招投標過程中出現的常見法律問題及相關的解決實務

招投標是商品經濟高度發展的產物，是應用技術、經濟的方法和市場經濟的競爭機制，有組織開展的一種擇優成交的方式。

招投標其實質是以較低的價格獲得最優的貨物、工程和服務。在招投標過程中，糾紛時有發生。下面就整理一下在招投標過程中出現的常見法律問題及相關的解決實務:

一、對於低於成本價中標的施工合同，其效力如何認定？

對於低於成本價中標的施工合同，其效力如何認定，法律後果如何確定，低於成本價如何判斷，在實踐中爭論較大。

1、關於低於成本價中標的施工合同的效力:

實踐中對於投標人中標後，又以低於成本價為由主張合同無效的，應否支持？對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，《招標投標法》第33條的規定屬於管理性強制性規定，違反該規定需要承擔相應的行政責任，但並不影響施工合同的效力。第二種觀點認為，《招標投標法》第33條的規定屬於效力性強制性規定，違反該規定的合同無效。小編同意第二種觀點，《招標投標法》第33條禁止投標人以低於成本的報價競標，其目的在於保證招投標競爭秩序和確保工程質量，目的在於維護經濟秩序和社會公共利益。《招標投標法》第41條第2項規定，中標人的投標應當符合能夠滿足招標文件的實質性要求，並且經評審的投標價格最低，但是投標價格低於成本的除外。《招標投標法實施條例》第51條第5項規定，投標報價低於成本或者高於招標文件設定的最高投標限價的，評標委員會應當否決其投標。因此，低於成本價中標的建設工程施工合同應當認定為無效。

2、關於成本價的判斷:

何為成本價，如何認定低於成本價，實踐中判斷較為困難。對此形成兩種觀點：第一種觀點認為應當參考建築市場的社會平均成本進行判斷。第二種觀點認為應當以企業的個別成本作為判斷依據。

小編認為，對何為“成本價”應作正確理解，法律禁止投標人以低於成本的報價競標，主要目的是為了規範招投標活動，避免不正當競爭，保證項目質量，維護社會公共利益，如果確實存在低於成本價投標的，應當依法確認中標無效，並相應認定建設工程施工合同無效。所謂“投標人不得以低於成本的報價競標”應指投標人投標報價不得低於其為完成投標項目所需支出的企業個別成本。《招標投標法》並不禁止企業通過提高管理水平和經濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。並且基於每個企業人力、管理、技術、財務控制等實際情況千差萬別，因此企業各自的建造成本也各不相同，以建築市場社會平均成本作為判斷是否低於成本價並不科學，故對於低於成本價的判斷標準應以企業個別成本為依據，綜合建築市場社會平均成本予以判斷。

3、低於成本價中標的施工合同工程款如何結算？

實踐中對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，參照合同約定支付工程價款。第二種觀點認為，低於成本價導致合同無效的不應再參照合同約定支付工程價款，應當據實結算。

小編同意第一種觀點，理由是：1、從文義解釋角度看，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定的建設工程施工合同無效並未明確情形，應當包括因低於成本價中標而導致施工合同無效的情形。2、從司法價值導向來看，對於低於成本價中標的施工合同如果允許據實結算，將導致結算價高於中標價，使得否定施工合同效力的目的落空，違法行為反而獲得比合法行為更多的利益。依據合同約定結算工程價款對低於成本價投標的行為可以起到相應的約束引導作用。3、從平衡雙方當事人利益來看，依據合同約定結算工程價款符合雙方當事人的合同預期。

二、依法必須進行招投標而未經招投標就簽訂並實際履行的施工合同，是否有效？

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。根據上述法律規定，依法必須進行招標而未經招投標就簽訂並實際履行的施工合同是無效的。

三、以“保證中標”為條件收取費用而簽訂的居間保證協議無效

在招投標司法實踐中，會存在一方A居間保證另一方B獲得公開招標工程而簽訂的居間保證協議，約定B中標後要向A公司支付居間保證中標費用。這類的居間保證協議是無效的，原因如下：

在所涉及的公開招標工程項目施工中，業主方根據法律規定以招投標方式進行發包。《招標投標法》第5條規定，“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”，但是在業主方公開招標、投標方B投標行為開始之前，居間保證協議約定“A保證B獲得某公開招標工程項目的工程承包施工”，該約定明顯違反了招投標活動中要求遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則，屬於以合法形式掩蓋非法目的，擾亂了建築市場的正常秩序，損害了其他參與招投標活動當事人的合法權益。雖然最終B中標並承包該項目工程，但對於這種以“保證中標”為條件收取費用，明顯違反招投標活動應遵循的“三公原則”、擾亂市場正常秩序的行為而簽訂的協議應認定無效，雙方當事人對協議的無效均有過錯。

四、除招標投標買賣合同糾紛和串通投標糾紛外，未中標人起訴中標合同無效的，法院不予受理

根據《招標投標法》的相關規定，未中標人起訴中標合同無效的，除最高人民法院《民事案件案由規定》規定的招標投標買賣合同糾紛和串通投標糾紛外，法院原則上不予受理，受理的應駁回起訴。

如果落選未中標人對招標人、對評標委員會評標等行為的合法性提出質疑，要求法院確認與中標人的簽約無效並訴至法院時，首先是原告的主體資格難以成立。從一般民法原理出發，落選者不具備原告資格；其次因為政府機關、評標委員會等是否存在違規操作，都不直接屬於民事訴訟的審查範圍，因此民事訴訟無法啟動審判程序。另外，是否採取招標投標的方式訂立合同，原則上是當事人(通常是發包人)自願選擇的結果。一般不能因為合同的訂立沒有經過招標投標而認定合同無效，即使有些規章、地方性法規對此作出了強制性規定，也不影響合同的效力。只有效力性法律、行政法規對招標投標有強制要求的，方可對未經招標投標而訂立的合同認定無效。《招標投標法》在第三條第一款對強制招標的工程項目範圍作了嚴格限制。關於糾紛的解決途徑，《政府採購法》第五十八條規定：“投訴人對政府採購監督管理部門投訴處理決定不服或者政府採購監督部門逾期未作處理的，可以依法申請行政複議或者向人民法院提起行政訴訟。”