人才作為現代經濟重要的生產力，人才流動是市場經濟保持活力的必要條件，也是經濟資源配置的必然結果。從發達國家的歷史經驗和我國司法實踐來看，知曉企業商業祕密的勞動者跳槽是導致企業商業祕密流失的主要渠道。從宏觀角度而言，人才流動雖是社會進步的體現，但跳槽勞動者中不乏將原用人單位的商業祕密作為重新擇業的籌碼，有的用人單位甚至以各種優惠條件吸引人才，助長了帶着原用人單位商業祕密跳槽之風，市場競爭秩序也面臨着被危害的威脅。
一方面，勞動者享有勞動權和自由擇業權，勞動者選擇跳槽至其他單位從事自己最熟悉和最擅長的與原單位相同或相類似的工作是其行使勞動權和自由擇業權的體現，也是其維持生計的需要；但另一方面，原用人單位作為商業祕密權利人，通過誠實經營和艱苦創業形成的技術祕密和經營信息又不可避免地要讓其員工知悉，具有財產權性質的商業祕密權利也應依法受到有效保護。而勞動者尤其是掌握着單位商業祕密的高級管理人員、技術人員跳槽並繼續從事與原單位相同或類似的業務必然會侵害原用人單位的商業祕密，形成不正當競爭。從商業祕密保護的角度，又需要限制或禁止跳槽。
縱觀各國立法和司法實踐，妥善處理企業商業祕密等合法權益保護與人才流動之間利益衝突的有效做法，就是建立合理、規範的競業限制制度。在競業限制制度建立上，應充分考慮勞動者違反競業限制義務糾紛中原用人單位舉證的問題。
一、原用人單位如何舉證證明勞動者違反競業限制義務
筆者曾代理數起勞動者違反競業限制義務糾紛案件，從筆者的經驗而言，針對勞動者違反競業限制義務的舉證，原用人單位一般需要舉出兩類證據，第一類證據：證明勞動者與原用人單位存在或曾經存在勞動關係，勞動者負有競業限制義務；第二類證據：證明勞動者違反競業限制約定的事實。而在這兩類證據中，重點需要證明的是後者，勞動者是否存在違約行為或者説勞動者的就業行為是否構成競業限制行為才是勞動者違反競業限制義務糾紛案件的焦點。
（一）確定競業範圍
要證明勞動者是否違反競業限制義務，第一步是確定競業限制的範圍。根據我國《勞動合同法》第二十四條之規定，競業限制的範圍是“到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”，具體可從以下兩方面考慮：
1、單位之間的經營業務是否重合
營業執照信息通常都會成為勞動仲裁、訴訟中的重要證據，通過比較兩家用人單位在營業執照上記載的經營範圍是否存在重合，可以證明兩者之間是否具有競爭關係。但實踐中往往存在着登記事項和實際經營事項不相一致的情形，而且登記類別是工商局劃分的大類，因此，僅僅參考營業執照信息不一定具有準確性。在寧波小安信息科技有限公司、寧波安勝通訊技術有限公司勞動合同糾紛（2017）浙02民終286號）[1]中，二審法院認為除考察用人單位的工商登記業務外，還應當結合各單位實際的業務經營情況進行考量。因此，用人單位在舉證時，應側重尋找其與競爭對手在實際經營範圍上存在重合的相關證據。
需要注意的是，競爭關係既包括同一行業的橫向競爭，也包括上下游之間的縱向競爭。即使兩家用人單位之間的經營範圍和主要業務不重合，也只是説明用人單位之間不存在橫向競爭，但實際有可能存在縱向競爭的情形，這也是作為原告的原用人單位需要重點挖掘的證據材料[2]。
2、勞動者從事的具體業務
當前，市場上現有的企業規模膨脹迅速，跨行業或跨區域的經營現象屢見不鮮。以企業的經營範圍作為競業限制的範圍過於籠統，未免有失妥當，且經常會被仲裁委或法院認定為是損害了勞動者的自由擇業權。因此，本文所討論的競業限制範圍應僅限於該勞動者在原用人單位所從事的專門或專項業務,不包含勞動者未接觸的單位其他業務,更不能擴大到原用人單位的所有業務範圍。
（二）證明違反競業限制的事實
確定了競業限制範圍，原用人單位則需要蒐集勞動者違反競業限制約定的事實證據。一般來説，證明勞動者違反競業限制義務的證據有：勞動者與新用人單位（同行業）的勞動合同、入職登記表；新用人單位為勞動者繳納社會保險、住房公積金等證明；勞動者以新用人單位代理人的名義簽訂的工作合同；工資證明；新用人單位為勞動者繳納個人所得税證明；勞動者在新用人單位的名片；勞動者在新用人單位網站、宣傳冊或單位其他載體上的記載；新用人單位其他員工的陳述，勞動者進出新用人單位工作場所的影像資料等。
上述列舉的證據取證方式難簡不一，筆者根據自身的辦案經驗總結如下：
勞動者與新用人單位簽訂的勞動合同、入職登記表以及工資發放證明（包括簽收的工資條）、考勤記錄等證據，由於是新用人單位保管或是勞動者私人保管的文件資料，對於原用人單位來説取證難度相當大，就算設法取得，也無法保證該類證據來源的合法性。
繳納社會保險、住房公積金、繳納個人所得税等證據，原則上此類證據除非勞動者主動提供，非用人單位及員工本人的其他單位或個人一般無法查詢。當然，該類證據的取得可以申請裁判機構調查取證，有了司法機關的介入該類證據調取的難度大大降低，而該類證據在證明勞動者在其他競爭單位工作的證明力大。
勞動者以新用人單位員工的名義簽訂的銷售、採購等合同；技術以及業務輸出等方面的各類證據，此方面的證據的獲取空間相較於上述兩類證據要大一些，取證方式也更靈活，如有原始證據最佳，如果沒有原始證據，可以通過電話公證、現場公證等方式進行證據保全。
勞動者在新用人單位的名片等證據。實物的名片可以直接獲取，但是要證明來源。最好是通過電子郵件、電話聯繫等方式與對方商談業務。如果對方的電子郵件有簽名的設置，且有自動回覆的功能，一定要及時保存。此類取證方式同樣適用於新用人單位對勞動者在新用人單位的網站、宣傳冊、廣告等載體上的記載。
就新用人單位其他勞動者的陳述等證據，一般是通過致電新用人單位，以洽談業務、找人等名義，尋找勞動者的聯繫方式，並據此可以從側面證明勞動者已經至該用人單位工作的事實。在通話過程中，應進行電話錄音固定證據，保留通話記錄。
在上述幾類證據均無法獲得或者無法作為有效證據使用的情況下，要想證明勞動者至新的用人單位工作的取證難度更大，一般只能採取“定點蹲守”的方式，即拍攝勞動者進出新用人單位工作場所的影像資料。有觀點認為這類證據的取得會侵犯勞動者的個人隱私，對此，筆者認為，在公共場合的公共空間取得相應的錄像，不構成對個人隱私的侵犯，合法性並無問題。這類影響資料取證的難易，主要是取決於是否已知道勞動者新入職的用人單位的名稱、地址和勞動者辦公或從事業務所在的地址。在該類影像資料的取證上，內容務必要清晰、切中要害，最好是記錄下勞動者多次進出新用人單位辦公場所並使用指紋打卡系統，或者其正常工作狀態，當然，如果有公證人員在場最好。
二、勞動者違反競業限制義務舉證責任的分配
我國民事訴訟法確立的是“誰主張、誰舉證”的舉證責任原則。根據最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果”。根據“誰主張誰舉證“的一般舉證原則，如前所述，如用人單位起訴勞動者違反競業限制義務，應舉證證明勞動者已至與原單位存在競爭關係的用人單位工作，或為其提供服務，或成為該單位的股東等情形。
如前所述，在司法實踐中，現實的問題是原用人單位在勞動者違反競業限制義務糾紛中處於相對弱勢地位，證明跳槽勞動者至與原用人單位存在競爭關係的新用人單位工作證據的獲取並非易事。諸如前述證明勞動者新用人單位勞動關係的建立和存在的勞動合同屬於內部私密性證據，原用人單位顯然難於取得，而社保繳納記錄、住房公積金繳納記錄等證據往往需要申請人民法院協助調取。如果用人單位無法舉證證明勞動者與原用人單位具有競爭關係的單位建立勞動關係的，則需要承擔舉證不能的不利後果，而這樣一種舉證責任的分配雖是遵循民事訴訟舉證的一般原則，本質上卻對用人單位商業祕密權利帶來可能的損害。
勞動者違反競業限制義務，其實質上是侵犯原用人單位的商業祕密的行為。而在侵犯商業祕密案件的認定上，我國實行了一定範圍內的舉證責任倒置的制度。根據國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業祕密行為的若干規定》第五條規定：“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業祕密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業祕密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為”。由此可見，在認定侵犯商業祕密時，商業祕密權利人提出商業祕密侵權主張的，只需要對被控侵權行為的發生提供充分的證據，此時，在認定侵權上將發生舉證責任的倒置，如侵權人若不能提出或者拒不提出其行為合法的證明，就可以對侵權以及違約責任進行認定。基於此，筆者認為，在勞動者違反競業限制義務糾紛中，在一定條件下可以實行舉證責任的倒置，適當降低原用人單位的舉證責任。如可以要求勞動者主動提供自原單位離職後的勞動合同、社保繳費證明、工資卡銀行流水記錄、住房公積金繳納記錄等資料，如上述證據均能夠證明勞動者並沒有至與原用人單位存在競爭關係的單位就職或有其他合作關係的，則可以認定為勞動者未違反競業限制義務；如勞動者客觀上未能提供或拒不提供前述資料而原用人單位有部分證據或基礎證據證明勞動者存在違反競業限制義務或存在違反競業限制義務可能的，則可以通過舉證責任倒置和推定的形式，認定勞動者違反了競業限制義務。
綜上，勞動者違反競業限制義務舉證的核心問題是勞動者是否存在違反競業限制的行為，根據相關司法實踐，該類證據的舉證責任在原用人單位一方。本文所列舉的證明勞動者違反競業限制義務證據的取得，有的取證相對容易，有的證據獲取難度很大甚至是無法取得。作為商業祕密權利人的原用人單位如果想要維護自身的合法權益，就必須注重並設法收集這些證據。在收集證據的過程當中要注意方式方法，保證證據來源的合法性。當然，在司法實踐中，可以設置一定條件下，勞動者違反競業限制業務舉證責任的倒置和推定，適當降低原用人單位的舉證責任，既不要求原用人單位必須充分、完全舉證，又不隨意將舉證責任倒置給勞動者，從而在勞動者自由擇業權、原用人單位商業祕密保護、舉證責任的分配等方面取得相對平衡，實現法律效果與社會效果的有機統一。
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