論辯訴交易
摘要：辯訴交易是美國刑事訴訟的一項獨特的訴訟機制，它在國家追訴和個人意志之間架起一座橋樑，達成刑事訴訟的平衡。我國的《刑事訴訟法》正面臨着大幅度的改革，是否引入辯訴交易制度對我國刑事訴訟制度的改善具有很重要的作用。
關鍵詞：辯訴交易
刑事訴訟
改革
一、辯訴交易的內涵及其法理分析
（一）辯訴交易的概念及特徵
辯訴交易又稱為答辯交易、訴辯談判或者辯訴交易，具體分為指控交易和判刑交易兩種，是指在刑事訴訟中法院開庭審理之前，提起控訴的檢察官為了換取被告方作有罪答辯，提供比原來指控更輕的罪名指控或者減少控訴罪行，或者允諾向法官提出有利於被告人的量刑建議為條件，與被告方（一般通過律師）在法庭外進行協商談判而形成的一種司法制度。因為控辯雙方都爭取有利於己的最佳條件，協商談判的過程就會出現討價還價的局面，雙方都會作出不同程度的讓步，因而稱之為訴辯交易。辯訴交易的後果之一是如果被告人答辯為有罪，便意味着放棄了反對強迫自我歸罪的權利，放棄了由陪審團進行審判並與控方質證等關於審判的憲法性保障，由法官根據控辯協議直接進行定罪量刑，即有罪答辯。
辯訴交易是美國現代刑事司法制度中最具有特色的制度之一，其最大的特點就是在國家壟斷的刑事訴訟中加入了個人意志的伸張，並將經濟領域的交易規則適度引入刑事司法程序，作為刑事訴訟的一種內部調節機制，用以緩解現實中大量堆積如山的刑事案件，緩衝刑事訴訟結構的不合理及矛盾之處，尋求現實司法制度及司法機構的一種重新平衡和穩定。
（二）辯訴交易的法理分析 1.辯訴交易的起源和發展
辯訴交易（Plea Bargaining）起源於美國。法史學家勞倫斯M弗裏德曼認為，本意上的辯訴交易至少於100多年前就在美國出現了。早在一個世紀以前，公訴人就願意通過交易的方式説服被告承認犯了某種罪行以了結他們沒有多大把握打贏的官司。在交易中法官雖不扮演積極角色，但法官私下歡迎控辯雙方請求進行交易。弗裏德曼甚至還指出：“默示的辯訴交易”歷史可能更為悠久。所謂“默示的辯訴交易”是指不發生真正的交易，但被告確實意識到如果他作有罪的答辯會更利於自己。的確許多被告作有罪答辯後也得到了某種“獎賞”，或至少避免了審判可能會給他們帶來的較重的刑罰。在公訴人和法官對此都心照不宣的情形下，辯護律師會傳話給他們的當事人。這樣，儘管雙方未就“交易”交換過任何口頭意見，但罪犯通過服罪確實達成了某種交易。但是他也承認很難找到歷史事實來證明這一點。默示的辯訴交易靠的是被告之間流傳的謠言和法官當時的思想狀態，而這二者都是很難系統地加以表示的。到20世紀上半葉，由於種 種社會原因，犯罪率居高不下，為了以有限的司法資源解決日益增多的刑事案件，甚至替代了刑事審判。但是辯訴交易一直是在私下進行的，法律不予公開認可，交易不被法院記錄在文書中或得到上訴法院或刑事法院法定訴訟條約的認可。20世紀50年代以後，初級上訴法院漸漸地對訴辯談判的現實予以認可。1970年美國聯邦最高法院在Brady ed States 中，正式確認了辯訴交易的合法性。
1974年4月美國《聯邦地區法院刑事訴訟規則》對辯訴交易的一般原則以及公佈、接受、駁回等一系列程序作了明確而又詳盡的規定，從而以立法的形式確立了辯訴交易這一司法制度的法律地位。目前美國90%的案件都是通過辯訴交易來完成的。
2、辯訴交易在美國的適用
根據美國《聯邦刑事訴訟規則》和有關相關判例，檢察官與辯護律師進行協商達成交易後，還必須得到法庭的最終認可，因此控辯雙方進行辯訴交易必須符合一定的法律規則，否則法庭可能會因為交易違反了某項規則而認定交易違法並同時宣告無效。控辯雙方在進行交易時應該適用的規則主要有以下幾項：
（1）檢察官提出辯訴交易。辯訴交易通常應由檢控方先行提出。檢控方可以建議撤銷其他指控，或者建議法庭判處被告人一定的刑罰或者同意被告人的請求判處一定的刑罰，並有責任告知被告人其與之訂立的交易協議對法庭沒有直接的約束力。
（2）由辯護律師直接進行交易。辯護律師與檢控方初步達成協議後與其當事人進行探討，一方面是讓被告人充分認識交易的內容，正確理解選擇認罪所放棄的程序權利以及認罪後在實體法律上的後果。另一方面是對被告人進行説服，使其認罪，接受檢控方提出的交易。
（3）辯訴交易必須以被告人是自願的、理智的（intelligent）和明知的（knowingly）為有效要件
（4）控辯雙方應當通過正式協商、談判達成協議。要求檢控方必須在現有的證據和控罪中提出協議的條件，不得對被檢控者之外的第三人檢控來單方強迫達成協議。根據美國《聯邦刑事訴訟規則》的規定，協議內容應當符合下列規則：①
首先，如果辯訴協議包括撤銷某些罪項或協議不追訴潛在的罪項，而法院根據記錄在案的原因，認定留存的罪項能充分反映實際犯罪行為的嚴重性，以及認可該協議不削弱法定的量刑目的，選擇認可該協議。其次，如果辯訴協議包括無效建議，但如果能滿足下列情形之一，法院可以接受該量刑建議，即所建議的判決是在可適用的另行指南範圍之內；建議的判決雖背離量刑指南的範圍但有正當理由。最後，如果辯訴協議包括含有特殊量刑，但如果能滿足下列情形之一，法院可接受其量刑：所建議的判決是在可適用的量刑指南的範圍之內；協議的判決雖背離量刑指南的範圍之內，但有正當理由。
（5）辯訴交易的協議的形成必須是書面的。控辯雙方達成辯訴協議後，應向法院提出書面協定。
（6）辯訴交易協議的內容必須在法庭上公開合適無誤。
① 李學軍：《美國刑事訴訟規則》，中國檢察出版社2003年版，第396，397，400頁。（7）法院對協議的審查及其效力。法院在開庭確認後，或以判決形式同意控辯雙方達成的協議，或告知雙方拒絕協議，同時安排陪審團進行審判。
3、辯訴交易制度在美國存在的合理性基礎
辯訴交易起源於美國。早在一個世紀以前，檢察官和法官就通過交易的方式解決刑事案件。到20世紀上半葉，辯訴交易迅猛發展。但是卻一直在私下進行，得不到法律上的正式承認。知道現在，辯訴交易制度從地下發展到公開，並獲得合法的地位。究竟其在美國的以存在和發展的合理性原因究竟有什麼呢？總結起來，主要有以下幾點：①
（1）當事人主義的訴訟模式。美國刑事訴訟中的當事人主義和法官的消極中立原則為辯訴交易制度提供了理念基礎。當事人主義的訴訟模式使當事人能夠充分參與到訴訟的過程中，以自己的行為主動地影響甚至決定自己的命運，為辯訴交易的存在提供了存在的可能性。法官的消極中立原則是指對於雙方沒有爭議的事實，只要不損害公共利益和他人的合法利益，法官只須照此予以認定，而不必追究其是否真實。
（2）對抗式的訴訟制度。美國的刑事訴訟採用的是對抗式的訴訟模式，控辯雙方相當於博弈的雙方。這種地位的平等性，為雙方進行談判、協商提供了適用的平台。
（3）檢察官的廣泛裁量權。美國檢察官廣泛的裁量權，為辯訴交易的盛行從制度上提供了便利條件。檢察官科以指控全部罪行；科以指控部分罪行；科以指控一項罪行；科以一項罪行也不指控。
（4）審判結果的不確定性。美國實行的是陪審團制度。陪審團審判與專業法官審判相比，他們對專業的法律知識並不太懂，而且很容易被控辯雙方外部的表現所迷惑，審判結果的隨機性很強。因此，在由陪審團進行審判的案件中，控訴方僅有確實、充分的證據是不夠的，缺乏足夠的法庭經驗或者舉證、辯論失誤，也會慘遭“滑鐵盧”②有時候控訴方的證據很確鑿、很充分，但經過陪審團的審判卻很可能宣告無罪。然而正是陪審團制度帶來的審判結果的不確定性，促成了辯訴交易的流行。
（5）美國採用的是“糾紛解決型”的訴訟目標模式。在刑事訴訟中，只要被告人自願對法官承認有罪，法院科以不組織陪審團審判，直接轉入量刑程序。民事訴訟的當事人的承認和刑事訴訟的被告人的供述在法律效果上是一樣的，正是這種訴訟模式為辯訴交易提供了制度上的基礎。
（6）有普遍有效的律師幫助制度。
（7）注重人權保障的憲政傳統。美國憲政的主旨就是保障公民的個人權利，國家的職責就是保障公民的安寧和自由。
二、辯訴交易制度在我國發展的前景
隨着世界文化和經濟的發展，各國之間的經濟文化融匯也稱為一種趨勢，所以借鑑其他國家的法律規定也是很正常的現象。但是筆者認為，目前為止在中國移植還是不現實的事情。正如我國著名法學家吳能熊説的：缺乏強有力的道德根基，被移植的觀念無 ①② 張義安：《速變交易之法理分析》，載於《公安教育》2004年第3期。
張建偉：《“小雞原理”與辯訴交易》，載於檢察日報正義網2000年9月。從獲得本地沃土的持續成長的養分，不管移植者技巧如何嫻熟，這樣的法律不可能有效生長的。只有法律移植於價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能結出希望之果。借鑑辯訴交易制度必須要考慮我國的國情：(一)辯訴交易中的效率問題
在辯訴交易中， 效率是首位的。大批犯罪嫌疑人被超期羈押而無法得到及時有效審判的現象在我國非常突出， 並且我國人口眾多， 經濟相對落後， 司法資源始終處在匱乏狀態， 如果僅從效率的角度來考慮， 辯訴交易在我國確有迫切的需要。
但是“以事實為依據， 以法律為準繩”嚴格忠於案件的事實真相是我國司法機關在行使職權時必須遵守的一項基本原則。這項原則禁止對於應該起訴的案件不起訴， 也不允許降低和改變與案件事實相適應的罪名或罪行的輕重程度， 對客觀事實的強烈追求是我國主流的訴訟價值觀念。可見， 對於辯訴交易在基本法律原則上就有很大的排斥性。
辯訴交易制度與我國的證明標準與證據規則不相適應。按我國刑訴法規定，證明有罪的標準是案件事實清楚，證據確實充分；事實不清，證據不足，指控的犯罪不能成立的，作無罪判決；只有被告人口供，沒有其他證據證明有罪的，推定無罪；有罪與無罪難於確定的，按照“ 疑罪從無”來處理。但訴辯交易是隻要自己承認有罪，就可以定罪，不要求事實清楚證據確實充分，所以違背刑事訴訟的證據原則，不符合我們關於有罪的證明標準，也違背了“ 疑罪從無”的原則。另外，按照我國舉證責任的規定，公訴方有責任證明被告有罪，但辯訴交易則使公訴方淡化、減輕、推卸了自己的舉證責任。
（二）是我國長期以來實行的是糾問式的訴訟模式
雖然1996 年《刑事訴訟法》修改時限制性地引入了一些對抗式訴訟的內容，但從司法實踐狀況來看並沒有實質改變。在這種訴訟模式中，控方憑藉國家賦予的權力，在訴訟中處於優勢地位，無須與被告人協商，更不必對被告人作任何妥協、退讓。因此，訴辯交易沒有其賴以存在的社會基礎。
（三）我國的檢察官缺乏足夠的自由裁量權
檢察官擁有充分自由裁量權，即檢察官必須擁有能撤銷控訴，減少控訴罪行，減輕控訴罪名或刑罰，或要求法官從輕判處刑罰的權利。我國屬於成文法系，檢察官所遵行的是職權原則，必須嚴格按照法律的規定行使職權。職權原則要求，存在犯罪嫌疑時，偵查機關必須進行偵查；偵查終結符合起訴條件的，檢察官必須提起公訴，檢察官只能對幾種符合法律規定的情形作出不起訴的決定。檢察官不能隨意放棄職權。這與訴辯交易的要求存在衝突。
（四）是我國缺乏完善有效的律師制度
在訴辯交易中，辯護律師往往是不可或缺的，被告人一般通過自己的辯護律師與檢察官協商，以維護自身的合法權益。因此，實行訴辯交易的國家，都規定被告人從偵查階段起就有權獲得律師的幫助，如果他無錢委託律師，政府應當為他指定律師。在我國，從刑事訴訟法的規定來看，在檢察院的審查起訴階段，不存在指定辯護的 即使是犯罪嫌疑人委託的辯護律師，也只能查閲、摘抄、複製本案的訴訟文書、技術性鑑定材料，與犯罪嫌疑人進行會見與通信，進行一般的調查取證。律師自身仍處於劣勢地位，要求其與居於顯著優勢地位的檢察官就指控的罪數、罪名和量刑等問題進行平等協商、抗衡是不可能的。
（五）與我國的罪刑法定和罪刑相適應的原則不相適應
一個人犯什麼罪，判什麼刑，必須有法律的明文規定。是否構成罪，不是僅憑他認不認，還要依據其他證據，要根據犯罪的構成理論來判斷。刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。認罪就減輕刑罰了，於法無據。
（六）容易導致司法腐敗。加強司法監督，治理司法腐敗，是當前亟待解決的重大問題。隨着市場經濟體制的逐步建立，市場經濟的等價交換原則、競爭原則、效益原則等滲透到社會生活的方方面面。不少當事人通過各種渠道和關係，直接或間接地拉攏和腐蝕司法人員，一些意志不堅定的司法人員抵擋不住金錢、美色等的誘惑而大辦人情案、關係案、金錢案，甚至貪贓枉法、徇私舞弊，造成了較為惡劣的社會影響。在這樣的社會背景下，移植辯訴交易制度，允許控辯雙方就指控的罪數、指控的罪名和量刑等問題私下協商，將給不正當交易提供一定的空間，無疑會助長司法腐敗的蔓延，進而影響司法公正。
參考文獻：
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再論辯訴交易
——我國辯訴交易的立法構思
題目中不要用“再”。
一、辯訴交易之來由以及本文之概念。
辯訴交易（PleaBargaining）這個法律概念，源於美國，本是指在法院開庭審理之前，作為控訴方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協商，以檢察官撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕判處刑罰為條件，來換取被告人的有罪答辯，進而雙方達成均可接受的協議。通俗的説，辯訴交易就是在檢察官與被告人之間進行的一種“認罪討價還價”行為。通過這樣一種制度，檢察官、法官可以用最少的司法資源處理更多的刑事案件提高辦案效率同時罪犯也得到了較之原罪行減輕了一定程度的刑事制裁，從而對雙方都有利，形成一種雙贏的局面。
而本文要談的辯訴交易，是結合現階段我國刑事審判實踐，就依據現有的法律規範，控辯雙方乃至於刑事被告人方與刑事被害人方能夠做或者應該做的相關事宜進行協商，在不違反法律規範的前提下，既能維護各方刑事訴訟當事人（特別是被害人和被告人）合法權益的前提下，有效彰顯訴訟的基本職能和目的，又能符合當前和諧司法的基本理念，達成了一種默契。
二、辯訴交易在美國的應用
二戰以後，美國由於種種社會原因，犯罪率居高不下。為了以有限的人力、物力解決日益增多的案件，一些大城市的檢察官開始用協議和交易的方式，換取被告人的“認罪答辯”。由於這種結案方式迅捷而靈活，因而在聯邦和各州得到廣泛採用。1970年，美國聯邦最高法院正式確認了辯訴交易的合法性。美國1974年修訂施行的《聯邦刑事訴訟規則》明確地將辯訴交易作為一項訴訟制度確立下來。但辯訴交易制度的確立和發展在理論界引起了廣泛的爭論，擁護者和反對者的力量都很強大，在實踐中也未順利推行。1973年，阿拉斯加州檢察長命令全州所有檢察官停止參加辯訴交易。“全國刑事審判標準及目標諮詢委員會”還在全國呼籲爭取在1978年之前廢除辯訴交易。當然，辯訴交易並沒有停止。目前，聯邦和各州90%的案件是以辯訴交易結案的。
辯訴交易方式不是最理想，但它最大的優點就是能夠在公正與效率之間找到一個平衡點。因而可以説，辯訴交易的實質就是在“絕對公正”無法正常實現的情況下，退而求其次，去追求更加現實的“相對公正”。應然公正説到底是一種價值判斷，是司法審判的一種理想追求，而實然公正則是一種事實判斷，是司法審判的一種理性選擇，後者更具有實際意義。我們不放棄理想，但複雜的現實教會我們理性思考、理性選擇。辯訴雙方對辯訴交易的選擇是一個理性經濟人的選擇，不論對司法資源稀缺的控訴方還是對被訴的辯護方來説都是機會 成本最小、效益最高的。隨着中國經濟的快速發展，各類刑事案件的發案率在一定程度上較之以前有所上升，使本就已經緊缺的寶貴司法資源更為緊缺因此，在適當的時候，應根據中國的具體國情對美國的辯訴交易制度加以改進或完善來解決這一問題。
美國限制變速交易的運用，這一點從辛普森案刑事、民事的判決彰顯無遺。
三、我國辯訴交易法律規定的現狀以及原因。
（一）、狹義的控（國家公訴人）辯（辯護人）之間交易冷淡甚至沒有。原因：我國的刑事執法理念——有形無形的有罪推定原則；特定社會條件下相關政治體制原因乃至如反腐力度的要求等。
（二）、在人身傷害刑事案件以及某些財產侵權刑事案件中，被害方與被告方在法院主持下，存在一定的辯訴交易。原因：中國儒家和為貴的傳統思想；調解制度的強調等。
四、我國辯訴交易的立法構思。
（一）、立法的出發點應該鼓勵辯訴交易並表現於法條。
（二）、建立國家公訴人與辯護人之間的溝通機制，並作出相關規定。
（三）、法院真正做到居中裁判、不偏不倚，弱化檢察機關相關 所謂的監督職能並廢止相關規定，迫使國家公訴機關對證據不足案件與辯方作出交易。
（四）、對人身侵權、財產侵權方面的刑事案件，加強被害方與被告方的協調機制，並制定相關規定。
五、辯訴交易的法律意義以及社會意義。這部分是否應該放在四立法構想前面，有意義才需要立法
“辯訴交易”制度
辯訴交易，是指檢察官與被告人或其辯護律師在檢察官向法庭提出公訴前，私下進行商量，討價還價，最後達成協議：被告人答辯有罪，檢察官則相應地減少控罪或降低控罪幅度或向法院提出對被告人減輕刑罰的建議。
辯訴交易制度產生於19世紀的美國。1970年美國聯邦最高法院在Brady v.U.S.一案的判決中正式確認了辯訴交易的合法性。1974年則在修訂施行的《聯邦刑事訴訟規則》中明確將辯訴交易作為一項訴訟制度確立下來。目前，美國各州約有90%以上的刑事案件是以辯訴交易方式結案的。
辯訴交易對檢察官而言，可以減少其工作量和敗訴危險，同時可以節省政府訴訟開支和減少司法人員的工作負擔。對被告人而言，可以逃避較重的刑罰和長時間審判所帶來的壓力和心理折磨。但也有人對辯訴交易制度提出了批評，認為由於把正義和自由當成了交易的對象，因而損害了法律的嚴肅性和公正性，助長了檢察官的專權和惰性。
美國司法實踐中，辯訴交易一般有三種類型：
A.指控交易：即檢察官允諾比以原始指控要輕的罪名對被告人進行指
控，以換取被告人對後一指控作有罪答辯的交易。
B.罪數交易：指被告人犯有數罪時，檢察官允諾指控較少的罪名，撤
消其他罪名以換取被告人作有罪答辯的交易。
C.刑罰交易：指檢察官允諾向法官提出有利於被告人的量刑建議，以
換取被告人對某一罪名作有罪答辯的交易。
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