商標淡化的法律問題探析

商標淡化的法律問題探析

摘 要：商標是商品或服務的代名詞，起到了區分商品或者服務作用。隨着市場經濟的發展，附着在商標之上的價值逐漸突破了之前僅有的標識作用，更多的是體現商品或服務的質量，在市場份額中的作用越來越重要，就馳名商標而言，商標淡化問題日益凸顯。商標淡化突破了傳統的商標混淆理論，將着眼點放在馳名商標所藴含的商業價值不被他人所侵蝕和分享的層面上。本文將以老乾媽商標侵權糾紛案為例分析商標淡化所帶來的不利影響，並以此提出相應的對應完善策略

關鍵詞：商標淡化；馳名商標；反淡化保護

一、商標淡化的相關概念

（一）含義

商標淡化指未經權利人許可，將與馳名商標相同或相似的文字、圖形及其組合在其他不相同或不相似的商品或服務上使用，從而減少、削弱該馳名商標的識別性和顯著性，損害、玷污其商譽的行為。

（二）表現形式

1、弱化

弱化是指無權使用人將馳名商標使用在不相同或不相類似的商品上，破壞馳名商標的識別力和顯着性，沖淡商標與商品之間的獨特聯繫。例如，消費者一看到“COCA-COLA”就想到可口可樂。如果所有的飲料都使用“COCA-COLA”商標，對消費者來説，怎麼能識別、選擇滿意的商品呢？

2、污損

污損是出於冒犯和污衊的目的擅自使用他人的馳名商標，破壞馳名商標與其特定商品或服務相聯繫所喚起的人們的滿意感。污損常常表現為在不潔或有傷風化的背景下使用馳名商標。例如“奔馳”商標是高質量、豪華汽車的象徵。如果有人將抽水馬桶命名為“奔馳”，顯然，將豪華轎車和抽水馬桶聯繫到一起顯然不會使消費者開心。

3、退化

退化是指對商標的使用不當，使馳名商標成了商品的通用名稱，徹底喪失識別性，不再具有區別功能的行為。退化無疑是淡化中最嚴重的一種，商標權人徹底失去了自己曾經擁有的商標。在歷史上，Aspirin，Cellophane，Thermos都曾經是他人的註冊商標，現在已退化為乙酰水楊酸、透明玻璃紙和保温瓶的通用名稱。

二、商標淡化的不利影響——以老乾媽商標侵權糾紛案為例

（一）案情簡介

根據案情顯示，貴州永紅公司認為在製造、銷售的牛肉棒商品時在之上標註“老乾媽”字樣的行為，其認為該行為並不是是商標使用的行為，因為貴州永紅公司生產的牛肉棒除了涉案商品中標明的“老乾媽”，還有“原味”、“麻辣”、“香辣”、“黑胡椒”等其他商品，其認為這只是一種口味的代名詞，並不是以商標作為使用目的，不會對“老乾媽”的商標權帶來損害。貴陽老乾媽公司辯稱：貴州永紅公司在其製造、銷售的牛肉棒商品上標註“老乾媽”字樣屬於商標性使用行為，其本質上屬於對該馳名商標的淡化，是對其顯著性的淡化，因此要求貴州永紅公司立即停止侵犯貴陽老乾媽公司馳名商標專用權的行為，停止在其生產的牛肉棒上使用“老乾媽”字樣的行為，停止銷售印有“老乾媽”字樣的牛肉棒以及採用任何方式損害其商標顯著性的行為。

2017年5月16日，北京市最高人民法院就貴陽南明老乾媽風味食品有限責任公司與貴州永紅食品有限公司侵害商標權糾紛上訴案做出判決，其圍繞着馳名商標所有人是否可以可以請求跨類保護的爭議焦點，肯定了一審法院關於貴州永紅食品有限公司商標侵權的性質判斷，由此進一步維護了貴陽“老乾媽”馳名商標的權利，彰顯了我國司法實踐對於馳名商標跨類保護的精祌。

（二）案情分析

首先，“老乾媽”是貴陽南明老乾媽風味食品有限責任公司耗費巨大代價下才創立和維持的馳名商標：從案例資料中顯示，該公司自核定註冊以來一直由該公司所有並使用，在全國範圍乃至更廣闊的市場內進行了相當的廣告投入，使得其在市場上被廣大消費者所熟識和認可。根據以上情況分析，都能體現出“老乾媽”作為馳名商標的價值。根據我國《商標法》的規定，“老乾媽”應當作為馳名商標享有跨類保護的權利。

其次，“老乾媽”作為獨立的馳名商標的存在，並不應該是現實生活中的一種口味或者原料的代名詞，況且在該公司付出的努力之下，“老乾媽”具有較強的顯著性，能夠形成與該公司的唯一且明確的對應聯繫。這種對應關係是商標顯著性的表現，任何採用不恰當的方式破壞或者弱化這種聯繫的行為都是對於商標專有權利的侵犯。

再者，就貴州永紅食品有限公司的侵權行為容易使得消費者將其提供的“牛肉棒”與“老．千媽”之間建立起不合理的聯想，容易將“老乾媽”身上所附帶的優良商譽不恰當的“影射”在該公司提供的商品之上，因此將該行為認定為不屬於合理使用的範疇。根據《最高人民法院關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《馳名商標解釋》）第九條第二款規定，該種情況屬於足以使相關公眾認為貴州永紅公司與貴州“老乾媽”公司具有相當程度的聯繫以及“不正當利用馳名商標的市場聲譽”的情形。

最後，就侵權造成的後果來言，該公司的侵權行為無疑會加大“老乾媽”這個商標淪為通用名稱的風險，“老乾媽”之所以能夠使人們產生關於某種味覺的特定聯想，也就是其不可替代的顯著性是貴陽“老乾媽”公司持續投入和維持之下所產生的商譽，並不是為了指代某種食品的口味。貴州永紅公司將“老乾媽”作為口味選擇的行為，本質上仍然是對貴陽老乾媽公司商譽的消費，極易導致其成為一種口味名稱，這樣的普遍使用是通用化的前兆，是淡化行為的直接表現，是對該類商標內在價值的剽竊和盜用。馳名商標淡化行為常常發生在與之不相同或近似的商品或服務上，但是淡化的損害的影響卻是根深蒂固的，淡化後的顯著性將被大幅削弱，甚至對其基礎作用——識別作用也會受到影響，因此馳名商標價值一經淡化便會從根本上遭到破壞。

由此可見，法院在該起商標侵權案件中，將此類行為認定這是一種淡化行為，即貴州永紅公司的不恰當使用造成了可能導致“老乾媽”這個馳名商標退化的風險，也即沖淡了其顯著性的淡化行為。通過此案例，可以看出“淡化”這一概念在我國司法實踐中是被認可的。並且在認定的過程中，首先是對於馳名商標的認定以及其範圍的界定；其次是對於侵權行為的分析，也即該類商標與其所提供商品或服務是否確實被不相類似或者相同的商品實在性的削弱了其內在的品質；最後，如果確實屬於淡化行為，應根據我國商標法及其司法解釋及時的予以保護，採用跨類保護的方式保護馳名商標的權利。

三、在立法上反商標淡化的完善對策

（一）明確關於反淡化保護的規定

當前，有人認為我國目前不應當引入商標的反淡化保護，原因之一為理論研究薄弱，不能為科學立法提供依據；其二是因為當前我國對於馳名商標的認定過於寬泛，如果貿然引入該制度會使得承擔巨大的立法成本。有的觀點認為，除非能夠有充足的理由證明建立商標反淡化制度所需要的代價較之於其帶來的積極影響是微不足道的，那麼我國在引入該制度上就不能操之過急。這樣的分析不無道理，畢竟立法是一個艱難的過程其科學性需要有學術的嚴謹論證提供理論依據，為其順利立法提供理論基礎。同時其也需要現實利益的論證，為其順利達成立法並實施提供現實的利益基礎。但是，就目前司法實踐來看，這樣的觀點還是略顯保守。

首先，法律的制定在於將實踐中存在的問題加以總結，形成固定的行為模式，以規範和指導行為主體的行為。我－當前存在以商標淡化行為侵害他人商標權利的行為，不能因為理論不成熟或者立法成本高而放棄對於這種行為的規制，放任下去只會造成更加嚴重且複雜的情況，到時再進行規範面臨的法律關係只會更加複雜。

其次，理論薄弱是現狀，如果將其放入立法的規定之中，勢必會從形式上鞭策理論，促使反淡化保護以及其權利限制的研究，形成促進該理論發展的反作用力。

最後，我國雖然沒有明文規定商標的反淡化保護，但是我國實踐中已經有了關於“淡化”應用，如果不及時的對反淡化保護及其權剎邊界加以立法，恐導致適用法律不一致，影響司法公信力。

（二）明確淡化行為的構成要件

1.存在淡化行為是商標反淡化保護的前提。

淡化行為是包括弱化、醜化及退化在內的將他人馳名商標用在自己提供的非類似的商品或服務上以提高自己商品影響力的行為，由於是非類似的商品所以就不存在混淆的情況，此時將馳名商標所代表的優良品質的與該侵權商品之間的聯繫就是對於馳名商標的權利的侵犯。

2.反淡化保護的對象為馳名商標。

反淡化保護是針對此類商標而存在的特殊保護，對象是特定的商標之下商譽等與其提供的商品和服務的內在聯繫。只有被認定為馳名商標，才能享有這種保護途徑。逕既是為了保護馳名商標所有人的合法權益，也是為了激勵競爭和創新，提高產品和服務的質量，保障市場的有序競爭秩序。

3.有造成馳名商標淡化的損害的可能性。

造成一定的損害結果是一般侵權責任的構成要件，但結合商標權的無形性以及該制度保護對象的特殊性等權利特點，竊以為其構成不應以存在實際損害後果為必需，而應以可能造成損害為判定標準。眾所周知，商標淡化侵犯權利事商譽等無形資產，這樣的危害後果可能在初期階段不會引起關注，但如果傷害形成規模，就會造成巨大的、難以挽回的損失。因此，“可能淡化”的標準適度擴大了對此類情形的適用範圍，分散了權利人的舉證責任，同時能夠更加完善保護其合法權利。如果能明確統一該標準也可以避免法院對淡化理解的分歧，提高司法效率。但同時，這樣的判斷也存在着不好判斷以至於權利濫用的問題，因此在例外設置的邊界上應該更加註意。

4.以推定責任為歸責原則。

適用該歸責原則也是從此類商標的本質特徵所決定的：首先，正是由於該類商標的具有較高的辨識度才決定了其適用該制度，但恰恰也是因為這樣的特性就決定了無論侵權人在註冊或者使用在後商標時是否具有過錯，其都已經侵犯了該制度的保護對象；再者，從認定標準來説，如果採用了“可能淡化”的標準，主觀上是否有過錯就不重要了，因為判斷侵權的前提是是否可能存在淡化的危害；最後，從該制度設立的目的來看，適用推定過錯更能起到保護馳名商標聲譽的作用。

明確構成要件的是確保反淡化保護制度得以實施的關鍵，權利構成規定的越詳細，對於行為的指引作用就會發揮的越具體＃能夠使商標所有人在權利受到侵犯時及時採用正確的措施保護自己馳名商標，也能讓司法機關有效的判定是否能夠落入反淡化保護之中，這就從根本上為權利的行使劃清了界線，也能從根本上提到司法效率。

參考文獻：

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