟制度的科學化、民主化研究，也一直是我國刑事訴訟法學者關注的重點。隨着國家在制定和修改刑事訴訟法、探索證據立法以及完善司法體制方面的前進步伐，刑事訴訟法學者們圍繞改革、完善刑事訴訟具體程序、制度以及推進司法體制改革這些熱點問題掀起了一波又一波的研究風潮。其中主要議題如下：
關於辯護權問題，針對我國立法沒有明確律師在偵查階段的訴訟地位、律師參與刑事訴訟辯護的比率不高、律師在辦理刑事案件時“取證難”、“回見難”、“閲卷難”以及程序性辯護缺失等立法、司法實踐中存在的各種問題，學者們進行了較深入的探討。隨着研究的深入，“強化對犯罪嫌疑人、被告人辯護權的保障”已經成為學界的一致看法並完成了一系列代表性著作和論文。
關於刑事審前程序的科學、完善問題，隨着我國學者對刑事審前程序的關注，有關刑事審前程序的基礎理論以及偵查程序、警檢關係、沉默權、強制措施、起訴方式等具體問題的研究日益深入並形成了有一定影響力的成果。
關於證據規則，面對我國現有證據規則在數量和質量上都難以滿足司法實踐需要的客觀實際，我國刑事訴訟法學者在學習、借鑑其他國家有益經驗的基礎上，就我國刑事證據規則體系的完善、具體證據規則的構建進行了一定深度的研究，形成的較有代表性的成果。
此外，長期以來，刑事訴訟法學者們針對刑事一審、二審以及再審程序立法及司法實踐中存在的問題進行了深入探討，在刑事案件庭前審查程序、庭審方式、審判公正、審判公開等諸多問題的研究上成果頗豐。
死刑複核程序是刑事訴訟法學界長期關注的重點問題之一，隨着2007年最高人民法院收回死刑複核權決定的作出，學界有關此的研究和討論也掀起高潮。通過討論，通過程序來制約死刑的濫用，以落實我國“慎殺、少殺”的刑事政策，逐漸成為學界的共識。
此外，在構建社會主義和諧社會的大背景下，刑事和解制度作為繼承我國調解等優良傳統並借鑑外國恢復性司法等理念而產生的一種創新性理論和制度，受到了廣大刑事訴訟法學者的高度關注。
（3）關於外國刑事訴訟法學、聯合國刑事司法準則的研究成就
改革開放以來，刑事訴訟法學界在研究、探索外國刑事訴訟法學理論、司法實踐經驗以及聯合國刑事司法準則等方面開拓進取，不懈努力，取得了卓越成績。刑事訴訟法學界通過多年努力，先後翻譯出版了一系列代表性國家10餘個版本的刑事訴訟法典以及證據法、執行法等法典、規則；翻譯出版了大量的外國刑事訴訟法、證據法方面的經典著作、教材及大量論文；發表了許多全面系統介紹、比較研究外國刑事訴訟、證據法學術理論、法制情況及新近司法改革趨勢的著作、教材及數量可觀的學術論文。此外，也形成了多部專門介紹我國香港、澳門及台灣地區刑事訴訟法、證據法理論及實踐情況的學術成果。這些成果的問世，不僅大大開闊了刑事訴訟法者的研究視野，拓展了我國刑事訴訟法學的研究空間，同時也對我們更好地吸收、借鑑外國法制建設文明成果，為外國的先進經驗、成熟理論為我們所用提供了豐富的資料依據。
隨着在全球化進程中我國簽署、加入的刑事司法國際公約越來越多，從90年代以來，刑事訴訟法學界開始系統、全面地研究聯合國有關國際公約確立的刑事司法準則與我國刑事訴訟制度的完善問題並形成了一系列研究成果，從而對於推進我國刑事司法改革並減輕國際公約對我國刑事訴訟制度的震盪，及為有關公約在我國的生效做了積極準備。
3．刑事訴訟法學科為國家立法作出了重要貢獻
從1979年刑事訴訟法制定到1996年刑事訴訟法修改，再到2003年刑事訴訟法再修改啟動，刑事訴訟法學者在國家完善刑事訴訟法制的各個階段熱情參與，積極獻計獻策，在為國家立法活動服務方面取得了顯著成績。
在1979年刑事訴訟法出台以後，刑事訴訟法學界針對立法確定的原則、制度以及實踐中存在的問題進行了廣泛研究，為進一步完善刑事訴訟制度提出了許多大膽的設想。隨着時代的發展，1979年刑事訴訟法已難適應新形勢。在此背景下，刑事訴訟法學者紛紛發表文章、出版專著並在年會上展開熱烈討論，就刑事訴訟法修改問題進行了深入研究，提出了許多建議，有力地推動了刑事訴訟法修改的進程。1993年我受全國人大法工委的委託，組織中國政法大學20多名刑事訴訟法學者成立了專門的刑事訴訟法修改研究小組，所完成的建議稿與論證提出的重要立法建議大部分被全國人大常委會和全國人民代表大會採納和吸收。1996年刑事訴訟法修改以後，各地學者和司法實務專家圍繞實踐中的實施問題提出了許多有益的建議，這些建議在1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》中也得到了一定程度採納。2003年10月，第十屆全國人大常委會將刑事訴訟法的修改列入了本屆人大常委會五年立法規劃，由此也掀起了刑事訴訟法學界關注刑事訴訟法制進程、探討刑事訴訟制度完善的又一輪高潮。圍繞刑事訴訟法再修改的基本理念、途徑、與憲法的關係、如何兼顧我國國情等宏觀問題以及具體訴訟制度、訴訟程序的構建等微觀問題展開了廣泛的學術爭鳴和探討，湧現了一大批研究成果。其中，由陳光中教授主編的《中華人民共和國刑事證據法再修改專家建議稿與論證》、徐靜村教授主編的《中國刑事訴訟法（第二修正案）學者擬製稿及立法理由》、陳衞東教授主編的《刑事訴訟法模範法典》、田文昌和陳瑞華編著的《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改律師建議稿與論證》等立法建議稿，對刑事訴訟法再修改問題進行了全局考慮和系統研究，提出了許多新的設想，受到了立法和司法部門的高度重視。近幾年，國家立法機關就證據立法問題組織了相關研討，學界也對證據立法給予了高度關注，形成了《中華人民共和國刑事證據法專家擬製稿（條文、釋義與論證）》、《中國證據法草案建議稿及論證》等成果。此外，有許多刑事訴訟法學者參與了《最高人民法院組織法》、《最高人民檢察院組織法》的修改工作，出版了《中華人民共和國人民檢察院組織法修改專家意見稿》等課題研究成果。在國家出台、修改《國家賠償法》、《律師法》等法律、法規過程中，刑事訴訟法學者通過撰寫文章、參與學術研討、提供立法諮詢等方式，積極闡述觀點、發表意見。
4．刑事訴訟法學研究組織發揮重要作用
1984年，中國法學會訴訟法學研究會成立。2006年，訴訟法學研究會分立為刑事訴訟法學研究會和民事訴訟法學研究會。作為全國性的學術團體，訴訟法學研究會和刑事訴訟法學研究會組織全國刑事訴訟法學者開展了大量學術活動，為我國刑事訴訟法學研究提供了寬廣的交流平台，在貫徹“理論與實際相結合”，倡導“百家爭鳴、百花齊放”的學術方針以及促進學術交流與合作等方面均發揮了重要作用。從1986年起，訴訟法學研究會及刑事訴訟法學研究會每年都要召開一次全國性的年會，圍繞理論與司法實踐中的重點、熱點問題進行探討，在此基礎上出版年會論文集，並將重要的理論研討成果經中國法學會向中央領導和中央主管部門發送。同時，訴訟法學研究會及刑事訴訟法學研究會組織召開了大量有關刑事訴訟法修改與完善方面的學術研討活動，使得學者們的討論趨於集中，相關問題的修改方案也日益成熟，改革刑事訴訟制度並使之朝科學化、民主化的方向變化成為刑事訴訟法學界的共同態度。同時，根據中國法學會的委託，訴訟法學研究會及刑事訴訟法學研究會先後組織了7屆全國中青年（刑事）訴訟法學優秀科研成果評獎活動，並組織了多次“全國十大傑出中青年法學家”初評活動。這些活動，使一批又一批後起之秀脱穎而出，對整個刑事訴訟法學科研隊伍的水平提升也起了積極的促進作用。除了全國性的學術團體外，各省、自治區、直轄市也相繼成立了訴訟法學會，組織開展了多項學術研討、交流活動，也對我國刑事訴訟法學的發展作出了積極貢獻。
2000年，依託中國政法大學訴訟法學科這一國家重點學科成立的中國政法大學訴訟法學研究中心（現名中國政法大學訴訟法學研究院）成為第二批入選“教育部普通高等學校人文社會科學重點研究基地”的科研實體之一。在教育部的各項政策支持下，訴訟法學研究院作為我國訴訟法學科唯一的重點研究基地，在刑事訴訟法學科的學術研究、人才培養、提供立法服務以及組織學術交流活動等多方面起了良好的帶頭、推動作用。在重點研究基地建設的示範作用下，全國多個政法高等院校成立了研究刑事訴訟、證據及司法體制問題的相對獨立的科研機構。這些機構的成立，也對推動我國刑事訴訟法學的繁榮發展起了重要作用。
（三）刑事訴訟法學發展取得的經驗總結
總結改革開放30年來我國刑事訴訟法學從相對薄弱逐步走向繁榮的經驗，可以歸結為以下三條：
第一，堅持正確的政治方向和理論方向。所謂堅持正確的政治方向，就是要堅持中國特色社會主義的發展道路，構築有中國特色社會主義的刑事司法制度和刑訴法學。為此，我們應從本國的實際出發，正確對待西方的刑事訴訟理論與制度，既要吸收、借鑑有益經驗，又要避免照抄照搬。所謂堅持正確的理論方向，就是要以馬克思主義來指導我們的刑事訴訟法學的發展。
第二，堅持理論聯繫實際。作為強調應用性的部門法學，刑事訴訟法學一方面要開展基礎理論研究，另一方面也要堅持理論研究直接、間接地為實踐服務，為不斷推動立法、司法提高而服務。只有理論與實踐相結合，才能不斷完善實踐，也才能使理論研究不斷深入。
第三，堅持解放思想、自主創新和百家爭鳴。我國社會主義法治30年的發展過程，就是解放思想的過程。在刑事訴訟法學今後的發展中，我們仍要堅持解放思想，只有解放思想，才能不斷創新。所謂創新，是要有自己的特色，而不是單純的模仿；要有傳承，有吸收；要有來自實踐的體驗，也有來自交叉學科的不斷滲透。只有這樣，才能把刑事訴訟法學科不斷推向前進。而在解放思想、自主創新的探索過程中，必然形成不同的學術觀點，這就要求我們形成“百家爭鳴”、“各抒己見”的民主氛圍。
二、刑事司法職權的優化配置
（一）宏觀層面——刑事司法體制改革與政治體制改革
首先，有代表提出，刑事訴訟中的職權配置應當立足於兩點：一是國情。忽視這一點就會導致制度、規則在實踐中難以推行；二是規律。忽視這一點就難以在國際上進行對話與交流。
有代表認為，刑事司法職權優化配置的核心內容是司法權和國家其他權力之間的相互關係，這是政治體制改革的內容。而中國的一府兩院制度與西方的三權分立制度存在着本質差別，中國的司法是一種訴訟活動，所有的刑事訴訟活動就是刑事司法活動。比如勞動教養，如果由法院決定，就應當是一種司法活動。並主張勞動教養必須由法院介入。並認為，中國的司法體制改革最終會涉及政治體制改革。
其次，中國司法體制改革的總體目標是建立司法本位主義，使民眾對司法信賴，但在追求專業化的過程中不能一味地追求司法專業化。中國司法體制改革必須杜絕各部門本位主義，避免權力擴張趨勢。司法改革應當朝着保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人權利，乃至全體公民的利益的方向發展，因為每個公民都具有涉入刑事訴訟的潛在性。
再次，還有代表認為，中國司法體制改革必須堅持黨的領導，但是這不是一個空洞的口號，必須要提高公安司法人員的素質，審理和裁判案件必須嚴格按照現行立法規定。
代表們普遍認為，中國司法體制改革必須立足中國國情，堅持中國傳統，辨證地分析和看待國外的經驗，在中國的語境下深化改革。
（二）微觀層面——公、檢、法三機關的關係及職權配置
1．當前存在的問題
有代表提出，公、檢、法三機關的關係在理論、法律規定與實踐這三者間存在着衝突，即理論上強調法院至上，憲法規定的是檢察至上，而實踐中則是公安至上。實踐中三機關在諸多問題上發生分歧、產生矛盾很多時候就是一種義氣之爭（如開庭時檢察官該不該起立、如何起立的問題）。應該避免研究及立法上的部門利益傾向，客觀地思考三機關的權力配置，改革目前“流水作業式”並以司法裁判為中心的訴訟構造。
2．關於審判權及法院改革
有代表提出法院的審判權過大，在目前法官的素質、品質尚不足以信任的情況下，不應賦予法院過大權力，應將法院的一些權力向檢察官和辯護律師分散轉移，實現權力的重新配置。但是，另有一些代表對此則提出了質疑，認為目前我國法院的審判權不是過大而是過小，並提出審前程序中應當有中立的司法權介入，以實現對偵查權和檢察權的司法控制，給當事人以法律救濟，只有這樣才能解決目前存在的“會見難”、“閲卷難”和“取證難”等諸多問題。並且，審前程序中應當建立預審法官制度和中國式的辯訴交易制度，在審判程序中貫徹傳聞證據規則，以保證關鍵證人能夠出庭作證。同時，還有代表還根據聯合國《公民權利和政治權利國際公約》最低限度標準的要求，提出了我國偵查行為應當實現可訴性和逮捕決定權交由法院統一行使的建議。
關於法院改革，有代表提出，法院的執行權屬於行政權而非裁判權，應當從法院剝離出來交由行政機關統一行使；而就具體的刑事審判改革而言，應當對法院改判指控罪名的權力進行一定的限制，以保障被告人辯護權的實現。總體而言，法院的改革應該關注如何保證法官忠實地行使權力的問題，強調程序公開及糾錯機制的設置，考慮如何加強司法制約，而不應該糾纏不現實的司法獨立。
3．關於檢察權
關於檢察機關統一行使監督權與追訴權的問題，有代表指出兩種權力存在着內在矛盾，兩者應該分開，不能由同一主體行使。有的代表認為改革檢察監督權應從兩個方面入手，一方面要強化對偵查權的監督，另一方面要尊重法院的審判權威，弱化對法院審判的監督權，同時提出抗訴權是訴權的延伸而不是監督權內容的觀點。來自檢察實務部門的代表認為抗訴權應該備而不用或少用，不應把追訴權作為監督權的內容看待，並進一步提出即使沒有了檢察機關的法律監督權，檢察院的法律地位也不會因此受到削弱，只要控辯審訴訟結構合理，同樣能夠達到理想的司法效果，因此應從正當程序方面加強對司法權配置問題的研究。但同時也有代表認為，應該思考憲政體制下檢察權的具體樣態，可以考慮恢復檢察機關的一般監督權，加強對政府強權的監督，以使檢察機關的法律監督權名符其實。
關於具體的刑事訴訟程序的改革，有代表建議取消檢察機關法庭審理階段補充偵查的權力，認為這樣既可以避免對法院審判權的侵犯，同時也可以避免因程序逆轉給辯方帶來的法律風險。此外，有的代表提出在司法權配置中應當體現對被害人權利的關注，賦予被害人獨立的上訴權。但對此觀點，也有代表提出不同意見，認為這樣做會導致訴訟關係和訴訟結構的紊亂。
4．關於偵查權
關於偵查權問題，代表們普遍提出對偵查權應當加以適當限制，同時，偵查手段應當實現法制化，以保證所取證據的證據能力；實行逮捕與羈押相分離的制度，賦予緊急情況下公安機關無證拘留的權力。總之，既要賦予公安機關以必要權力去應對各類惡性犯罪，又要重視對被追訴人訴訟權利的保障，加強對偵查權和公訴權制約。
關於刑事司法職權的優化配置及刑事司法改革，總體而言，不能超越目前我國所處的階段以完美主義理想來設計制度，現在面臨的問題是如何增強法院的權威，同時如何對偵查權力進行限制，應當拿出具有可操作性的方案。我們既要考慮基層公安、檢察人員辦案中遇到的各種實際困難，又要保障聯合國刑事司法準則最低限度標準得的落實，偵查權的配置將是今後一個階段爭議最大的問題。
三、寬嚴相濟刑事政策的立法與司法化研究
1．對寬嚴相濟刑事政策的理解
與會的絕大多數代表都對寬嚴相濟刑事政策的重要意義給予了充分肯定。有代表提出，我國從強調“穩定壓倒一切”轉向“構建社會主義和諧社會”，這是刑事政策由“嚴打”轉向“寬嚴相濟”的根本原因。有代表認為，“寬嚴相濟”刑事政策是在反思“嚴打”政策和控制死刑適用的背景下提出來的，具有積極意義。但也有個別學者對“寬嚴相濟”的提法提出質疑，認為該提法和“坦白從寬、抗拒從嚴”一樣具有有罪推定的意味，可能違反無罪推定原則。
來自實務部門的代表提出，寬嚴相濟刑事政策的側重點在於“寬”。這是因為，和諧社會應該是一個寬容的社會。我國每年被起訴到法庭的犯罪嫌疑人、被告人人數眾多，對於其中危害不大的可以考慮作寬緩的處理。實踐中司法人員的觀念有待轉變，過去對於打擊犯罪應該怎麼嚴、怎麼狠，我們比較有經驗，但是，如何實現寬緩，化解社會矛盾，我們的能力還有待提高。
有的代表對寬嚴相濟刑事政策展開了反思，認為在立法不夠規範的情況下，“當寬則寬”的思想容易導致司法自由裁量權的膨脹。刑事政策只能解決階段性的矛盾，不能作為長遠的治國思想。脱離了依法辦案，片面強調刑事政策的貫徹是不可行的。針對這一觀點，有代表給予了反駁，認為寬嚴相濟刑事政策的提出有其特定時代背景，是對過去“嚴打”刑事政策的矯正。過去的經驗教訓告訴我們，一味地強調嚴打併不能有效根治犯罪率高發的癥結，反而會刺激一系列惡性犯罪活動的頻發，寬嚴相濟刑事政策在處於犯罪高發期的現階段，具有緩和人民內部矛盾，促進社會和諧的作用
2．寬嚴相濟刑事政策的立法化
與會代表在寬嚴相濟刑事政策的立法化問題上達成了共識。有的代表認為“寬嚴相濟”政策主要體現在“寬”字上，應當從程序設計和立法上體現“從寬”內容。還有的代表認為，貫徹寬嚴相濟刑事政策必須堅持證據標準，不能突破現有法律規定。所以，應當積極探索有利於貫徹寬嚴相濟刑事政策的合法途徑和程序設計。在具體制度設計上，有代表提出了建構“獨立量刑程序”、檢察官介入死刑複核程序等具體設想。
3．寬嚴相濟刑事政策的司法化
與會代表們紛紛圍繞寬嚴相濟在刑事司法中的落實建言獻策。有的代表認為，貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策關鍵是摒棄“嚴打”的慣性思維，重視人權的保障。有的代表提出，貫徹寬嚴相濟刑事政策要從以下四個方面入手：一是要從嚴懲處嚴重刑事犯罪，在人民內部矛盾凸顯、刑事犯罪高發、對敵鬥爭複雜的情況下，對於黑社會性質犯罪等嚴重刑事犯罪應當加大打擊力度；二是要從寬處理輕微刑事犯罪，對少年犯、輕微犯罪、偶犯和犯罪以後有重大立功情節的罪犯進行寬大處理；三是要完善寬嚴相濟刑事政策的保障制度，從經費、人員等方面加大保障力度；四是要確立寬嚴相濟的監督機制。還有的代表從司法實踐的角度分析了寬嚴相濟刑事政策面臨的困境：一是現行考核機制過於僵化，很多考核指標不利於從寬政策的貫徹。二是實踐中存在案件質量風險和職業道德風險。如果檢察機關對於批捕從寬掌握，一旦案件出現了問題，會面臨着來自偵查機關、被害人以及社會各界的譴責。三是法律規定不明確。刑訴法規定的逮捕適用條件彈性過大，辦案人員對“確有逮捕必要”的標準難以把握，不捕的責任遠遠大於逮捕的責任，使辦案人員在可捕與可不捕的選擇之間無奈地做出逮捕的決定。四是執法的內外部環境不配套。一方面，社會化監管措施的缺失導致司法機關顧慮重重；另一方面，決定不批捕需要投入更多的時間、精力，使有限的司法資源不堪重負。針對上述問題，有代表提出以下對策：一是迴歸逮捕作為刑事強制措施的本質屬性，辯證地理解寬嚴相濟刑事政策，堅持寬大與嚴懲的統一；二是協調好寬嚴相濟刑事政策在理想與現實之間的衝突，使其在實踐中更好地得以貫徹落實，防止寬嚴相濟成為一個空洞的口號。
與會代表們還普遍關注寬嚴相濟刑事政策在死刑程序中的適用。有的代表認為，我國死刑適用應當貫徹“寬嚴相濟”刑事政策，“少殺”、“慎殺”作為我國一項長期貫徹的方針不能動搖。在某些特殊情況下，個別案件“嚴”字當頭也是可以的。同時指出，死刑只能“治標”而不能“治本”，我國的社會治安狀況並未因死刑數量的下降而惡化，因此貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策只能向前走而不能走回頭路。這一觀點得到了與會代表的普遍認同，但也有個別代表認為，在目前我國治安形勢嚴峻的情況下應當提倡慎殺，而非少殺。還有的代表認為，寬嚴相濟刑事政策在辦理死刑案件中的具體運用應當注意以下幾個方面：一是保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑，確保死刑政策的連續性和穩定性；二是全面理解和把握寬嚴相濟刑事政策，防止片面強調從嚴和片面強調從寬兩種傾向。應當堅持該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪。既不能片面強調從嚴，以致打擊過寬，也不能片面強調從寬，以致打擊不力。所以，關鍵是要在“相濟”上下功夫。三是死刑適用應當注重法律效果和社會效果的統一。不符合法律規定，單純追求社會效果而判處死刑，不僅是違法的，而且也不可能產生好的社會效果；反之，離開社會效果，片面強調法律效果，而對那些應當依法判處死刑的罪犯不判處死刑，或者把不該判處死刑的罪犯判處死刑，不僅社會效果不好，也不符合法律的基本精神。四是理解和把握好死刑的適用標準，以最嚴格的標準確保死刑只適用於極少數罪行極其嚴重的犯罪分子。首先，對於因家庭鄰里糾紛和民間矛盾引發的案件，適用死刑要非常慎重。其次，共同犯罪案件死刑適用總的原則是，充分考慮各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及主觀惡性和人身危險性，區別對待適用刑罰。再次，處理好附帶民事賠償與適用死刑的關係。因家庭鄰里糾紛和民間矛盾引發的案件，如果被告人積極履行賠償義務，獲得被害方諒解的，可以依法從輕判處，但對侵害不特定公眾，嚴重危害社會治安，嚴重影響羣眾安全感的暴力犯罪，如搶劫、綁架、強姦等案件，就不能僅僅因為賠償或者得到了具體被害人的諒解就不判處死刑。最後，嚴格把握自首、立功等法定從輕情節的適用，對不同情況予以區別對待。
4．刑事和解
刑事和解是我國地方司法機關在新形勢下開展的一項司法探索，對於貫徹寬嚴相濟刑事政策具有重要意義。很多與會代表結合刑事和解來探討如何貫徹寬嚴相濟刑事政策。部分代表對刑事和解持謹慎態度。有的代表結合其所在檢察機關刑事和解中存在的問題指出，檢察官不宜過分介入刑事和解，和解的適用範圍也不宜擴大，刑事和解應當謹慎推行。有些學者認為，刑事和解不應當被“運動化”，而應當實現規範化和制度化。但是，大多數代表呼籲進一步推動刑事和解工作的開展。有的代表認為，寬嚴相濟刑事政策中的“寬”，具體到刑事訴訟中要通過刑事和解來落實。有的代表呼籲實現偵查階段刑事和解的制度化。其理由在於，偵查階段刑事和解的推行有羣眾基礎，如交通肇事案件中雙方相互達成諒解的可能性很大，而公安機關在日常工作中要花很多精力來依法處理此類案件。儘管公安機關有推動刑事和解工作的願望，但由於沒有明文的法律規定，實踐中公安機關採取和解方式處理案件要承擔很大的社會壓力。有的代表則建議從制度上推進起訴階段的刑事和解。不少代表指出，現行立法規定的不起訴制度實際上體現了寬嚴相濟刑事政策的精神，但檢察機關運用得很不夠，其原因除了檢察官為避循私枉法之嫌而不夠積極以外，還在於實踐中不起訴以後還面臨上報案卷、接受檢查等繁瑣的內部環節。這些所謂的“規範化管理”使得簡單問題複雜化，所以，貫徹寬嚴相濟刑事政策需要用足現有法律規定，減少對不起訴適用的隱形制約。
四、刑事訴訟具體原則和程序的科學構建
本屆年會的總議題是“刑事訴訟制度的科學構建”，因此，代表們除圍繞以上三項分議題展開熱烈的討論外，還結合這一宏大命題對我國刑事訴訟具體原則與程序的科學構建開展了廣泛而深入的討論。
1．對“科學”這一關鍵詞的理解
與會代表對本屆年會的總議題表現出濃厚興趣並給予了高度評價。有代表認為，“刑事訴訟制度的科學構建”這一命題的提出具有深遠意義，為全面落實科學發展觀，推動刑事訴訟制度的完善指明瞭方向。圍繞這一命題中的“科學”一詞代表們展開了熱烈的研討。
有些代表從刑事訴訟制度設計的角度來解讀了“科學”的含義。有的代表認為，十六大以來，中央提出了一系列重大的理論和戰略部署，特別是貫徹科學發展觀、構建和諧社會、樹立社會主義法治理念以及寬嚴相濟刑事政策。這些戰略部署強調社會主義事業的全面、協調和可持續性，強調社會主義社會的和諧性，強調社會主義法治的公正性，強調以人為本，尊重和保障人權。特別是十七大從發展社會主義民主法治，加快建設社會主義法治國家的戰略高度，明確提出“深化司法體制改革，優化司法職權配置，規範司法行為，建設公正高效權威的社會主義司法制度，保證審判機關、檢察機關依法獨立公正地行使審判權、檢察權。”這就為刑事訴訟制度的科學構建創造了良好的條件。具體來説，應該從以下幾個方面來構建科學的刑事訴訟制度：一是在價值取向上更加突出以人為本的理念，將人文關懷滲透到刑事訴訟制度中去；二是在立法目的上更加註重促進社會和諧，要把有利於解決糾紛、化解矛盾作為法律修改的重要追求，貫徹寬嚴相濟刑事政策，建立科學合理的訴訟機制；三是在制度設計上要更加註意對權力的監督制約機制，使各個權力主體之間的權力配置好、協調好、運行好；四是在立法效果上要做好修改方案的預先評估，要對每一條修改方案進行深入的論證，對可能產生的正面效果和負面效果進行評估。有的代表認為，過去頭痛醫頭，腳痛醫腳的制度構建存在明顯的弊端，應當綜合運用多學科的知識來構建科學合理的刑事訴訟制度。有代表指出，實踐中扭曲了的考核機制導致了刑事訴訟理論與實踐的嚴重脱節。刑事訴訟是國家壟斷的一種公共服務，其制度構建必須科學合理。有的代表提出，任何制度設計都不能脱離中國國情。我國當前最大的國情就是我國尚處於社會主義初級階段。這個所謂的“初級階段”不僅僅是生產力和市場經濟的初級階段，而是社會、經濟、文化、政治各個方面的初級階段。同時，我國目前處於人民內部矛盾的凸顯期、對敵鬥爭的複雜期和刑事犯罪的高發期。所以，刑事訴訟制度的科學構建應當從這些實際情況出發。還有的代表認為，我國司法制度與西方國家存在顯著差異，因而刑事訴訟制度的移植存在很大的侷限性，很多中國的問題在西方法治發達國家並不存在。即使確有必要借鑑西方制度，也應當考慮中西人士在思維模式方面的差異。
另有一部分代表則從刑事訴訟法學研究方法的角度來解讀“科學”的含義。不少代表倡導在刑事訴訟法學研究中採用實證研究的方法。有代表提出，目前的理論研究已很難找到新的增長點，應該注重實證研究，推動研究方法的轉型。有的代表對研究方法轉型的必要性提出了質疑，但同時強調理論研究者要關注實踐，熟悉實踐的運作狀況。在實證研究方法的具體運用方面，代表們普遍認為實證研究要注重收集、運用數據，並展開對比分析。對此，有來自實務部門的代表指出，由於實踐中統計方法的侷限性，比如有的數據與地方官員政績掛鈎，所以，研究者在利用數據時要保持應有的理性，進行必要的過濾。還有的代表認為，到實務部門聽取意見，通過兼職、掛職等方式觀察和參與實踐，從中發現問題並提出有針對性的意見，也是一種較好的實證研究方法。此外，還有的代表指出，實證研究不應該拋棄註釋法學，避免出現只描述不分析和只分析不提升的研究範式，而應當注重描述中的分析和提升。跨學科的研究方法也受到了不少代表的推崇，被認為有助於開闊學術研究的思路。有些代表提出，刑事訴訟法學研究應當與刑法學、犯罪學、監獄學等學科的研究相結合，進而倡導刑事法學的一體化研究。還有的代表提出，應該注重刑事訴訟法學與法學以外學科的交叉，比如，從管理學的角度看待法官的管理問題，從考古學的角度研究證據問題等。在研究範圍方面，有的代表提出，執行制度也是刑訴制度的重要組成部分，而目前我國對執行程序關注不夠。在研究的視角方面，有代表提出，理論研究者在進行實證研究時往往帶着理論的眼光或理論框框，看待問題有時是扭曲的，應該戴着本色眼鏡來看待實踐對象。還有的代表提出，理論研究者應當勇於修正自己的理論或觀點，實務工作者也應當敢於正視自身存在的問題。在政治導向與學術研究的關係方面，有代表指出，學術研究需要正確的政治方向，這與自由平等的學術氛圍並不矛盾。還有的代表認為，學術研究應該百家爭鳴，但不應該脱離現有的憲法框架、司法實務的大方向和中國今後的發展趨勢。不過，也有代表認為，憲法框架內也有技術性規定，良性違憲也是允許的。還有的代表提出，學術研究不應該講求四平八穩，理論研究者從個人的學術興趣出發研究某一問題，即使成為別人批判的靶子也是對學術研究的一份貢獻。
2．刑事訴訟原則的科學化
有代表提出，審判公開原則是審判制度的重心。對於維護司法的公正、高效和權威具有重要意義。實踐中存在一些應當公開而不公開的審理活動，主要包括：院長庭長審批案件；審判委員會討論案件；案件請示彙報；二審書面審以及死刑複核書面審。針對其中的案件請示彙報制度，有的代表指出，科學在很多時候是與民主相結合的，而院長、庭長審批案件的做法不夠民主。還有的代表指出，案件請示彙報制度容易導致上級法院干擾下級法院的獨立審判，違反層級獨立原則。為此，學者提出以下建議：（1）取消院長庭長審批制度，還權於合議庭；（2）即使不取消審委會，也應將其轉變為一個諮詢機構，以便發揚民主，集思廣益，或者考慮對於重大、疑難或複雜案件組建大合議庭；（3）案件請示彙報制度應當取消，對於下級無法審判的，可以請求移送上級法院審判；（4）二審案件應當開庭審理，死刑複核應當聽取雙方意見。
我國現行的勞動教養制度備受學者詬病之處在於其可能違反程序法定原則。在本屆年會上，不少與會代表也對此給予了關注。有的代表認為，勞動教養制度在中國具有存在的必要性，由公安機關作出決定滿足了效率的要求。並且，現行法律已經賦予當事人救濟的權利，對公安機關的決定不服，可以向法院提起行政訴訟。還有的代表指出，勞動教養目前在實踐中的適用比例已呈逐漸下降的趨勢，並且公安部已經推出勞動教養聽證程序，允許律師參與聽證。但與會的大多數代表認為，勞動教養的決定應當由法院作出，因為它涉及人身自由的剝奪。按照聯合國公約規定，公民的自由必須由司法機關經過法定程序，才能被剝奪。行政機關不應享有這項權力。
新律師法在保障被追訴人獲得有效辯護方面取得了一定的進步。代表們普遍認為律師法的修改擴大了律師權利，給偵查工作帶來了挑戰，但從長遠來看有利於促進偵查水平的提升和辦案質量的提高。有些代表認為，新律師法與刑事訴訟法存在着不協調。儘管新律師法在立法上解決了律師會見難，但實踐中這一問題仍然存在。公安局和看守所對律師會見犯罪嫌疑人的申請互相踢皮球，致使律師仍然很難會見犯罪嫌疑人。有的代表建議，應當在立法上對這兩部法律的衝突儘快予以解決，從而保障律師的有效辯護。也有代表提出，應當建立律師和警察之間的相互信任關係，消除彼此的誤會甚至是敵意。還有的代表提出，應當借鑑西方國家的有效辯護制度。如果在訴訟中律師未能盡責或者由於各種阻礙導致律師未能切實有效地維護當事人的權益，應當作為啟動再審程序的法定理由。
3．偵查程序的科學化
在職務犯罪偵查管轄方面，有代表指出，我國刑事訴訟法上有立案管轄，職能管轄和審判管轄的規定，但並未專門規定偵查管轄。然而，現行的將審判管轄作為偵查管轄依據的做法不符合我國國情。鑑於高官腐敗案件的異地偵查與異地審判已經在實踐中發揮了積極作用，建議上升到立法層面，通過靜態的制度構建和動態的程序設計來完善我國的職務犯罪偵查管轄制度。
在偵查手段方面，有代表認為，我國刑法將“謀取利益”作為受賄罪的構成要件，這種苛刻的做法與其他國家有所不同。實踐中對於是否“謀求利益”很難把握，並且，此類犯罪往往是“一對一”，偵破比較困難，建議賦予偵查機關更多的偵查手段。還有的代表認為，對於流竄作案等案件應當規定特別偵查程序。
逮捕是最嚴厲的刑事強制措施，對於被追訴人的人身權利有着重大影響。與會代表圍繞逮捕措施適用程序的科學化問題發表了各自的意見。有的代表認為，檢察機關在見不到犯罪嫌疑人的情況下批准逮捕存在很大的風險，所以，批捕階段應當訊問犯罪嫌疑人。有的代表進一步指出，儘管訊問犯罪嫌疑人是偵查手段，但在檢察機關審查批捕階段，訊問犯罪嫌疑人不是為了偵查，而是為了增加強制措施的司法性。所以，檢察機關在批捕階段訊問犯罪嫌疑人是對強制措施的適用進行訴訟化改造的一種體現。另有代表指出，我國應當羈押權加以必要的改造。根據聯合國公約，警察在抓捕後應當迅速地將犯罪嫌疑人帶到司法人員面前，由司法人員審查繼續關押的正當性。所以，檢察機關的審查批捕活動應當進行程序化改造，聽取犯罪嫌疑人的陳述。具體到犯罪嫌疑人在批捕階段應當享有哪些權利，還值得進一步研究。還有的代表認為，我國目前公安機關在辦案過程中對治安案件很少適用羈押，因此從整體上看，我國的羈押率並不高。機械地從數目比例上將我國的羈押率與西方國家的羈押率相對比，是不夠科學性的，因為在我國適用治安處罰的案件，在西方國家大多是刑事案件。目前我國羈押方面的問題主要是羈押程序的不透明，因此亟需在程序的透明性上加以改善。
4．起訴程序的科學化
有代表指出，我國1996年修改刑訴法之際為解決告狀難的問題確立了公訴轉自訴制度，但在實踐中卻沒有發現過此類的成功案例。其原因在於公訴轉自訴不僅涉及公、檢、法三機關的關係，還受制於被害人及其律師的取證能力，並且，司法解釋的規定為法院任意濫用駁回自訴的權力埋下了伏筆，由此導致立法目的難以實現。為此，建議在法律上明確規定，法院經審查認為應當立案的，通知檢查機關啟動公訴程序，或者構建公訴律師制度，為被害人提供充分的法律援助。
針對相對不起訴制度，來自實務部門的代表提出，相對不起訴本應當有助於節約司法資源，但在實踐中實施程序非常複雜，既要得到來自部門領導和主管領導的審批，還要經過檢委會討論，因此，承辦人在適用相對不起訴方面比較消極。另有代表提出，為切實保障犯罪嫌疑人的權利，相對不起訴的適用應當徵得犯罪嫌疑人的同意。同時，應當增設附條件不起訴制度，附條件不起訴並不會侵犯人民法院的審判權。
5．審判程序的科學化
刑事二審程序的改革是與會代表普遍關注的問題之一。有的代表針對上級檢察機關撤回抗訴的問題提出，可以考慮由下級檢察機關在提起抗訴之前徵求上級檢察機關的意見。但有的代表指出，檢察機關正在試圖通過內部規定來解決這一問題。實踐中有的檢察機關向上級彙報，上級也會給予指導性意見，但這種意見一般由上級公訴部門作出，而不是經檢察長或檢委會作出，所以難以保證其不會發生改變。有的代表針對學界在二審審判範圍問題上的分歧，主張從概念上區分“審理”與“審查”，採取有限審理與全面審查並行的雙軌制模式。還有的代表指出，實踐中有些二審法院針對棘手案件反覆發回重審，導致案件週轉而問題得不到解決。鑑於我國一、二審之間不存在事實審與法律審的職能區分，建議法律規定二審法院對事實不清、證據不足的案件擔負起查明事實的責任。
6．死刑複核程序的科學化
有的代表指出，死刑核准權收歸最高人民法院體現了以人為本、尊重和保障人權的憲法理念，有利於從程序上防止冤假錯案的發生，有利於貫徹“慎用死刑，少殺慎殺”的方針。從實施情況看，總體上運轉平穩正常，全國的治安秩序沒有出現大的波折，死刑案件的質量得以提高，但目前產生一些新的問題，主要表現為：一是公安機關羈押的壓力增大；二是在一些地方有重大影響的死刑案件審理期限拖長。這些問題值得理論界關注。有的代表認為，加強死刑的程序控制要從強化辯護職能入手，目前實踐中存在的問題是很多被告人無法獲得有效辯護，甚至不知道案件何時進入死刑複核程序。針對死刑複核方式，有代表認為目前書面審的方式有必要改造，法官親自審訊和聽證。還有的代表認為，死刑複核應該有期限設計，無期限的複核不僅不符合效率原則，還會導致被告人精神上的煎熬。
7．刑事訴訟證明的科學化
與會代表普遍認為，證據問題是困擾刑事司法的頭號難題。這方面的討論主要集中在死刑案件的證明標準問題上。有的代表指出，儘管我國法律對於死刑案件與其他案件在證明標準上沒有作出區分，但在具體掌握上，死刑案件的證明標準要更為嚴格，必須堅持最高的證明標準。對於確有證據證明被告人實施了犯罪，但量刑情節存疑或者證據存在瑕疵的，根據有利於被告人的原則，應當依法不適用死刑。還有的代表指出，在我國，起訴和判決採取相同的證明標準，所以，證明標準要區分的是殺與不殺，所以，死刑證明標準是關鍵。為此，有代表建議通過定罪標準與量刑標準的區分來解決這一問題。有的代表進一步從刑法理論的視角對定罪標準和量刑標準的區分給予了論證。依據大陸法系關於“選擇的故意”的理論，行為人的主觀狀態依證明程度而定，這可以為我國提供一種思路。
但有的代表對於留有餘地的做法提出了質疑：我國目前並沒有專門規定量刑的證明標準，實踐中有些案件採取留有餘地的做法，不判處被告人死刑，其原因就是證據不充分，然而，在此情況下給被告人定罪本身就是一種悖論。還有一些來自實務部門的代表認為，儘管留有餘地的做法具有一定的現實合理性，但是究竟證據達到何種程度可以作出留有餘地的判決，仍然是一個懸而未決的問題。
作者：湯維建 單位：中國人民大學法學院
理論法學的研究進路，既可脱胎於註釋法學的範疇系統，也可以另闢蹊徑，繞開難以化而為用的舊式範疇，而創設新型範疇體系。比如説，被民事訴訟法學界稱為“新三論”的民事訴訟目的論、民事訴訟價值論以及民事訴訟模式論，在其產生之初便具有質疑傳統民事訴訟法學的特質，因而屬於理論法學範疇。有些訴訟範疇論，如程序正義論、法律真實論、非法證據排除論、多元化糾紛解決機制論等等，在我國民事訴訟法學語境中，則天然地屬於理論法學的界域。固然，理論法學的範圍極其寬泛，因而不妨將其劃分為本體的理論法學和交叉的理論法學兩個類別來加以認識。本體的理論法學是在傳統的註釋法學範圍內，經過反思性批判和刪改而延伸地形成的，表現為理論範疇的內涵裂變、體系重組和結構再造等等，因而屬於內生的理論法學。這是民事訴訟理論法學生成的主體性路徑，也是正統民事訴訟法學者所擅長的話語領域。但正如依託規範的註釋法學一樣，本體的理論法學也有視野不夠開闊、深度不夠等侷限，因而是一種不徹底的理論法學。交叉的理論法學則將民事訴訟法學的理論根鬚導向其他相關學科，從而形成了一株枝繁葉茂的“理論之樹”，其特點是“樹”而不是“木”。交叉理論法學是運用其他學科的範疇、命題、方法、話語來審視、解讀、詮釋、究問、檢閲、求證民事訴訟法學所關涉的諸問題。它具有兩方面的基本功能：一方面，藉助交叉理論法學的研究，通過範疇啟迪、命題轉換、內涵蜕變等思維中介，可以在瞬間實現民事訴訟法學的知識增量。同時，它推動民事訴訟法學的傳統範疇、本域命題、內生定義等涵養於現代範疇、跨界命題以及外生內涵等寬闊的話語體系中，並歷經它們相互間的碰撞、博弈、砥礪、磨合而生成嶄新的民事訴訟法學理論體系。此一體系下起微觀、上至宏觀，如“一番洗清秋”一樣，將全盤地煥然一新。這可視為交叉理論法學的內在功能。表徵此一功能的研究範式不妨稱之為“話語體系轉換式研究”，這一研究路徑與“本體生成型研究”相對而言。交叉理論法學的另一功能則被賦予了外在者視角下的特質，此即通過交叉理論法學的研究與開拓，使民事訴訟法學走出自説自話的狹小空間，而融入整個科學知識體系之中。誠如錢偉長先生所言：現代社會中，自然科學、技術科學、社會科學和人文科學之間的傳統學科分割界線即將消除，不同學科之間相互取長補短，將會融合成一個完整的科學知識體系。將中國民事訴訟法學研究融入整個科學知識體系之中，使前者成為後者的有機一員，同時使後者在前者的推動下不斷趨於進步，這便是中國民事訴訟法學當下應當肩負起的歷史使命。當我們追問“什麼是中國民事訴訟法學的貢獻”時，我們不僅要能夠回答，我們對民事訴訟法規範文本之優化和更新做出了貢獻，對民事訴訟法的理解和實踐應用做出了貢獻；更要能夠回答，中國民事訴訟法學在知識層面，對刑事訴訟法學、行政訴訟法學做出了貢獻，對民事實體法學的深化研究做出了貢獻，對憲法學的開拓性研究乃至對包括法哲學在內的整個法學體系做出了貢獻；同時還要能夠回答，中國民事訴訟法學對人類整個的科學知識體系做出了應有的貢獻。比如説，民事訴訟法學中關於程序正義論的體系化研究，相信不僅對其他法學學科，而且對包括政治學、經濟學、社會學乃至自然科學在內的全部科學研究，做出了知識啟迪意義上的貢獻。然而，反觀中國民事訴訟法學的研究現狀，儘管可以差強人意地説它在逐漸走向成熟，但在理論法學尤其是交叉理論法學的研究中依然可謂乏善可陳。例如，一項來自中國法學創新網的統計數據表明，以2009年到2011年為時間維度，發表在《中國社會科學》、《中國法學》和《法學研究》等15種法學類核心期刊的232篇民事訴訟法學論文中，引證哲學、歷史學、經濟學、政治學、社會學、心理學等外部學科的註釋極為罕見，偶有涉及者則多為哲學、歷史學等少數學科。還可以提出的一個佐證是，有人曾就《中國訴訟法學精粹》和《民事訴訟法學論文選粹》中轉載的70篇論文進行過統計，其外部引證率尚不足10％，而且還低於刑事訴訟法學的研究。
交叉理論法學的貧困化狀態直接影響了中國民事訴訟立法完善的科學性證成。例如，在本次民事訴訟法修改中增加了一個“小額訴訟程序”。構建該程序的起始步驟即在於確定小額訴訟案件的數額標準，而這個數額標準應有符合實際的科學依據作為支撐，其確定過程難免需要藉助法社會學、法經濟學、法統計學等交叉學科的知識及其研究方法，而這一點在修法中卻是嚴重匱乏的，以致目前關於小額案件的判斷基準始終存有爭議。可見，説理論法學是中國民事訴訟法學趨於成熟的指標之一是能夠成立的。理論法學，無論是本體的理論法學抑或交叉的理論法學，雖然在表象上均與實踐保持着或長或短的距離，但並不意味着理論法學就可以脱離對實踐的關注。尤為重要的是，理論法學最終的功能載體便體現為民事訴訟法規範文本內在品質的優化與改良。如果理論法學缺乏這樣的理論滲透力及其現實化機能，則它一定是蒼白的，其理論價值也是有限的。理論法學與其他法學研究範式或其他法學形態與民事訴訟法的規範文本及其實踐運作存在着不盡一致的關聯性。從這種關聯性中，可以折射出它們對民事訴訟法的規範構築及規範運作所起的不同作用及其相異的作用方式。這一點從中國民事訴訟法產生的前前後後可以看出大致輪廓。從1949年新中國成立到1982年《民事訴訟法（試行）》產生之前，普法法學起着主要作用。但普法法學不能憑空進行，其所能借助的研究方法或創制方法只能有二：一是移植域外法學；二是發掘本土資源。在這二者當中，又以前者為主。因此，普法法學在方法論上是以移植法學為主體的。當然，由於政治制度及意識形態等方面的原因，當初的移植法學在來源上是單一的，主要源自前蘇聯的法學理論和制度文本，這既反映了中國民事訴訟法學在起步階段和形成時期的某種必然性，也體現了它在發展歷史上尤其是學科體系構建與定位上的侷限性。
在1982年新中國首部民事訴訟法產生後，民事訴訟法學的研究視野便由外在轉向了內在，移植法學暫時讓位於註釋法學。註釋法學的產生標誌着中國民事訴訟法學研究上的深化與提升。然而註釋法學畢竟屬於概念法學的範疇，由於其法學思維上專注於規範文本的邏輯分析和理性推演，而相對忽視了規範文本的實踐效應，因而其所構建的理論體系天然地帶有脱離實際的傾向。為克服註釋法學的弊端，實踐法學應運而生。實踐法學的本質在於對民事訴訟法規範文本進行實踐理性上的反思，從而尋找克服規範文本流弊的對策，因而實踐法學又與對策法學相伴生。立足於實踐法學之上的對策法學難免會陷入“只見樹木、不見森林”的狹隘視域之中，其所探索出的解決問題之策往往對民事訴訟法的完善難以起到有針對性的作用，試錯成本因之增大，因而對策法學的立基視野需要開拓與深化，理論法學的契機由此形成。理論法學經由各種具體形態的研究範式而作用於民事訴訟法的規範文本，並呈現出現實的立法物化成果之後，便完成了法學研究範式上的一輪運轉；以民事訴訟法新型規範文本為新的起點，註釋法學、實踐法學、對策法學、理論法學等等各種法學形態及其相應的主導性研究範式便開始了新一輪運轉。每一輪運轉，都經由否定之否定的辯證過程，將民事訴訟法學提升到新的高度。可見，各種法學研究範式及其相應的法學形態相互之間雖然在歷史上呈現出由低級到高級的發展態勢，但中國民事訴訟法學的發展從來就不是單向度的，而是多維交錯的，所區別的僅是各種法學形態在整個民事訴訟法學體系中所佔的比重而已。從以某種法學研究範式為主向以他種法學研究範式為主的轉化與更迭，表徵着中國民事訴訟法學的進步，同時也意味着中國民事訴訟法學研究方法從一元向多元的轉變。
由此看來，我們説中國民事訴訟法學已日臻成熟，並不是簡單地以各種具體法學形態向理論法學形態的轉變作為標誌的，而是以包括理論法學研究範式在內的多重法學研究範式並存共進且相得益彰為根本特徵的。研究方法上的多元遞進構成了中國民事訴訟法學現代化轉向的重要內涵。
關鍵詞：中華人民共和國行政訴訟法；台灣地區行政訴訟法；比較
《中華人民共和國行政訴訟法》於1989年4月4日經七屆全國人民代表大會第二次會議通過。它的誕生在我國民主與法治發展歷程中具有里程碑的意義，（注：《人民日報》評論員曾指出：一個國家是否建立行政訴訟制度是衡量這個國家民主與法治發展的重要標誌。）標誌着我國行政訴訟制度初步建立。台灣地區現行的行政訴訟法以歷時11年之久修訂，並於1998年10月2日得以通過。由於歷史的原因海峽兩岸建立了不同的法律體系，法律制度存在着巨大的差異，現行行政訴訟法的區別也較大。台灣地區現行行政訴訟法在某種程度上借鑑了大陸行政訴訟法的立法經驗，（注：台灣蔡志方在其《行政救濟與行政法學（一）》一書中就用較多的篇幅介紹大陸行政訴訟法並對其進行評析。一些台灣學者也曾來大陸實地考察行政訴訟制度。）甚至在某些方面已超出了大陸行政訴訟法的立法水平。對大陸和台灣地區行政訴訟法比較研究，既有利於瞭解台灣地區行政訴訟制度，也有利於大陸行政訴訟制度的完善。大陸和台灣地區現行行政訴訟法的差別主要體現在以下幾個方面：
一、大陸和台灣地區行政訴訟法的出台背景比較
1.大陸行政訴訟法的出台背景
新中國建國以後很長一段時期，既沒有行政訴訟制度，也沒有行政訴訟法。雖然建國初在《最高人民法院組織條例》中存在最高人民法院設立行政審判庭的規定，但實際上長期以來不存在行政訴訟。直至1982年《民事訴訟法》出台才正式開啟行政訴訟的歷史。但行政訴訟基本是沿用民事訴訟程序。隨着改革的深入，人們的思想得到空前的解放，大陸的法學也得到蓬勃發展。在廣大行政法學者的理論研究推動下，在理論界與實際工作部門同志的共同努力下，在1989年終於出台了新中國第一部行政訴訟法。而且這部法體現了現代法治精神，是一次成功的立法。但也不可否認，由於我們沒有長期充分的行政審判實踐為依託，也沒有行政訴訟法立法經驗，甚至當時民事訴訟法自身也處於待修訂狀態，使得這部行政訴訟法在立法技術上顯得有些粗糙，有些規定顯得過於理想，在操作性方面也還存在一些欠缺。
2.台灣地區行政訴訟法的立法背景
台灣地區現行行政訴訟法頒佈以前一直沿襲使用1933年6月23日政府平政院成立的同時施行的行政訴訟法，後經多次修訂，最近的一次修訂是在1975年。台灣地區行政審判的歷史較長，所以台灣地區現行行政訴訟法的立法既有着長期的行政審判實踐為依託，又有着行政訴訟法立法經驗為基礎，並且台灣地區民事訴訟法較為成熟，有利於行政訴訟法引用一些相關規定，還有大陸行政訴訟法立法經驗可供借鑑，台灣地區行政法學研究歷史沒有中斷，這些都有利於台灣地區行政訴訟法的完善。
另外，台灣地區行政法學界長期以來受西方法學思想影響較大，這些在其行政訴訟法立法中也有所體現。
二、大陸和台灣地區行政訴訟法的總體比較
1.台灣地區行政訴訟法比較注重對公共利益的保障
台灣地區法律制度具有典型的大陸法系的特徵。在行政法中表現為尤為注重保障公權力之有效行使。在行政訴訟法中處處體現以保障公共利益為第一要旨。例如其在：第9條、第35條有關資格的特殊規定，第114條對原告撤訴權的公益限制，第116條原告申請停止執行時需考慮公益是否受到傷害，第133條行政法院為保障公益依職權調查證據，第183條停止訴訟涉及公益時的處理，第219條當事人對訴訟標的處分權的公益限制，第282條再審之訴之判決是否應對第三人因信賴確定終局判決以善意取得之權利予以保護的判斷依據等。可見，在行政訴訟中不管是當事人的訴訟行使還是法院行使審判權均以不侵害公益為原則。甚至在第198條規定：“行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷與變更於公益有重大損害，經斟酌原告之受損害，賠償程度，防止方法及其他一切事實，認原處分或決定之撤銷或變更於公益相違背時，得駁回原告之訴。”充分體現其公益優先原則。
大陸行政訴訟法中也有保障公益的規定，但條文很少，僅在第44條中關於訴訟期間原告申請停止執行，人民法院可裁定停止執行的條件中明確指出須不損害公共利益。而在其他情況下是否應考慮公共利益則純屬法官自由裁量的問題。但根據行政訴訟法第54條可以看出，只要行政行為違法均會被人民法院撤銷或部分撤銷。由此可見大陸行政訴訟法控權色彩非常明顯，是不會因保障公益而默認違法行政行為的。
2.台灣地區行政訴訟法十分注重對當事人訴權之保障
台灣地區行政訴訟法中有許多大陸行政訴訟法所沒有的保障當事人訴權的規範。如第96條規定：當事人得向行政法院書記官請求閲覽、抄錄、影印，或攝影卷內文書，或預納費用，請求付與繕本、影本或節本。而大陸行政訴訟法僅賦予當事人閲讀筆錄之權利。與大陸行政訴訟需徵收裁判費並且沒有訴訟救助所不同的是，台灣行政訴訟不徵收裁判費，並且對當事人無資力支付訴訟必要費用者，行政法院應依申請，以裁定準予訴訟救助（第98條與第101條），第125條還要求審判長使當事人為事實上及法律上適當完全之辯論。關於判決書告知上訴期間有錯誤時的處理等也體現充分保障訴權的立法指導思想。
再如，第113條規定，原告於判決確定前撤回訴之全部或一部時，被告若已為本案之言詞辯論者，應得其同意。大陸行政訴訟法中原告撤訴是否允許則純粹由人民法院裁量決定，與被告無關。這不僅體現台灣地區行政訴訟法注重對當事人訴權的保障，同時也體現兩岸對行政訴訟所持態度不同。台灣地區行政訴訟法規定將部分決定權交予被告，充分尊重被告方當事人訴權，僅由行政法院就是否違反公益作出裁量，相形之下，大陸人民法院就撤訴問題的自由裁量權則顯得過於寬泛模糊。
3.台灣地區行政訴訟法較大陸的更為具體
大陸行政訴訟法僅有75條，加上最高人民法院的司法解釋也僅有190條，而台灣地區行政訴訟法共計308條，不僅條文比大陸的多，在內容上也較大陸更為詳盡。如二審程序的相關規範大陸行政訴訟法只有3條，台灣地區則有26條之多。有關再審程序的規範大陸也只有3條，台灣地區則有11條之多。依據其規範完全可以滿足二審、再審的需要。而大陸行政訴訟中需廣泛依賴民事訴訟法的相關規範。
台灣地區行政訴訟法對民事訴訟法相關條文的引用比大陸更為明確。大陸僅在最高人民法院司法解釋第114條中原則性規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法規定外，對本法沒有規定的，可以參照民事訴訟法的有關規定。”事實上行政訴訟程序的每一具體步驟可以參照哪些民事訴訟法條文很不確定，可見大陸引用民事訴訟法條文實際上是一種彌補行政訴訟法不足的手段，由於被引用的條文並未明確下來，這些條文並未成為行政訴訟法的有機組成部分。相比較而言，台灣地區行政訴訟法對行政訴訟中每一具體程序可以引用哪些民事訴訟法條文均一一列出，便於操作，從而使這些條文成為行政訴訟法的有機組成部分。
三、大陸和台灣地區行政訴訟體制以及行政訴訟法結構之差異
1.大陸和台灣地區行政訴訟體制的區別
目前較為典型的行政訴訟體制有兩類，也稱為行政訴訟的一元制與二元制。一元制又稱合併主義，以英美為典型代表；二元製為分離主義，以法、德、奧等大陸法系國家為代表。台灣地區行政訴訟體制屬於典型的分離主義。行政訴訟案件由高等行政法院與最高行政法院管轄。行政法院獨立於其他普通法院（但較為獨特的是它與普通法院均隸屬於“司法院”）。並且將行政訴訟由以前的一級一審改為兩級兩審。這既是適應時展的需求，（注：在政權盤踞大陸時期，行政案件數量很少。從1933年至1947年15年間，行政院年均受理案件不足48件，最少的年份僅有2件，最多也僅為82件。故只設中央一級行政法院足以應付需要。政府到台灣後沿用舊的行政訴訟體制，一級一審體制只到近二、三十年才暴露出其不足。數據引自《行政救濟與行政法學（一）》，第313頁。）也是為了進一步給予當事人以充分救濟。當然這也與台灣地區行政法學者大力推動有密切關係。大陸地區行政訴訟體制則屬於合併主義即一元制。行政案件與普通案件均由普通法院管轄。但較為獨特的是在普通法院內設有行政審判庭，具體負責行政案件的審判。雖然大陸也有學者呼籲設立獨立的行政法院[1]，但在目前情況下難度很大。大陸普通法院共設四級，也是兩審終審制，存在着級別管轄的問題（台灣地區行政法院共設兩級，一審由高等行政法院管轄，不存在着級別管轄的問題）。
台灣地區行政法院隸屬於司法院，且司法院大法官有違憲審查權，因此其行政訴訟法第252條規定：最高行政法院就其受理案件，對所適用之法律確信有牴觸憲法之疑義時，得裁定停止訴訟程序，聲請大法官會議解釋。大陸法官沒有違憲審查權，並且在第53條規定，行政規章之間相互矛盾時，得聲請國務院予以裁決。這一規定被學者們認為是大陸行政訴訟法中最不和諧的音符。
2.大陸和台灣地區行政訴訟法的結構存在差異
大陸行政訴訟法與大陸民事訴訟法的結構相似，分為總則、受案範圍、管轄、訴訟參加人、證據、和受理、審理和判決、執行、侵權賠償責任、涉外行政訴訟、附則等共計11章。
台灣地區行政訴訟法則分為：總則、高等行政法院第一審程序、上訴審程序、抗告程序、再審程序、重新審理、保全程序、強制執行程序、附則共計9編。
台灣地區以不同審級的、不同性質的審判程序為單位架構其行政訴訟法體系。將受案範圍、管轄、當事人，以及共同的訴訟程序如送達、當事人書狀、期間、訴訟卷宗、訴訟費用等均歸之於總則內容。這樣簡潔明瞭，便於操作。
另外從總體上看，雙方行政訴訟法均有對方所不具備的內容。大陸行政訴訟法所獨具的內容有：侵權賠償責任，涉外行政訴訟，以及總則中關於行政案件審理所應遵循的原則等。台灣地區行政訴訟法所獨具的有：一審通常訴訟程序中的和解，一審簡易訴訟程序、抗告程序、重新審理等。
大陸行政訴訟法雖然也有總則，但其內容不似台灣地區行政訴訟法總則那樣將所有共同的不屬一審、二審、再審等程序的規範均包容在總則中。大陸行政訴訟法總則實際上只有三部分，即行政訴訟的目的、受案範圍、行政訴訟的原則。可見大陸行政訴訟法總則實質上是該法的綱領，雙方對總則的認識存在明顯差異。
四、大陸和台灣地區行政訴訟法立法目的之差異
大陸和台灣地區行政訴訟法均於總則第一條簡明概括了立法宗旨。大陸行政訴訟法指明其目的是：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關行使職權，根據憲法制定本法。”依此規定，立法者賦予行政訴訟法鮮明的控權色彩。這也與大陸行政法學的主流思想相合拍，即不管是控權論還是平衡論均認為行政訴訟法的主要功能為控制、監督行政權的有效行使。正因為此，使得行政訴訟法的頒佈在中國行政法學乃至整個法學發展中具有開創中國民主、法治新局面的里程碑式意義。台灣地區行政訴訟法指出其目的為：“行政訴訟以保障人民權益、確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。”相較之下少了“監督”二字使具控權色彩較淡，更側重於行政訴訟法作用的均衡發展，既保障行政權的有效運行，同時也注重維護人民的合法權益。但其多了“增進司法功能”一語。將其列入總則中體現台灣地區行政訴訟立法注重其司法的可操作性。
總之大陸和台灣地區行政訴訟法立法目的看似相似，但實際上存在着較大的差異，並對以後的條文產生較大影響。
五、大陸和台灣地區行政訴訟受案範圍的差異
1.受案範圍的確定方式不同
台灣地區行政訴訟法對受案範圍的確定方式為概括式。在其第2條中規定：公法上之爭議，除法律另有規定外，得依本法提起行政訴訟。並對兩種特殊情況作出處理，即第9條規定可受理自身利益並未受到侵害的人民，為維護公益提起的訴訟。並規定選舉罷免之爭議由行政法院受理（這些也均屬於公法上的爭議）。
大陸行政訴訟法受案範圍採用結合式即首先在該法第2條作了概括式的規定，並在該法第11條作了列舉（先作內容列舉，再作法律列舉，最後在該法第12條作了具體排除列舉）。
2.受案範圍不同
大陸行政訴訟法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益時，有權依本法提訟。這裏它要求首先應是行政機關的具體行政行為，而抽象行政行為則排除在受案範圍之外，其次，權益受到侵害者才有權，再次，最高人民法院的司法解釋又將“合法權益”限定在人身權益與財產權益這兩類，而政治權益、受教育權益則無形中被排除在外。並且對於非行政主體的公法人如公立學校，公立醫院等行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益時，對他們提起的訴訟是否可以受理，法律依據不很明確。
台灣地區行政訴訟的受案範圍則比大陸廣得多，認為公法上的爭議均可提訟。有些台灣地區學者將公法定義為規範公權力的法。由它引起的爭議，其範圍顯然要比行政權行使引起的爭議範圍大得多。（台灣地區行政訴訟法規定對公法契約爭議與選舉爭議也可提訟。甚至利益未受侵害的人民對公法上的爭議所提起的訴訟在某些情況下也可以受理。）
我國大陸地區不承認公私法的劃分，所以在行政訴訟法中將其受案範圍定義為公法上之爭議顯然不恰當。但我國大陸行政訴訟法對受案範圍所採取的混和式規定的模式其缺點也十分明顯，正如台灣地區學者管歐所言：“列舉主義其優點在於規定明確，防止濫訴、杜絕紛擾。唯社會新興事業日多，行政事項極繁，列舉既難免遺漏，且無法適應變動不居的行政事項，若不在列舉的範圍之內，則因違法行為所受的權利損害，即無法定的救濟。至於概括主義，其得失則與列舉主義相反。唯就行政訴訟制度的趨勢及法治思想與社會進步的情形言之，則由列舉主義而趨向於概括主義。”瑞士公法學者魯克認為列舉主義是行政訴訟達成概括主義的一種過渡手段。事實上台灣地區行政訴訟法也是從列舉主義經過司法機關不斷地突破，如早期司法院與行政法院的見解均認為公務員與國家關係乃特別權力關係，公務員不得對其身份上所受處分提起行政訴訟，但經大法官屢次解釋之後，公務員對於公法上財產權之爭議，以及免職處分或對於公務員身份有重大影響之處分，均得提起行政訴訟以資救濟，最終導致由列舉主義過渡到概括主義。大陸行政訴訟司法實踐實際上也在不斷突破列舉主義給出的界限。走向概括主義是歷史的必然。
再有，抽象行政行為最終也應納入行政訴訟範圍之內。目前英美等國已有條件地將其納入到行政訴訟範圍之中。台灣地區由於採用概括主義，實際上也已把它納入到行政訴訟範圍之內，大陸在這方面與其相比已有些差距。
六、大陸和台灣地區行政訴訟管轄的規定不同
大陸由於地域廣大，並且設有四級法院，其管轄較為複雜。可分為級別管轄、地域管轄與裁定管轄。地域管轄適用原告就被告原則，但也規定了幾種特殊的地域管轄，主要有：經過複議的案件，複議機關改變原具體行政行為的，由原告選擇由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院或者由複議機關所在地人民法院管轄；對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或原告所在地人民法院管轄。從以上規定可以看出大陸行政訴訟法尤為注重對公民權利的保障，凸現其控制監督行政權有效行使的功能。
台灣地區行政訴訟為兩級兩審制，一審均由高等行政法院管轄，因此不存在級別管轄的問題，地域管轄則普遍適用原告就被告原則。雖然比大陸簡單，但其對公民權利的保障、對行政權的監督控制力度顯然不如大陸行政訴訟法的大。大概由於其受大陸法系影響較深之故。
七、大陸和台灣地區行政訴訟參加人制度之差別
1.原告資格的區別
大陸行政訴訟法對原告資格提出嚴格限制。原告只能是認為其自身合法的人身權益與財產權益受到行政機關具體行政行為侵害的行政相對人。在行政訴訟中行政主體只能是被告。
台灣地區行政訴訟中原告的資格是依據訴的不同而不同的。撤銷之訴與請求處分之訴之原告只能是行政相對人。確認之訴與給付之訴的原告可以是行政相對人，也可以是行政主體。這與大陸行政訴訟法有很大的區別。尤為獨特的是在某些情況下，提起行政訴訟不以其權益受到侵害為前提。如台灣行政訴訟法第9條規定：人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟，但以法律特別規定者為限。第25條，以公益為目的之社團法人，於其章程確定目的範圍內，由多數共同利益之社員，就一定之法律關係，授與訴訟實施者，得為公共利益提訟（大陸在這種情況下，該社團法人沒有原告資格）。可見，現行台灣地區行政訴訟法對於行政訴訟利益的保護範圍進行了重大突破，逐步將部分反射利益、事實利益納入訴訟利益範疇，且這些利益並非僅侷限於某特定個人，可以為他人甚而是社會大眾之共同利益。考慮到具體受行政侵害之個人未必會提起行政訴訟，立法者承認公益社團的訴訟主體資格，允許它為其成員或社會上更廣泛抽象之集團利益提起行政訴訟。這也是一大突破，也有利於更好地監督行政機關合法行使職權。
相形之下大陸行政訴訟適格原告條件過於苛刻。正如韋德所指出的：對於原告的適格，採取限制性規定，有害行政法的健康發展。大陸行政訴訟適格原告條件應該降低，以保障人民充分實現訴訟權利。
2.適格被告條件存在差別
在大陸，當被委託機關或者個人因行使被委託的職權而侵犯相對人合法權益時，行政相對人提起行政訴訟時以原行政機關為適格被告，受委託組織或個人為第三人。
在台灣地區，人民與受委託行使公權力之團體或個人因受託事件涉訟者，以受託團體或個人為被告，而不像大陸以委託機關為被告。
3.訴訟人資格的區別
台灣地區行政訴訟法規定，除律師外，依法令取得訴訟事件人資格者、因職務關係為訴訟人者、與當事人有親屬關係者可以為訴訟人。
大陸行政訴訟法規定：律師、社會團體、提訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人以及經人民法院許可的其他公民，可以受委託為訴訟人。相比而言，可供選擇的訴訟人的範圍比台灣的要大得多。
另外，在大陸，作為訴訟人的律師在行政訴訟中被賦予一些優於其他訴訟人的權利。如可以依照規定查閲本案有關材料，可以向有關組織或公民調查收集證據。而一般當事人行使上述權利需人民法院批准，並且不得查閲涉及國家祕密和個人隱私的內容。台灣行政訴訟法則未授予作為訴訟人的律師優於其他訴訟人的權利。
4.當事人訴權存在差異
台灣地區行政訴訟法授予當事人的訴權比大陸為多，而且當事人的訴權不僅平等，而且近似於對等。例如在某些情況下原告有權，被告有反訴權。原告撤訴權的行使在某些情況下也應徵詢被告的意見，甚至在某些情況下當事人得以合意停止訴訟等等。而大陸行政訴訟法控權色彩十分濃厚，它追求當事人訴權實質上的平等，為保障原告訴權的有效行使，往往對作為被告的行政主體的訴權作某些限制，如訴訟中不可自行收集證據，需負舉證責任等。可見大陸行政訴訟法在這個問題上的立法理念仍然優於台灣地區現行行政訴訟法的立法理念。
八、大陸和台灣地區行政訴訟法中前置程序之間的區別
大陸行政訴訟法中有關行政訴訟前置程序的規定較為複雜，採用自由選擇為主，先行強制為輔的方法。哪些行政案件需複議前置由各具體法律加以規定。
台灣地區行政訴訟法中有關行政訴訟前置程序的規定則較為簡單，它將行政訴訟分為撤銷訴訟、給付訴訟與確認訴訟。對於撤銷訴訟一律需要先經過訴願程序，即複議程序。而確認之訴中雖未明確指明需訴願前置，但實際上也有訴願前置的要求。給付之訴在實務上往往與確認之訴或撤銷之訴密切相關，因而可以認為台灣地區行政訴訟以訴願前置主義為其基本原則。這與台灣地區行政法受大陸法系行政救濟制度傳統影響較深有關。對於前置程序目前有兩派截然相反的意見：贊同者認為訴願前置更有利於尊重行政權，維護行政統一，並且經過訴願程序的過濾淘汰將大大減輕法院的負擔。從整個救濟系統來説，此設置也便於協助人民澄清疑點，擴大救濟機會以及加速救濟程序。反對者認為：將訴願列為行政訴訟之先行程序究其實際，實有先行強制主義與行政選擇式任意主義之別。訴願制度日益完善，使其與行政訴訟制度並存，孰曰不宜[2]？主張以先行選擇主義代替先行強制主義，使訴願成為與行政訴訟、請願鼎足而立的行政救濟制度。也有學者建議，對有些情形的違法處分得不經過訴願或再訴願程序，逕直提起行政訴訟。
目前在世界各國中訴願自主選擇主義已成為主流。即使是典型的大陸法系國家-法國，原則上也採用自願選擇主義。德國行政訴訟法中就確認訴訟，一般給付訴訟及除法律別有規定外，對聯邦最高官署或聯邦最高官署所為之撤銷訴訟或義務訴訟，均採用直接訴訟。大陸行政訴訟法較為充分地尊重當事人的自主意志。相形之下，台灣地區現行行政訴訟法的相關規定則顯得過於保守，但與1975年版的“兩級訴願一級訴訟”體制和“再訴願前置主義”相比無疑已有進步。顯然大陸和台灣地區行政訴訟法在這一問題上還應有所發展。
九、證據制度之間的差異
1.舉證責任之間的差異
大陸行政訴訟中由被告負舉證責任。行政主體在訴訟期間應舉證其作出的行政行為的事實上與法律上的理由。（人民法院認為必要，亦可自行收集證據）
台灣地區行政訴訟奉行職權主義原則，（注：事實上現行行政訴訟法頒佈之前，台灣行政訴訟法並無舉證責任的規定。基本只能依照民事訴訟法來確定舉證責任。但司法實踐中也出現由被告負舉證責任的案例。參見［台］陳清秀：《行政訴訟之理論與實務》，三民書局1994年8月版，第316頁。）即行政法院就訴訟關係所依據重要之法律事實上收集及澄清負完全責任。台灣地區行政訴訟法第125條規定：行政法院依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。第133條規定：行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查程序，其他訴訟為維護公益者亦同。第134條：當事人主張之事，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要證據。甚至人民無法對其主張舉證，而需借重法院之職權時，亦可請求法院依職權調查證據，以維護人權。雖然職權主義的本義為更好地調集證據，但其效果顯然不如大陸的由被告負舉證責任的規定。
2.證人作證責任的差異
大陸將作證作為知情者的法定義務，任何知情者均有作證的義務，唯一的例外是涉及國家機密時可以免除作證的義務。台灣地區行政訴訟法第145條規定：證人恐因陳述致自己或與之有親密關係之人受刑事追訴或蒙恥辱者，得拒絕證言。即使自願作證亦不得令其具結。顯然這與受西方人權思想影響較深有關。
3.證人作證範圍之差異
在大陸，證人作證僅限於與案件有關之事實，而不涉及法律問題。與案件有關的法律問題由被告舉證，原告亦可就法律問題舉證證明其主張。
台灣行政地區訴訟法第162條規定：行政法院認為必要時，得就訴訟事件之專業法律問題，徵詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律意見。可見就法律問題，台灣地區可以要求證人作證。
事實上大陸在這方面也有所突破，在一些行政訴訟中，法官往往會接受法學專家對法律問題提出的意見，但目前尚未見諸於法條。
4.當事人收集證據的時間限制不同
台灣地區行政訴訟中未對當事人收集證據的時間予以限制。大陸行政訴訟法對被告收集證據的時間有嚴格的限制。要求其在訴訟過程中不得自行向原告或證人收集證據（第33條）。其目的為更加嚴格地監督行政機關依法行使職權。
5.對訴訟參與人妨礙證據調取的處理方式不同
大陸對妨礙證據調查的訴訟參加人的處理方式為處罰，如訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等。台灣地區則遵循“任何人不得從其不當行為中獲利”這一古老法律原則，對此作出截然不同的規定，其第139條規定：當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致困難使用者，行政法院得審酌情形，認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。這一規定顯然比大陸單純使用處罰這一方式更為科學。
十、一審程序中存在的差異
在一審程序中，大陸和台灣地區行政訴訟法之間存在諸多差異。最為明顯的為台灣地區一審通常程序中可以和解，同時也不排斥行政法院調解。台灣地區行政審判一審中還有簡易訴訟程序。之所以會存在這種情況是因為台灣地區行政訴訟法的立法宗旨為給予當事人以充分的司法救濟而不似大陸將其定位於控權法。因此只要能達到給予當事人以充分司法救濟這一目的，簡易程序以及和解、調解等並非不可接受。而且由於其迅速、簡便，處理小型公法上的爭議優勢尤為明顯。但缺點是對行政主體的監督不力。因此在我國行政訴訟法中不宜引進這些制度。（注：由於大陸法系國家較為強調其保權功能，和解程序在大陸法系的國家中被廣泛採用。參見陳清秀：《行政訴訟之理論與實務》，三民書局1994年8月版，第343頁。）尤其是在有些行政機關法治意識還不十分強的今天。
另外在裁判時，大陸要求法官應遵循“以事實為根據，以法律為準繩”這一原則。而台灣地區則遵循法官自由心證原則。其行政訴訟法第189條規定：行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。依前項判決而得心證之理由，應證明於判決。顯然大陸的“以事實為根據，以法律為準繩”這一裁量標準太理想化了，實際上也難以完全達到，尚不及台灣“法官自由心證”這一規定科學。
十一、二審程序之區別
1.上訴理由的區別
大陸行政訴訟法規定：當事人不服人民法院第一審判決的，有權在判決送達之日起15日內向上一級人民法院提起上訴。可見其上訴理由為不服一審判決，並不要求其提出明確的事實上或法律上的證據。
台灣地區行政訴訟法第241條規定：於高等行政法院之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。可見台灣地區以一審違法為上訴必要理由。
由此可見就上訴權而言，大陸賦予了當事人更多的權利。
2.二審審查範圍不同
台灣地區行政訴訟二審是法律審，不包括事實審，並且在其第251條規定最高行政法院應於上訴聲明範圍內調查之。可見上訴審不僅是法律審，而且審查範圍侷限在當事人上訴聲明範圍之內（與公益有重大影響者不在此限）。
大陸最高人民法院司法解釋第75條指出：第二審人民法院對上訴案件的審理，必須全面審查第一審人民法院認定的事實是否清楚，適用法律是否正確，有無違反法定程序，不受上訴範圍的限制。可見大陸一審既是事實審，又是法律審。並且要全面審查一審人民法院認定事實與適用法律，不受當事人申請範圍的限制。
由此可以看出，台灣地區行政審判的二審實質上是給一審訴訟當事人又一次救濟的機會。其目的在救濟而不是對一審法院的監督。而大陸二審既是給當事人又一次救濟的機會，又是二審法院對一審法院的監督。
3.審理形式不同
台灣地區行政訴訟二審以書面審為原則。其第253條規定：最高行政法院之判決不經言詞辯論為之。（注：在新行政訴訟法頒佈以前，台灣行政訴訟的一審實際上也以書面審為主。參見管歐：《行政法論文集》，第554頁。）這亦與其僅是法律審有關。而大陸由於存在事實審，故以言詞審理為原則，書面審理只有在事實清楚時方可為之。
十二、再審程序之區別
1.有權提起再審的主體存在區別
大陸行政訴訟中有權提起再審的主體有：原審人民法院院長（提交審判委員會決定），當事人（通過申訴的方式），上級人民法院，人民檢察院（按審判監督程序提出抗訴）。
台灣地區行政訴訟中有權提起再審的主體只能是當事人。台灣地區對於能提起再審的理由規定得很清楚，其第273條中列舉了15種可以提起再審的情形。
2.再審範圍存在區別
大陸再審需全面審查，包括事實審與法律審。而台灣地區行政訴訟法第271條規定：本案之辯論及裁判以聲明不服部分為限。
3.台灣地區有關再審的特殊規定
以下兩項為台灣地區行政訴訟法較為獨特的規定。其一為確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官經當事人聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。對於這項規定，由於兩岸政治體制不同，故難以借鑑。其二為其第282條之規定：再審之訴之判決，對第三人因信賴確定終局判決以善意取得之權利無影響（但顯於公益有重大妨礙者不在此限）。有關信賴保護方面的規範值得我們研究與借鑑。
結語
大陸行政訴訟法是10年前頒佈的，由於前面所分析的原因以及時代的發展，該法中的一些規範存在不足也不足為奇，但其所顯示出來的現代法治精神至今仍熠熠生輝。大陸和台灣地區行政訴訟法的風格顯然不同，但畢竟大陸和台灣地區有着共同的文化背景，法治的本土資源相似，對大陸和台灣地區法律進行比較研究，借鑑對方成功的立法經驗，無疑可以推動法治進程。大陸和台灣地區行政訴訟制度的深入比較研究還有待我們繼續努力。
蒙田範文網