房地產合同糾紛

第一篇：房地產合同糾紛

民事答辯狀

答辯人 山東xxx房地產開發有限公司 住所地山東xxx路東

法定代表人 xxxx，董事長。

xxxx建設工程公司訴山東xxx房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案，業經貴院立案受理，現山東xxx房地產開發有限公司，根據事實和法律，答辯如下：

一、原告要求答辯人支付工程款與各項損失計1050萬元，與客觀事實嚴重不符；答辯人已按照合同約定、工程施工進度足額支付工程款。

答辯人開發的xxx花園小區一期建設工程項目，經公開招標確定原告為標段三（4＃、5＃、6＃、14＃、15＃、16＃、17＃樓）的中標人，中標價為18900282元，大寫：壹仟捌佰玖拾萬零貳佰捌拾貳元整。

原被告雙方於2014年5月10日簽訂工程施工《補充協議書》，約定由原告承建xxxx路東、xxx路以北xxx花園xx縣裝飾建材市場、商住樓，建築面積約26586㎡，投資總額1950萬元，承包內容為土建、水、電、暖、外牆保温（不含門、窗、內外牆塗料），施工質量標準等級必須達到國家新標準合格工程。工程款支付方式明確約定“1、本工程施工完成至二層封頂支付工程款總造價的25﹪，返還押金貳拾 - 1 -

伍萬元整。2、主體工程封頂支付總造價的20﹪，返還押金貳拾伍萬元整。3、待內外牆體裝飾抹灰完工，再支付總造價的20﹪，返還押金貳拾伍萬元整。4、以棟號為單位工程竣工驗收合格後再支付總造價的15﹪，並退還全部保證押金。

5、竣工綜合驗收合格後，餘款在乙方提交竣工結算資料，審計通過後，一週內支付到總工程款的95﹪，除按其《法規》規定預留質量保修期內的保證金5﹪以外，其餘工程款一次性付清。6、保修期滿後經驗收合格後付清全部餘款。”。

由於原告在承建xxx花園裝飾建材市場、商住樓項目過程中，多次延誤工程項目進度，答辯人為提高開發效率，多次體諒原告，並應原告的請求，多次以借款形式支付原告材料款、民工工資、工程款等各類款項，計1600多萬元；並代原告支付施工及原材料款項近300萬元，共計1900餘萬元。

目前，xxxx花園裝飾建材市場、商住樓項目尚未進行綜合驗收，根據《補充協議書》約定，至以棟號為單位工程竣工驗收合格，答辯人應付原告總工程款的80%，即1560萬元。答辯人按《補充協議書》、工程施工進度支付原告工程款數額，已遠遠超過80%的付款比例。上述事實，由原告為答辯人出具的收據等證據為證。

二、原告訴訟請求不符合法律規定，依法應予以駁回。 原告於2014年3月29日向貴院起訴答辯人，聲稱其“為全面履行協議，艱難施工，所施工工程經驗收合格並及時將

竣工結算資料交付被告，被告僅支付部分工程款，對下餘款項遲遲不予支付”。原告所述事實，嚴重脱離實際。答辯人不拖欠原告任何到期工程款。

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關係的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。”現原告對答辯人的訴訟請求不具備任何事實與理由，依法應予以駁回。

綜上所述，答辯人已按合同約定、工程施工進度足額支付原告工程款，原告訴訟請求明顯缺乏事實基礎，嚴重不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條之規定，懇請貴院依法予以駁回。

此致

xxxxx人民法院

答辯人 山東xxx房地產開發有限公司

法定代表人 xxxx，董事長

第二篇：合資、合作開發房地產合同糾紛

合資、合作開發房地產合同糾紛

【案件字號】 (2014)民一終字第57號 【審結日期】 2014.09.20

重慶台華房地產開發有限公司與重慶晨光實業發展(集團)有限責任公司、重慶晨光百貨有限責任公司、重慶晨光大酒店有限責任公司房屋搬遷糾紛案

中華人民共和國最高人民法院

民事裁定書

(2014)民一終字第57號

上訴人(原審原告)：重慶台華房地產開發有限公司，住×××。

法定代表人：吳勝剛，董事長。

委託代理人：董家維，重慶匯聚律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光實業發展(集團)有限責任公司，住×××。

法定代表人：李志剛，董事長。

委託代理人：白檣，重慶聚傑律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光百貨有限責任公司，住×××。

法定代表人：賈志林，董事長。

委託代理人：白檣，重慶聚傑律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光大酒店有限責任公司，住×××。 法定代表人：賈志林，董事長。 委託代理人：白檣，重慶聚傑律師事務所律師。 上訴人重慶台華房地產開發有限公司 (以下簡稱台華公司)與被上訴人重慶晨光實業發展(集團)有限責任公司(以下簡稱晨光集團)、重慶晨光百貨有限責任公司 (以下簡稱晨光百貨)、重慶晨光大酒店有限責任公司(以下簡稱晨光酒店)房屋搬遷糾紛一案，重慶市高級人民法院於2014年 3月24日作出(2014)年度渝高法民初字第12號民事裁定，上訴人台華公司不服該裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，於2014年8月4日開庭審理了本案。上訴人台華公司的委託代理人董家維及被上訴人晨光集團、晨光百貨、晨光酒店的委託代理人白檣到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明：1992年9月20日，重慶上橋實業總公司(以下簡稱上橋公司)、重慶市沙坪壩物資公司(以下簡稱物資公司)與台商鮑揚波簽訂《合資經營重慶台華房地產開發有限公司合同書》(以下簡稱《合營合同》)，約定由上橋公司出資82萬美元等值的人民幣，佔40％股份；物資公司出資20．5萬美元等值的人民幣，佔10％股份；鮑揚波出資102．5萬美元，佔50％股份，共同興辦台華公司。合營期限10年，從領取營業執照之日起計算。董事會由三人組成，上橋公司、物資公司和鮑揚波三個股東各委派一名，董事長由鮑揚波委派，董事和董事長的任期為三年，經委派方繼續委派可以連任。董事長是合營企業的法定代表人。《合營合同》簽訂後，由鮑揚波任台華公司董事長。同年10月22日，中華人民共和國工商行政管理局核發了台華公司的企業法人營業執照。

台華公司成立一段時間後，物資公司將其擁有台華公司的10％股份轉讓給上橋公司。1994年3月30日，鮑揚波與吳勝剛 (台灣人)簽訂《股份轉讓合約書》，鮑揚波將其持有的台華公司50％的股份轉讓給吳勝剛，吳勝剛全權委託鮑揚波代為處理台華公司的一切事宜。1994年4月1日，台華公司董事會決定由吳勝剛擔任董事長，同年6月14日，台華公司報

經重慶市工商行政管理局(以下簡稱市工商局)變更該公司董事長暨法定代表人為吳勝剛。1996年 7月23日，吳勝剛的全權代理人鮑揚波與重慶晨光實業發展有限公司(以下簡稱晨光實業)簽訂股份轉讓合同，約定吳勝剛將持有的台華公司50％的股份以1310萬元的價款轉讓給晨光實業。晨光實業分別於同年7月24日、8月1日，付款800萬元、 410萬元給鮑揚波。同年7月24日，上橋公司也與晨光實業簽訂《股份轉讓合同》，將其持有的台華公司50％的股份轉讓給晨光實業。

1996年7月24日，吳勝剛的全權代理人鮑揚波與上橋公司將台華公司開發的富豪商業廣場現有整棟商業裙樓依現狀移交晨光實業，同時移交的還有台華公司印章。之後，晨光實業於1996年12月變更為晨光集團，並將富豪商業廣場更名為晨光大廈，然後開始對其投資，增加設施、設備和裝飾、裝修。1998年12月2日，晨光集團以台華公司名義申領房屋所有權證，該證載明房屋用途為非住宅商場，建築面積 15 654．741d。晨光實業受讓台華公司後未變更台華公司法定代表人。

1997年，吳勝剛以原晨光實業(現晨光集團)未付股份轉讓金尾款100萬元為由，向重慶市第一中級人民法院(以下簡稱市一中院)提起訴訟，請求判決股份轉讓無效，由吳勝剛回到台華公司繼續擔任董事長。市一中院於1999年5月14日作出(1997)渝一中經初字第1055號民事判決，認定吳勝剛不是台華公司50％股份的合法所有人，不具備向晨光實業(現晨光集團)轉讓股份的主體資格，也未履行法律規定的股份轉讓生效的要式法律行為，故雙方股份轉讓無效，並認定導致轉讓無效的主要責任由吳勝剛承擔。遂判決吳勝剛與晨光實業(現晨光集團)簽訂的股份轉讓合同無效，駁回吳勝剛的其他訴訟請求。

1999年底，鮑揚波依《合營合同》仲裁條款的約定，向中國國際經濟貿易仲裁委員會深圳分會申請仲裁，該會於2014年4月25日作出(2014)深國仲結字第31號裁決：物資公司與上橋公司之間、上橋公司與晨光實業(現晨光集團)之間的股權轉讓行為無效；責令晨光集團立即退出台華公司，歸還台華公司經營管理權；台華公司董事長應按《合營合同》的約定由鮑揚波委派。因晨光集團未履行該仲裁裁決，2014年5月22日，鮑揚波向市一中院申請強制執行。同年6月4日，晨光集團向市一中院提出不予執行仲裁裁決的申請。該院經審查作出(2014)渝一中民他執字第247-1號民事裁定書，裁定：對中國國際經濟貿易仲裁委員會深圳分會(2014)深國仲結字第31號裁決第2、3、5、7項不予執行。

2014年7月19日，晨光集團以吳勝剛為被告向市一中院提起訴訟，請求判令吳勝剛返還已收取1210萬元股份轉讓款及資金佔用損失。2014年9月10日，市一中院作出(2014)渝一中民初字第437號民事判決，支持了晨光集團的訴訟請求。現該判決已生效，但因吳勝剛為台灣人無法執行。

2014年，晨光集團向市一中院提起訴訟，請求判令上橋公司返還股份轉讓款 1700萬元。勝訴後，晨光集團申請市一中院執行，因上橋公司無其他可供執行的財產，雙方在市一中院的主持下自行達成和解協議，由上橋公司用其持有的台華公司 50％的股份抵償股份轉讓款。上橋公司並書面委託晨光集團行使其在台華公司股東會、董事會的權利，並有權以股東全權代表身份參與台華公司的決策。

2014年7月，晨光集團向市一中院提起訴訟，請求判令台華公司返還投資款 31 720145．53元。同年9月10日，市一中院以缺席審理方式，作出(2014)渝一中民初字第353號民事判決，判令台華公司返還投資款31 720145．53元。2014年9月 10日，晨光集團向市一中院提起訴訟，請求判令台華公司給付投入的資金利息 13 993 887．40元。同年12月7日，市一中院亦以缺席審理方式，作出(2014)渝一中民初字第550號民事判決，判令台華公司給付晨光集團投資款利息13 993 887．40元。上述兩份判決生效進入執行程序時，鮑揚波方知該兩宗訴訟，並向市一中院及重慶市人民檢察院(以下簡稱市檢察院)申訴。市檢察院受理後，提出(2014)渝檢民抗字11號和12號民事抗訴，經重慶市高級人民法院指令，由市

一中院再審。再審中，市一中院委託審計部門對晨光集團於 1996年7月24日接收台華公司後，投入台華公司的資金(含代償債務)進行審計，並委託重慶匯通資產評估有限責任公司 (以下簡稱匯通評估公司)對晨光集團於 1996年7月24日接收台華公司後，投入台華公司的資產進行評估。晨光集團向匯通評估公司提供的賬冊等評估資料含託管中心、晨光集團、晨光百貨、晨光酒店的相關資料。經評估，結論為：晨光公司於1996年7月24日至2014年4月3日投入晨光大廈的設備設施的評估值為7 044 128．56元，裝飾裝修評估值為2417 166．06元，評估總值為9461 294．62元。

2014年12月18日，市一中院作出 (2014)渝一中民再初字第385號民事判決，判令台華公司返還晨光集團投資款孳息12 750 782元，返還晨光集團代償欠款 65萬元的孳息(該款從1998年9月10日起至付清止，按中國人民銀行同期貸款利率計付)。同日，市一中院作出(2014)渝一中民再初字386號民事判決，判令台華公司返還晨光集團投資款10 210 864．39元，賠償晨光集團對晨光大廈的添附物損失 8 515 165．10元。上述兩案均是吳勝剛以台華公司法定代表人的身份委託代理人董家維以台華公司的名義參加的訴訟。兩案判決後，台華公司不服，向重慶市高級人民法院提起上訴，目前該案正在二審審理中。

一審法院同時查明：2014年2月5日，重慶市外商投資企業聯合年檢辦公室在《重慶晚報》上發佈《2014年度外商投資企業聯合年檢及換髮營業執照、註冊證公告》，要求在渝“三資”企業在同年4月30日前年檢，逾期不參加年檢將依法處理。同年5月15日，鮑揚波向市工商局提出變更董事長登記申請書，市工商局認為鮑揚波不是適格申請人，未予處理。同年6月8日，市工商局在《重慶商報》上發佈《關於 2014年度外商投資企業補辦年檢公告》，台華公司仍未申報年檢。同年8月30日，市工商局在《重慶商報》上發佈《關於吊銷不依法參加2014年度企業年檢的外商投資企業法人營業執照的聽證公告》，台華公司未參加聽證。同年12月18日，市工商局作出重工商外處字(2014)313號《行政處罰決定書》，以台華公司未依法年檢為由，決定吊銷其法人營業執照。吳勝剛委託代理人董家維以台華公司名義不服該決定向重慶市人民政府申請複議。重慶市人民政府經複議審理認為：台華公司的法定代表人為吳勝剛，儘管台華公司原投資方鮑揚波與晨光集團之間的糾紛已經仲裁裁決，吳勝剛與晨光集團的糾紛也經法院判決，但工商登記仍為吳勝剛，吳勝剛仍為目前合法的法定代表人；在市工商局發佈公告後，吳勝剛及台華公司均未向其提出年檢的申請或意見，僅由鮑揚波提出變更董事長登記申請，但鮑揚波不是法定的申請人，在無董事會意見及法定代表人意見的情況下，市工商局無法作出變更董事長登記的決定，台華公司不能以內部經濟糾紛為由拒絕年檢。遂作出渝府復(2014)99號《行政複議決定書》，決定維持重工商外處字 (2014)313號處罰決定。台華公司在收到該決定書後的法定期間內未向法院起訴，該決定書生效。

再查明：晨光實業是1995年10月由重慶市沙坪壩區投資公司出資800萬元，重慶市沙坪壩區房地產開發總公司出資 400萬元組建成立的。1996年10月，晨光實業出資300萬元、重慶市沙坪壩投資公司出資200萬元成立重慶晨光百貨有限責任公司。1996年11月25日，晨光實業出資200萬元(固定資產)，晨光百貨出資 100萬元，成立重慶晨光大酒店有限責任公司。1996年12月，由重慶市沙坪壩區投資公司出資800萬元，台華公司出資450萬元，重慶華業塑料製品有限公司出資 300萬元，晨光百貨出資300萬元，南充金誠有限公司出資150萬元，組建了晨光集團，其註冊資金2014萬元。1997年1月3日，台華公司與晨光酒店簽訂《房屋租賃合同》，約定將晨光大廈建築面積11 000㎡的經營用房無償租賃給晨光酒店使用二十年，即1997年1月起至2014年1月止。由於重慶市沙坪壩區投資公司屬於金融“三亂”機構，1999年4月至今，重慶市沙坪壩區人民政府區投資公司託管中心(以下簡稱託管中心)對重慶市沙坪壩區投資公司開辦的晨光集團、晨光百貨、台華公司、重慶渝東塑料廠等在內的所有企業的資產進行託管。

本案訴訟的啟動是吳勝剛以台華公司法定代表人的身份委託代理人董家維進行的，本案訴狀無台華公司印章，法定代表人的簽名是董家維代簽。

台華公司向一審法院提起訴訟，請求判令：晨光集團、晨光百貨、晨光酒店立即從台華公司所有的位於重慶市高新區渝洲路1號的晨光大廈房屋搬遷、騰空返還台華公司；本案全部訴訟費用由晨光集團、晨光百貨、晨光酒店負擔。

晨光集團答辯認為，台華公司的起訴既沒有事實依據，也沒有法律依據，且起訴的主體不適格，請求依法駁回其訴訟請求。

晨光百貨、晨光酒店答辯認為，其不存在佔用台華公司房屋之事實，在整個事件中不存在任何過錯，更不應承擔所謂連帶清償責任。請求依法駁回台華公司的訴訟請求。

一審法院經審理認為，本案雙方當事人爭議的主要問題有：1．吳勝剛能否代表台華公司行使訴權；2．台華公司是否為本案適格原告。

1．吳勝剛不能代表台華公司行使訴權。理由如下：(1997)渝一中經初字第1055號民事判決認定吳勝剛不是台華公司股東，並駁回了吳勝剛要求回到台華公司擔任董事長的請求。1999年底，鮑揚波以吳勝剛被1055號生效判決確認不是台華公司的合法股東為由，申請仲裁請求確認其為台華公司的董事長。仲裁裁決：台華公司的董事長應按《合營合同》的約定由鮑揚波委派，鮑揚波收到裁決書後亦沒有履行委派職責。按1992年9月20日上橋公司、物資公司及鮑揚波三方簽訂的《合營合同》約定，合營企業的董事會由三人組成，上橋公司、物資公司及鮑揚波三個股東各委派一人，董事長由鮑揚波委派，董事和董事長任期三年，經委派方繼續委派可以連任，董事長是合營企業的法定代表人。也就是説吳勝剛從1994年4月1日起擔任台華公司董事長到1997年4月2日任期已滿，因此，台華公司從1997年4月2日起董事長的位置是空缺的。吳勝剛既不是台華公司股東，亦不是合營企業的董事會成員，擔任台華公司董事長的期限已滿。按照《合營合同》的約定和《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》的規定，不是董事長就不是合營企業的法定代表人。雖然現工商登記台華公司的法定代表人是吳勝剛，但就其實質吳勝剛已不是台華公司的法定代表人，故吳勝剛不能代表台華公司行使訴權。

2．台華公司不是本案適格原告。理由如下：1995年10月，晨光實業由重慶市沙坪壩區投資公司出資開辦，1996年7月，晨光實業通過受讓方式取得了台華公司 100％的股權。重慶市沙坪壩區投資公司屬於金融“三亂”機構，1999年4月，晨光實業與台華公司同時被納入清理、整頓範圍，台華公司已無法繼續經營，且吳勝剛以台華公司法定代表人身份委託代理人董家維以台華公司名義提起本案訴訟時，台華公司的合營期限已滿。對於台華公司來説法定的和約定的解散原因已經出現，應按《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第九十一條、第九十三條的規定和《合營合同》的約定，成立清算委員會，清償債權、債務。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(三)項之規定，裁定：駁回台華公司的起訴。案件受理費 50元，由台華公司負擔。

台華公司不服一審裁定，向本院提起上訴，請求撤銷一審裁定，判決支持其一審的起訴請求，或者指令異地法院對本案進行審理。其理由主要為：台華公司的營業執照被吊銷後，因公司對外沒有債務，故公司股東沒有、暫時也不願組織清算組進行公司的清算，且均以明示或者默示的方式認可相關的訴訟行為。台華公司具備原告的訴訟主體資格，吳勝剛可以代表或者委託代理人代表台華公司進行訴訟。根據相關法律的立法精神，吊銷是引起註銷的事由之一，但不等於註銷，台華公司的法人資格並未消滅，吊銷營業執照後的企業仍可以以自己的名義通過訴訟方式清理債權債務。從工商登記看，台華公司的法定代表人為吳勝剛，吳勝剛仍可以履行台華公司法定代表人的職責。吳勝剛代表台華公司進行訴訟，沒有也不會侵害台華公司及其股東的權益。此外，現行公司法的規定中，公司解散的情形不包括公司被吊

銷營業執照。吳勝剛特別委託代理人代表台華公司進行訴訟是真實合法的。在沒有公司印章的情況下，吳勝剛只能以簽字方式委託代理人進行訴訟，相關的委託手續已經“公證”、“認證”。因此，台華公司的訴訟請求有事實及法律依據，一審法院應當作出實體判決。

晨光集團、晨光百貨及晨光酒店答辯認為，一審裁定認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原裁定。

本院二審查明：董家維參加訴訟的授權委託書系吳勝剛本人親自簽字認可，其訴訟授權為特別授權。本案一審的起訴狀及二審的上訴狀為董家維書寫，其中吳勝剛的簽字為董家維代簽。本院在二審庭審期間就此問題如何處理徵求雙方當事人的意見。晨光集團、晨光百貨及晨光酒店表示不再對台華公司委託代理人委託授權的真實性問題持有異議。另，雙方當事人均在二審期間當庭認可台華公司的公章現由晨光集團持有的事實。

本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實基本相同。

本院認為，本案的爭議主要涉及兩個問題：(一)台華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格；(二)吳勝剛是否有權代表台華公司行使訴訟權利。

(一)台華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格。台華公司繫於1992年10月 22日依法註冊成立的企業法人，當時台華公司的董事長即法定代表人為鮑揚波。後台華公司於1994年6月14日將董事長變更為吳勝剛至今。2014年12月18日，市工商局以台華公司未依法進行年檢為由，吊銷台華公司的企業法人營業執照，但並未註銷台華公司。台華公司作為一個獨立的企業法人，其法人資格存續與否應以工商行政管理機關是否已經註銷其法人資格為標準。儘管按照《合營合同》的約定，台華公司的合營期限已滿，但只要其未被註銷就不能否定其仍具有法人資格。吊銷企業法人營業執照是工商行政管理機關依據國家工商行政法規對違法的企業法人作出的一種行政處罰。企業法人被吊銷營業執照後，應當依法進行清算，清算程序結束並辦理工商註銷登記後，該企業法人才歸於消滅。企業法人被吊銷營業執照至其被註銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以自己的名義進行訴訟活動。故台華公司在被吊銷營業執照後，仍然具有訴訟的權利能力和行為能力，有權以自己的名義提起民事訴訟。台華公司沒有成立清算組織，不應成為限制其參與民事訴訟的理由。一審裁定認為台華公司不具備原告的訴訟主體資格，適用法律錯誤。

(二)吳勝剛是否有權代表台華公司行使訴訟權利。按照台華公司在工商行政管理部門的註冊登記，吳勝剛至今仍然是台華公司的法定代表人，在台華公司沒有成立清算組織的情況下，吳勝剛可以行使台華公司法定代表人的職權。即使按照仲裁裁決的內容，鮑揚波也沒有按照《合營合同》另行委派法定代表人。在雙方當事人均認可台華公司公章被晨光集團持有的情況下，只要吳勝剛作為法定代表人以台華公司名義行使訴權的意思真實，且符合法律規定，吳勝剛即可以台華公司的名義行使訴權。因此，一審裁定認為吳勝剛不能代表台華公司提起訴訟的理由是錯誤的。此外，吳勝剛雖然沒有直接參加訴訟，但其已委託訴訟代理人代其行使訴訟權利，且委託手續的真實性已得到對方當事人的認可，故本案亦不存在台華公司起訴的障礙。

綜上，一審裁定駁回台華公司的起訴，適用法律錯誤，應予糾正。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百五十四條和最高人民法院《關於適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第187條之規定，裁定如下：

一、撤銷重慶市高級人民法院(2014)年度渝高法民初字第12號民事裁定；

二、本案由重慶市高級人民法院進行審理。

審 判 長 韓 玫

代理審判員 賈勁鬆

代理審判員 辛正鬱 二〇一四年九月二十日 書 記 員 王冬穎

第三篇：房地產經濟合同的糾紛

房地產經濟合同的糾紛

由於現有的法律、法規不夠完善，加上房地產行業本身涉及面廣，因此房地產經濟行業是產生社會矛盾和糾紛較多的一個領域。從現實經濟生活看，房地產經紀活動中常見的糾紛大多與經濟合同有關。

一、 房地產經濟合同糾紛的類型

（一） 締約過失造成的糾紛

締約過失是指當事人於締約之際具有過失，從而導致合同不能成立、無效或被撤銷，使他方當事人受到損害或者因當事人違反對他人的照顧和保護義務，使他方當事人受到人身或財產損害的情形。這類糾紛的產生主要有兩個方面的原因。

（1） 房地產經紀人的失信、失職、房地產經紀人為了吸引客户承接業務，往往在締約前

隱瞞應該讓業主知道的情況，也稱為影響業主的知情權，如房屋的使用狀況、交易人情況、交易價格、交易的相關費用、交易合同和經濟合同的訂立和履行等，或者房地產經紀人接受委託時，明知已超越了自己的業務能力，但為了賺取佣金，搶先接受委託，遲遲無法完成對業務的承諾等，這類糾紛經常在一些素質差、急功近利的經紀企業發生。

（2） 經紀合同當事人法律意識不足合同當事人往往由於缺少法律意識，未仔細審查合

同約定條款，簽定合同之後才發現遺漏的事項和要求，就希望改變或撤消合同的約定，由此引發糾紛。

（二） 合同不規範造成的糾紛

① 房地產交易行為與房地產經紀行為混淆造成的合同糾紛

② 居間行為與代理行為混淆造成的糾紛

③ 經紀合同的權利義務不對等造成的糾紛

④ 經紀合同的主要條款欠缺造成的糾紛

⑤ 服務標準與收取佣金標準差異造成的糾紛

二、 房地產經紀合同糾紛的防範對策

大量的房地產經紀糾紛不僅會降低社會的整體福利，還會影響房地產經紀行業自身的運行效率和發展前景。因此，有效規避房地產經紀糾紛是房地產經紀行業的重要內容。雖然，只有提高房地產經紀人員的職業道德，加強房地產經紀機構的自身管理才是避免房地產經紀糾紛的根本途徑，但是，通過行業管理部門的引導和監督來規避房地產經紀糾紛也是一個不容忽視的重要手段。目前，中國房地產經紀行業主管部門主要可以通過以下手段來規避房地產經紀糾紛。

1. 制定示範合同文本

房地產經紀行業目前之所以存在以上種種糾紛，首先是由於經紀人和委託人缺乏必要的法律、法規意識；其次，一些經紀人員和委託人未掌握訂立和履行合同的規則也是一個重要的影響因素；第三，經紀人員受商業環境和交易陋習影響，在職業活動中有意無意不遵守合同規則，甚至不講求信用只謀求經濟利益。為了維護合同當事人的合法權利，

減少合同糾紛，除了督促房地產經紀人員在職業活動中加強自律，遵守合同規則外，政府或者行業組織應當制定符合合同規則的示範合同文本，加以推廣。示範合同文本可以發揮多重作用。

① 既不干涉經紀活動的正常運行，又可以將合法規則通過公開的途徑進行示範，

鼓勵、督促合同當事人自覺把握自覺的權利義務關係。

② 示範合同文本的推廣，有利於合同當事人通過比較，改變交易陋習和不自覺地

違規、違法、違約行為。

③ 示範合同文本的推廣，可以保護社會的弱勢羣體，避免受到違反合同規則的惡

意行為的損害。

④ 示範合同文本也是政府管理機構與行業組織公開進行宣傳，維護消費者利益、

行業形象合同政府的政策導向的有效手段。

2. 制定服務標準，明確服務要求和內容

房地產經紀行業的服務標準既是房地產經紀人為委託人提供勞務服務的行為準則依據，也是房地產經紀人表現誠實信用方式的依據，又是房地產經紀人應當履行的合同義務，通過制定服務標準，明確服務要求和內容，能有效規範房地產經紀人的行為，也為委託人提供參考標準。

3. 加強對房地產經紀企業格式合同的監督管理

目前在房地產經紀行業中使用自行製作的合同文本佔有很大的比例。而且，為了方便重複使用，很多經紀機構將這種合同製作成固定格式的合同文本。一些地方政府的房地產行政主管部門要求房地產經紀機構將這種固定格式的經紀合同提交房地產行政管理部門審查。這就是一種對合同的監督管理。

三、 房地產經紀合同糾紛的解決

房地產經紀合同糾紛是關於房地產經紀合同權利義務的爭執，主要是關於因房屋買賣合同無效、履行等情況產生的糾紛，因意向金或定金的處理爭議產生的糾紛，因中介服務費的支付和計算產生的糾紛等。近年來隨着房地產商品的供給量大增，房地產的買賣糾紛也逐漸增多，其中不少是因為房地產經紀機構的不適廣告、銷售人員的盲目許諾、銷售程序混亂、違規銷售、房地產產品質量低下造成的。因此，房地產經紀機構應導入依法中介、強化經紀理念和科學的操作機制，既能維護房地產經紀機構的信譽和房地產消費者的利益，也使得房地產市場能夠健康的發展。

房地產交易糾紛屬於民事糾紛，協調這類糾紛的方法主要有和解、調解、仲裁、訴訟等幾種方式。

《合同法》第128條規定：當事人可以通過和解或者調解解決合同爭議。當事人不願意和解、調解或者和解、調解不成的，可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁、涉外合同當事人可以根據仲裁協議向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協議或者仲裁無效的，可以向人民法院起訴、當事人應當履行發生法律效力的判決、仲裁裁決、調解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執行。在我國，合同爭議解決的方式主要有和解、調解、仲裁和訴訟四種。

（一） 和解

和解是指在合同發生爭議後，合同當事人在自願互諒的基礎上，依照法律、法規的規定和合同的約定，自行協商解決合同爭議。和解是解決合同爭議最常見的一種最簡便、最有效、最經濟的方法。所以，發生合同爭議後，應當提倡雙方當事人進行廣泛的、深入的協商，

爭取通過和解解決爭議。和解應遵循以下原則。

（1） 合法原則要求合同當事在和解解決合同糾紛時，必須遵守國家法律、法規的要

求，所達成的協議內容不得違反法律、法規的規定，也不得損害國家利益、社會公共利益和他人利益。這是和解解決合同糾紛的當事人應當遵守的首要原則。如果違背了合法原則，雙方當事人即使達成了和解協議也是無效的。

（2） 自願原則是指合同當事人對於採取自行和解解決合同糾紛的方式，是自己選擇

或願意接受的，並非受到對方當事人的強迫、威脅或其他的外界壓力。同時，雙方當事人協議的內容也必須是出於自願的，決不允許任何一方給對方施加壓力，以終止協議等手段相威脅，迫使對方達成只有對方盡義務，沒有自己負責任的“霸王協議”。

（3） 平等原則表現為在合同發生爭議時，雙方當事人在自行和解解決合同爭議過程

中的法律地位也是平等的，即平等的享有權利，平等的履行義務。

（二） 調解

調解是指在合同發生爭議後，在第三人的參加與主持下，通過查明事實，分清是非，説服勸導，向爭議的雙方當事人提出解決方案，促使雙方在互諒互讓的基礎上自願達成協議從而解決爭議的活動。調解的方式主要有行政調解、法院調解或仲裁調解、人民（民間）調解。調解一般應遵循以下原則。

（1） 自願原則合同爭議的調解過程，是雙方當事人弄清事實真相、分清是非、明

確責任、互諒互讓、提高法律觀念、自願取得一致意見並達成協議的過程。

（2） 合法原則首先要求合同雙方當事人達成協議的內容必須合法，不得同法律、

法規和政策相違背，也不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益。此外，在任何情況下，都必須要求調解人在調解活動中堅持合法原則，否則難以保證調解協議內容的合法性。

（3） 公平原則要求調解人秉公辦事，不徇私情、平等待人、公平合理的解決問題，

尤其是在承擔相應責任方面，應該實事求是，採取權利與義務對等、責權利相一致的公平原則。這樣才能夠取得雙方當事人的信任，促使他們自願達成協議。否則，如果偏袒一方壓服另一方，只能引起當事人的反感，不利於爭議的解決。

（三） 仲裁

仲裁是指由合同雙方當事人自願達成仲裁協議、選定仲裁機構對合同爭議依法作出有法律效力的裁決的解決合同爭議的方法。仲裁具有如下特點。

（1） 仲裁具有靈活性表現在合同爭議雙方有許多選擇的自由，只要是雙方事先達

成協議的，基本上都能得到仲裁庭的尊重，這包括雙方當事人可以事先約定提交仲裁的爭議範圍，以此決定仲裁的管轄和採集範圍；雙方當事人先選擇適用的法律、仲裁機構、仲裁規則和仲裁地點及仲裁員名單，其中不僅有法律方面的專家和知名律師，還有許多行業中頗有經驗的技術專家、教授和具有管理經驗的德高望重 知名人士等。將較複雜的專業內容爭議案件交給專家們仲裁，比法院由專門研究法律而相對缺少行業專門知識的法官審判更具有權威性和説服力。

（2） 仲裁程序的保密性仲裁程序一般都是保密的，仲裁程序從開始到終結的全過

程中，雙方當事人和仲裁員及仲裁機構的案件管理人員都負有保密責任。除非雙方當事人一致同意，仲裁案件的申理並不公開進行，不允許旁聽或者採訪，這對於涉及商業密碼或者當事人不願意因處理爭議而影響日後商業信譽和活動的案件，當事人可以放心地將案件提交仲裁解決。但是，除涉及國家祕密的仲裁事項以外，當事人協議仲裁公開進行的，則可以公開進行。

（3） 仲裁效率較高和費用較低和司法程序相比較，仲裁效率要高一些。由於許多

國家的法律制度民事案件訴訟採用多審判（二審終審制或三嬸終身制），時間花費較長，而且受到法律制度的程序限制，不可能加快進程。而仲裁則是一審終局的，無須上訴。仲裁程序從立案到最終裁決的持續時間要短德多，而且爭議各方可以指定熟悉專業的人士擔任仲裁員，他們的專業知識有助於快捷地判斷那些專業性較強的案件中的是非曲直，從而可以加快審理和裁決進程。通常，仲裁所花費用也比訴訟相對要低些。

（4） 一裁終局 《仲裁法》第9條規定：“仲裁實行一裁終局制的制度。”一裁終局是

指裁決作出後，當事人就用一爭議再申請仲裁或者向法院起訴的，仲裁委員會或者法院不應受理。但是當事人對仲裁委員會作出的裁決不服時，並提出足夠的證明、證據。可以向法院申請撤銷裁決，裁決被法院依法裁定撤銷或者不予執行的，當事人可以已裁決爭議重新達成仲裁協議申請仲裁或向法院起訴。如果撤銷裁決的申請被法院裁定駁回，終裁委員會作出的裁決仍然要執行。

（四） 訴訟

訴訟是指合同當事人按照民事訴訟程序向法院對一定的人提出權益主張並要求法院予以解決和保護的請求。訴訟是最具有國家權威性的解決方法，訴訟具有以下特點。

① 提出訴訟請求的一方，是自己的權益受到侵犯和他人發生爭議，請求的目的是為

了使法院通過審判，保護受到侵犯和發生爭議的權益。任何一方當事人都具有權起訴，而無須徵得對方當事人的同意。

② 當事人向法院提起訴訟，適用民事訴訟程序解決；訴訟應當遵循地域管轄、級別

管轄和專屬管轄的原則。在不違反級別管轄和專屬管轄的原則的前提下，可以依法選擇管轄法院。

③ 法院審理合同爭議案件，實行二審終審制度。當事人對法院作出的一審判決、裁

定不服的，有權上訴。對生效判決、裁定不服的，可向人民法院申請再審。

第四篇：淺議建築房地產合同糾紛中情勢變更原則的適用

淺議建築房地產合同糾紛中情勢變更原則的適用

作者:魏濟民時間:2014-06-01瀏覽40次 字體【大 中 小】

(本論文榮獲廣州市律師協會二ｏｏ九年度理論成果三等獎）

摘要：情勢變更原則作為民法的重要原則，體現了民法中誠實信用和公平合理的原則精神。但我國合同法至今仍未規定情勢變更原則，這是我國民法領域的巨大缺失。鑑於中國目前所面臨的金融海嘯，物價上漲，房價巨跌，股市暴收等複雜多變的經濟形勢，筆者建議應在未來所制定的民法典或最高人民法院的司法解釋中規定情勢變更原則。

關鍵詞：建築房地產、情勢變更、合同法、經濟形勢、立法建議

在中國改革開放30週年之際，筆者作為一名具有多年執業經驗的建築房地產專業律師，從中國的經濟形勢和司法實踐出發來思考如何將情勢變更原則予以立法？我國合同法至今仍未規定情勢變更原則，這不失為司法實踐領域中的重大遺憾。縱觀我國國民經濟的歷史變動沿革，從1988年國內物價上漲到1991年—1993年南方沿海城市房地產熱，樓花地皮被炒至天價，房地產泡沫浮現，直至2014年中國大範圍sas病毒流行以及2014年的房災、股災、金融海嘯、人民幣貶值等，這些動盪的因素均從不同程度上影響了我國房地產市場的健康發展。筆者作為一名法律工作者，亦經辦了多宗建築房地產合同糾紛案件，如因房價上漲出賣方單方違約解除商品房買賣合同或房價下跌購買房單方違約解除商品房買賣合同糾紛；建築材料上漲後施工單位無法繼續完工，中途停工而向甲方申請材料補差的建築施工合同糾紛以及地價上漲房價下跌導致大型房地產商違約終止履行項目收購合同糾紛等，這些案件中當事人均無法適用情勢變更原則來保障自身的合法利益，造成了巨大的經濟損失。筆者深諳情事變更原則在司法實踐中的重要性，因此筆者認為應於我國的法律法規中規定情事變更原則並細化其要件、內容及標準，方使我國司法實踐中能有法可依，體現法律的公平與正義。

一、何謂情勢變更原則

樑慧星教授於1988年《法學研究》中所著述的“合同法的情勢變更問題”的經濟部分對情事變更原則的概念作出瞭如下具體的表述：經濟合同成立後，因不可歸責於當事人原因（比如：價格、幣值、市場、合同目的、政策法令等）發生情勢變更，致法律行為基礎喪失，使當事人目的無法實現或對價關係障礙，所維持合同效力顯失公平，受不利影響的一方當事人有權請求人民法院或仲裁機構變更合同內容或解除合同。大陸法系採取了“不可預見”的理論，通過立法與司法解釋來對情事變更原則的概念內涵進行界定，而英美法系則採取了“合同落空”的理論來界定情事變更原則，兩者雖理論依據不同，但實質卻是一致的，則均為發生了不可預見的情勢變更事由而如繼續履行合同將產生顯失公平的結果，使合同目的落空。

二、情勢變更原則與相關制度的比較

（一）情勢變更與不可抗力

在我國學界一般對情勢變更的理解是狹義的，認為不可抗力與情勢變更的差異主要是：

（1）適用範圍不同。不可抗力可以適用於侵權責任和合同責任；而情勢變更只適用於合同責任。

（2）表現形式不同。不可抗力表現為自然或社會的災難事件，如戰爭、地震、雪災等，而情勢變更則表現為社會經濟形勢的異常改變，如通貨膨脹、貨幣貶值、物價上漲等。

（3）構成要件和損失的要求不同。不可抗力要求更為嚴格。不可抗力中合同履行不能是絕對的，往往導致合同根本無法履行。而情勢變更中合同履行將導致顯失公平結果的出現，但

其在一定程度上仍然有履行的可能性，只是履行方須為此付出巨大的代價，故這種不可能是相對的。

（二）情勢變更與市場風險

市場風險是市場主體從事經濟活動所可能承擔的正常損失。市場風險的結果與當事人的經驗、素質、判斷能力、捕捉信息的能力等因素密切相關，是一種正常的風險，發生損失的後果是可歸責於當事人的，因此應當貫徹責任自負的原則，由當事人自行承擔相應的法律後果。而情勢變更則是合同訂立後因不可歸責於當事人的原因，使合同基礎發生動搖，從而造成履行合同困難或顯失公平的結果。兩者主要區別是一個“度”的問題，各國在司法實踐中已掌握了一定衡量尺度，將該“度”進行量化。如德國法院1933年的一個判例，認為英鎊貶值20%—30%屬於情勢重大變更，當事人可行使賠償請求權。英國一個法庭的判決認為，價格上漲20%—30%是普通的商業風險，假如上漲超過一倍以上就將導致合同落空。《國際商事合同通則》中亦有相關的規定，其將“艱難情勢”的“艱難定義”的註釋為，“如果履行能夠以金錢方式準確計算，則履行費用或價值的改變達到或超過50%，很可能就構成根本性的改變。”

（三）情勢變更與可變更、可撤銷民事行為

根據《民法通則》第59條之相關規定，行為人在民事行為中對行為內容有重大誤解從而導致顯失公平的，一方有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷。但情勢變更與可變更、可撤銷行為是不同的：

（1）在時間上，情勢變更是在合同成立後履行過程中發生的事由，而可變更、可撤銷民事行為在合同締約時有關事實就已存在，不是民事行為作出以後履行過程中所發生的情勢變化；

（2）情勢變更是由於締約當事人無過錯的原因而引起的，而可撤銷、可變更的民事行為，當事人存在過錯；

（3）在效果上，情勢變更並不影響合同的效力，締約行為是合法的，而可變更、可撤銷的民事行為一經確認，其行為自成立時始即為不合法行為；

（4）情勢變更發生於合同成立後合同履行屆滿前，在該期間內不利益方均可以行使請求權，而可變更、可撤銷的民事行為，自行為成立時起一年內當事人須行使請求權。因此，兩者的時效起算點也是不同的。

（四）情勢變更與合同不能履行

合同不能履行是指合同簽訂之後，因各種主、客觀原因致使合同雙方當事人不能按照約定的內容，全面履行各自應承擔的義務和實現合同權利的行為。它與情勢變更的區別在於：情勢變更只能由不可預見的情勢變更事由所引起，合同發生情事變更後仍然能夠履行，只是履行後會造成對履行方明顯不公平的後果；而合同不能履行的原因是多方面的，如合同無效、標的物意外滅失、違約責任、不可抗力、第三人侵犯合同等，這些原因均可致使合同不能履行，因其不同原因而致合同不能履行的，當事人應承擔不同的法律責任，但不能適用情勢變更原則。

（五）不適用情勢變更的合同

主要包括即時清結的合同，比如期貨交易、股票交易、債券交易等方面的合同，還有已履行完畢的合同；

三、我國情勢變更原則的規定變化

（1）1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條已對情勢變更原則作出了具體的規定。而因為我國已正式加入該公約，所以該公約第79條的規定，已經成為我國經濟合同法的一部分。

（2）1982年7月1日實施的《經濟合同法》第27條在經濟合同的變更與解除中規定“由於不可抗力或由於一方當事人雖無過失但無法防止的原因，致使經濟合同無法履行，當事人可以變更或解除經濟合同。”按當時立法學者解釋，該條實際上已包含了對情勢變更原則的規定。

（3）1986年4月14日實施的《關於審理農村承包糾紛案件若干問題的意見》第四條規定：“出現下列情況之一的，應當允許變更或解除承包合同：（二）訂立承包合同依據的計劃變更或消滅；（三）因國家税收、價格等政策的調整，致使收益情況發出較大變化的。”上述規定雖然沒有直接使用情勢變更原則的用語，但其所列事由已屬於情勢變更的事由。

（4）1992年3月6日最高人民法院首次在湖北省高級人民法院的覆函（法函（1992）27）文件中以司法解釋的形式適用了情勢變更原則“在合同履行過程中，由於發生了當事人無法預見或防止的情勢變更仍按原合同規定的價格，顯失公平。可依《經濟合同法》第27條第1款第4項規定，酌情予以公平合理地解決。”

（5）1993年5月6日最高人民法院在《全國依法審判工作座談會議紀要》（法發〈1993〉8號）中則明確了情勢變更原則的法律概念，“由於不可歸責於當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人能夠預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平，可以根據當事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。”另外該《座談紀要》亦對情事變更原則的適用作出了限制性規定，即對房屋買賣價格問題提出了：“一方因市場價格變動而不履行或要求解除房屋買賣合同的，不予支持。”

（6）1993年9月2日經全國人大常委會修改後的《經濟合同法》中取消了情勢變更的規定。

（7）1995年12月27日最高人民法院實施的《關於審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中第31條規定，預售商品房的價格，除國家規定“微利房”、“解困房”等必須執行國家定價的以外，合同雙方根據房地產市場行情約定的價格，也應當予以保護。一方以政府調整與房地產有關的税費為由要求變更合同約定價格，可予以支持。一方以建築材料或商品房的市場價格變化為由，要求變更合同約定價格或解除合同的，一般不予支持。

（8）2014年10月30日，廣東省建設廳以粵建價函（2014）402號文出台《關於建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見》共七條，提出近年來，物價波動異常，建設工程人工、材料、設備、施工機械台班價值如（人工、鋼筋、水泥、砂石、瀝青、鋼材等）出現持續大幅度的漲落，引發工程造價發生變動較大、超出發包人、承包人能夠正常預見範圍和承擔的風險，因此，承發包當事人應秉承實事求是的原則調整工程價款，並簽訂補充協議，作為調整工程價款和支付工程進度款的依據。以上建設行政主管部門的文件即包括了建築房地產領域情勢變更原則的行政適用。

四、從建築房地產合同糾紛的司法實踐中來窺探情勢變更原則適用的必要性

在我國的國民經濟中，建築房地產行業是經濟的風向標，根據國家統計局公佈的數據，該行業佔了國民經濟gdp的比重超過5%，其在國民經濟發展中發揮着支柱產業的重要作用。但同時由於房地產建設週期長，資金投入巨大，受國家金融、政策、物價漲跌、貨幣貶值、經濟形勢等制約因素多，這些因素導致發生在建築房地產領域中的合同糾紛特別多，其中大部分是因市場風險而引起的，但也有部分是由於非因當事人預見的情勢變更而造成的，如果沒有情勢變更原則的法律規定，這將導致無法可依或者司法不公的情形的出現。

在筆者經辦的法律顧問單位廣州某水處理公司投資約3000萬在黃埔開發區興建廠房的建築工程承包合同糾紛中，廣州某水處理公司（下稱甲方）與茂名某建築工程總公司（下稱乙方）於2014年4月簽訂了《建築工程承包合同》，約定了合同開工日期是2014年6月1日，合同完工日期是2014年2月1日，但由於乙方工程施工期間鋼材、水泥等建築材料大幅度漲

價，其中鋼材從3700元/噸漲價到7200元/噸，漲幅已接近一倍，乙方無法按原價按時完成工程，而向甲方提出約500萬材料補差的工程索賠。作為甲方的法律顧問，筆者以《建築工程承包合同》中所約定的合同工程造價是固定單價結算，不存在可調價的適用空間進行抗辯並建議不承擔乙方的材料上漲損失。但乙方多次前往黃埔建設局及開發區管委會等行政部門上訪投訴，且拒不交出施工場地，這不僅導致甲方無法接收工程場地，亦延誤了工期。乙方依據廣東省建設廳發出的粵建價函（2014）402號行政文件，作為向甲方提出變更合同價格條款補充材料價差工程索賠的重要依據，該文件具體為2014年10月30日廣東建設廳公佈的《關於建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見》第五條之規定：“在施工合同履行期間，當工程造價管理機構發佈的人工、材料（設備）、施工機械台班價格漲落超過合同工程基準期（招標工程為遞交投標文件截止日期前28天；非招標工程為訂立合同前28天）價格10%時，發包人、承包人應秉着實事求是的原則調整工程價款，並簽訂補充協議，作為追加（減）合同價款和支付工程進度款的依據。具體的調整方法，應按照《廣東省建設工程施工合同範本（2014）》第61.1款的要求辦理。”作為甲方的顧問律師，筆者明知道這是行政機關內部管理文件，無法確認以上行政文件的法律效力，法院亦不能將其作為審理案件的法律依據加以適用，但由於乙方固執己見，目前雙方仍處於長期僵持的對立狀態。 通過該案例，作為一個建築房地產法律工作者來看，筆者認為如果國家在《合同法》中增加了情勢變更的原則，那麼，甲乙雙方協商的成功率就很高，反之，雙方律師就容易各為其主從而激化矛盾。就案件事實而論，乙方確有發生材料價差問題，但該損失應由誰來承擔？如何承擔？如何通過法律救濟？法律上均沒有明文規定，而司法審判人員又不能自己造法來判決支持乙方，因我國是大陸法系國家，秉承着“法典主義”的精神原則，法官只能使用法律而不能創造法律。

筆者雖然作為甲方的法律顧問，但對乙方身陷囹圄，出現情勢變更事由而無法通過法律途徑予以補救的境況深表同情，這亦促使了筆者呼籲通過立法的形式來規定情勢變更原則從而使廣大施工單位的合法權益能得到及時地保護。但我國《合同法》只是一刀切地取消情勢變更原則，可當出現明顯違背公平合理、誠實信用的民法原則的情形時，則根本無法救濟造成合同履行不公平的受害方，這種現象於法於理均有失公平，亦造成無法可依的混亂局面，增加了社會不穩定的因素。相類似的案例在建築房地產領域還很多，為了使這些案件得到公正公平地審理，迫切須要立法機關規定情勢變更原則，並在建築房地產合同糾紛中對情勢變更原則的適用作出具體法律程序規定。

五、建築房地產合同糾紛中適用情勢變更原則的立法建議

1、1999年3月14日全國人大通過的《合同法》中未規定情勢變更原則，筆者總結了具體的原因，主要為以下三方面：（1）適用情勢變更原則，導致合同的不穩定；（2）情勢變更與市場風險很難區分；（3）法官自由裁量權太大，將導致情勢變更原則被濫用，造成司法不公。對於以上三個原因筆者認為，法律不規定情勢變更原則並不能避免該原則被濫用，也不可能制止法官濫用自由裁量權，恰恰是立法層面上對其進行細化規定後才會有效地規範法律行為，真正地減少不公平的合同，合同的當事人在出現情勢變更事由時亦可通過法律救濟方式變更或解除合同，這既有利於合同當事人，又有利於社會穩定。另適用合同情勢變更原則來解除合同，就好比中國《婚姻法》中規定了結婚自由，也必須規定離婚自由一樣，不能一旦認領了婚姻證書，即以此來限制當事人離婚權利的行使，這是不符合社會文明進步發展需要的，一刀切的法律定將導致社會不公，法律應是一種引導文明的爭議解決規範。

2、為了正確地適用情勢變更原則，筆者建議，因情勢變更引起的建築房地產合同糾紛時，法院和仲裁機構一般不單方面來確認構成情勢變更的“度”，而是委託第三方像工程造價、工程鑑定、工程評估等中介機構出具鑑定結論或報告後，再由裁決機構根據工程所在地政府

建設部門授權的工程造價管理站年度工程定額編制價格與鑑定價格相比較，凡是工程材料價格風險超過50%以上的，一般應當予以支持。這樣亦可在一定程度上減少情勢變更原則被法官濫用的可能性，同時保障了裁判的公平。

3、適用情勢變更原則處理建築房地產合同糾紛，在程序上應當注意三個問題：第一，舉證責任。主張以情勢變更原則變更或解除合同的一方，應當就情勢變更的發生原因進行舉證，這亦是我國《民事訴訟法》中所規定的“誰主張，誰舉證”的必然要求，人民法院或仲裁機構不主動適用情勢變更原則。第二，通知義務履行的證明。主張情勢變更原則的一方，應當提供證據證明其在情勢變更原因發生之後的合理時間內通知對方的事實。第三，對採取必要的措施避免損失進一步擴大的事實進行舉證，否則，不能就情勢變更原因發生之後的擴大損失部分要求免除責任。

4、筆者在根據我國目前的實際情況及借鑑外國情勢變更的立法經驗，結合目前國內國際的複雜建築房地產行業經濟形勢的基礎上，建議從以下幾方面確立和完善我國情勢變更的法律制度。

（1）首先，在全國建設部的《建設工程施工合同範本》中加入情勢變更條款，明確規定因建設工程人工、材料（設備）、施工機械台班價格漲落而引起合同價款調整的風險係數和調整方法。

（2）其次，在將來出台的民法典上明確規定，確立情勢變更有關法律條款及具體法律程序；

（3）再之，適時修改《合同法》，加入合同履行過程中適用情勢變更原則的要件、內容及標準的法律條款，使情勢變更原則有法可依；

（4）最後，進一步明確規定我國情勢變更原則適用的司法解釋。在司法實踐中，最高人民法院可以先行就審理建築房地產糾紛合同案件過程中適用情勢變更原則的情形作出批覆或制定相關司法解釋，凡是確立工程材料價格風險超過50%以上的，一般應當支持乙方向甲方索賠材料價差。

（5）另涉及情勢變更的案件審理下級法院可以採取向其上一級人民法院進行備案，建立完善的備案制度，以此加強上級法院對下級法院審理情勢變更案件的監督與指導。

六、結語

綜上所述，情勢變更原則作為一項重要法律制度，其是契約嚴守原則的必要補充，亦在調整市場經濟活動方面發揮着重要的作用，因此各國立法一般均予以規定。而我國目前對情勢變更的立法幾乎還是一片空白，這已不能適應複雜多變的經濟形勢和司法實踐活動中的“有法可依”的實際需要，亦難以與國際條約的有關內容相銜接，這應當引起中國立法和司法部門高度重視。建築房地產合同糾紛涉及政府、企業和個人的廣泛利益，適時出台有關情勢變更的相關立法和司法解釋是眾望所歸，大勢所趨，如情勢變更原則繼續遊離於法律的框架之外，則不僅將在一定程度上造成我國建築房地產市場混亂，而且也將直接影響到社會的和諧與穩定發展。

參考文獻：

（1）樑慧星，合同法上的情勢變更問題，法學研究，1988年。

（2）孫勝玉、楊勇駿，論情勢變更原則，丹東師專學報，2014年6月。

（3）馬育紅、呂建國，情勢變更原則比較研究，甘肅政法學院學報，2014年6月。

（4）朱新華，情勢變更原則立法的必要性，天津輕工業學院學報，2014年第2期。

（5）於偉，情勢變更原則在審理經濟合同糾紛中的適用，政治論，1993年第5期。

第五篇：清遠房地產抵押借款合同糾紛

房地產抵押借款合同糾紛 清遠雄志企業成雄志 簡要：

顧某某、胡某某與上海某典當有限公司典當糾紛一案上海市第二中級人民法院上訴人(原審被告)顧某某。

上訴人(原審被告)胡某某。

被上訴人(原審原告)上海某典當有限公司。

法定代表人劉某某，董事長。

原審法院經審理查明，2014年11月7日，某典當公司與顧某某、胡某某(以下簡稱顧某某等)簽訂房地產借款抵押合同，合同約定，顧某某等向某典當公司借款人民幣(以下幣種均為人民幣)900,000元，月利率為2.7%，綜合費率為0.4%，期限為六個月，具體期限以雙方的當票上確定的典當期限為準，顧某某等以其所有的座落於上海市威海路333弄某號502室房屋為上述借款(當金)金額進行抵押；同時約定，顧某某等逾期還款的，除每日按未還款總額計取綜合管理費及利息外，另每日加計0.5‰的罰息。同日，某典當公司向顧某某等出具了當票，當票上記載“典當金額為玖拾萬圓整，綜合費用貳萬柒仟玖佰圓整(息：3,600元)，實付金額捌拾柒萬貳仟壹佰圓整，典當期限由2014年11月7日起至2014年12月7日止”。合同還約定，抵押房地產的擔保範圍包括但不限於當票項下借款本金、利息、綜合費、違約金、損害賠償金、罰息典當手續費和債權實現費(包括訴訟費用、公告費、執行費、律師費、拍賣費等)。上海市普陀區公證處對上述借款抵押合同進行了公證。上述借款期限屆滿後，經某典當公司催討，顧某某等僅支付了22,500元。故某典當公司訴至原審法院，請求判令1、顧某某等償還某典當公司典當本金900,000元；2、顧某某等支付某典當公司上述欠款本金自2014年1月1日至清償日止的綜合費(按月2.7%計)、利息(按月0.4%計)及罰息(按日0.5‰計)；3、顧某某等支付某典當公司墊付的律師費80,000元；本案訴訟費由顧某某等承擔。原審法院另查明，某典當公司為訴訟聘請律師，支付了律師費80,000元。

原審法院認為，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。房地產借款抵押合同以及當票，系雙方當事人真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，對其效力法院予以確認。雙方簽訂房地產借款抵押合同後，某典當公司向顧某某等出具了當票並支付了相應款項。合同期滿後，顧某某等未能依照合同約定償還某典當公司借款及利息，應當承擔違約責任，現某典當公司按照合同約定對顧某某等主張債權以及承擔違約責任的訴訟請求，法院予以支持。某典當公司認為顧某某等向其支付的22,500元，系2014年12月7日至2014年12月31日的綜合費及利息等費用，符合雙方的約定，法院予以支持。另某典當公司要求顧某某等按約支付罰息、律師費以及從2014年起支付綜合費、利息的請求，亦予以支持。顧某某等經合法傳喚，未到庭應訴，依法應予缺席判決。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第六十條之規定，判決如下：一、顧某某、胡某某應於判決生效之日起十日內歸還上海某典當有限公司900,000元；二、顧某某、胡某某應於判決生效之日起十日內支付上海某典當有限公司綜合費，以900,000元為本金，從2014年1月1日起至判決生效之日止，按月2.7%計；三、顧某某、胡某某應於判決生效之日起

十日內支付上海某典當有限公司利息，以900,000元為本金，從2014年1月1日起至判決生效之日止，按月0.4%計；四、顧某某、胡某某應於判決生效之日起十日內支付上海某典當有限公司罰息，以900,000元為本金，從2014年12月8日起至判決生效之日止，按日0.5‰計；五、顧某某、胡某某應於判決生效之日起十日內支付上海某典當有限公司墊付的律師費80,000元。一審案件受理費15,916.40元，減半收取7,958.20元，由顧某某、胡某某共同負擔。

顧某某等不服原審法院判決，上訴稱，上訴人與被上訴人簽訂的房地產借款抵押合同約定月利率為2.7%、綜合費率為0.4%，原審判決將月利率改為0.4%、綜合費率改為2.7%，屬於認定錯誤。原審法院認定借款金額為90萬元，但被上訴人實際轉賬為846,000元，所以上訴人未足額收到約定的借款金額。上訴人系通過中介人與被上訴人簽訂房地產借款抵押合同，為此上訴人支付中介人109,000元，上訴人認為被上訴人與中介人串通，損害上訴人利益。被上訴人要求上訴人承擔律師費80,000元，無依據。綜上，請求撤銷原審判決。被上訴人某典當公司辯稱，房地產借款抵押合同約定月利率為2.7%、綜合費率為0.4%，屬於被上訴人工作人員失誤所致，且與相關規定不符，當票將月利率和綜合費率更正為0.4%、

2.7%，應當以當票記載的事項為準。被上訴人劃賬給上訴人為846,000元，另以現金方式支付部分借款，上訴人顧某某簽字的當金收據可佐證，所以被上訴人全額支付了上訴人借款。上訴人所謂的中介人與被上訴人無關，無惡意串通之事實。被上訴人支付的律師費用都是按照有關規定標準計算的。原審判決正確，請求維持原判。

本院經審理查明，原審法院認定事實無誤，本院予以確認。

本院認為，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。上訴人與被上訴人簽訂的房地產借款抵押合同約定月利率為2.7%、綜合費率為0.4%，但被上訴人同日出具的當票即將月利率和綜合費率更正為0.4%、2.7%，並按照上述標準預扣綜合費和利息，上訴人未提出異議，且該費率符合相關規定限定的標準，因此應當以當票記載的費率為準。上訴人顧某某簽字的當金收據表明被上訴人以轉賬及現金的方式支付上訴人借款900,000元，現上訴人否認其全額收到借款，但無相應依據推翻當金收據，故本院不採納上訴人的上述主張。上訴人認為被上訴人與中介人串通，但無事實依據，本院亦不予採納。合同約定，抵押房地產的擔保範圍包括了借款本金、利息、綜合費、違約金、損害賠償金、罰息典當手續費和債權實現費(包括訴訟費用、公告費、執行費、律師費、拍賣費等)，被上訴人要求上訴人承擔其支付的律師費符合合同約定，上訴人對被上訴人支付律師費存在異議，但無證據證實其異議成立，本院亦不採納上訴人的主張。另，被上訴人在支付上訴人借款時預扣利息的行為與相關規定不符，故預扣利息應當從借款本金中扣除。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項之規定，判決如下：

一、維持上海市靜安區人民法院(2014)靜民一(民)初字第1663號民事判決第五項；

二、撤銷上海市靜安區人民法院(2014)靜民一(民)初字第1663號民事判決第一、二、三、四項；

三、顧某某、胡某某應於本判決生效之日起十日內歸還上海某典當有限公司人民幣896,400元；

四、顧某某、胡某某應於本判決生效之日起十日內支付上海某典當有限公司綜合費，以人民幣896,400元為本金，從2014年1月1日起至判決生效之日止，按月2.7%計；

五、顧某某、胡某某應於本判決生效之日起十日內支付上海某典當有限公司利息，以人民幣896,400元為本金，從2014年1月1日起至判決生效之日止，按月0.4%計；

六、顧某某、胡某某應於本判決生效之日起十日內支付上海某典當有限公司罰息，以人民幣896,400元為本金，從2014年12月8日起至判決生效之日止，按日0.5‰計。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第

二百二十九條之規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。

一審案件受理費人民幣7,958.20元，由上海某典當有限公司負擔人民幣30元，顧某某、胡某某共同負擔人民幣7,928.20元，二審案件受理費人民幣15,916.40元，由上海某典當有限公司負擔人民幣60元，顧某某、胡某某共同負擔人民幣15,856.40元。

附：相關的法律條文

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條：第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

(一)原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

(二)原判決適用法律錯誤的，依法改判；

(三)原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判；

(四)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。

當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。