一、經濟分析的必要性
研究方法是學科水平的標誌。巴甫洛夫認為，科學是隨着研究法所獲得的成就而前進的，研究法每前進一步，我們就更提高一步，隨之在我們面前也就開拓了一個充滿某種新鮮事物的更遼闊的遠景①。將經濟分析的方法引入民族經濟法的研究可能會招致兩方面的詰難：一是認為這種“不倫不類”會混淆學科之間的界限，甚至會造成某種“領地”的混亂。我以為，經濟分析作為一種研究方法，雖來自經濟學，但是，它能夠較好地將法學的實證方法和規範分析方法連接起來，從而達到法學研究方法的更新。何況，學科聯繫日益緊密的今天，“給學術領域劃分界限的任何企圖，都是註定要失敗的……有些東西對我們來説似乎是我們小社區牢不可分的一部分，但它昨日可能曾是一塊格格不入的飛地，而明日它也許會作為一門獨立的學科與我們分離，企圖劃定自己的界限了”②。另一種詰難也許來自那些崇尚正義價值的法學家。他們認為經濟分析方法的應用將導致對法的正義價值的削弱。筆者認為將正義與效率對立起來的觀念是不可取的。事實上，任何法都包含着正義和效率，只不過這種正義和效率都是有限度的。經濟分析方法的必要性體現在以下兩方面：
(一)歷史必然性。把法作為一種經濟現象來分析，解析法律現象的社會經濟根源，有着悠久的歷史淵源。自然法學派的代表人物之一孟德斯鳩研究了法的精神和古羅馬民族興衰的原因，揭示了法律現象的經濟邏輯：“法律應該和國家的自然狀態有關係；和寒、熱、温的氣候有關係；和土地的質量、形勢與面積有關係；和農、獵、牧各種人民的生活方式有關係。法律應該和政制所能容忍的自由程度有關係；和居民的宗教、、財富、人口、貿易、風俗習慣相適應”①。德國著名法學家歷史法學派代表薩維尼認為，法並不是立法者創造的，而是民族精神和民族意識的體現。他認為法律的存在同民族的存在和民族的特徵是有機聯繫在一起的。在人類歷史的早期階段，法律就已經具有了某個民族所固有的特徵……它們不過是自然地、不可分割地聯繫在一起的某個民族所獨有的才能和取向，它們只是特定屬性的表象。②歷史法學派代表英國的梅因教授運用歷史的、對比的研究方法，考察了法律的發展史。他對雅利安的民族的各個不同支系，尤其是羅馬人、英國人、愛爾蘭人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度進行了比較研究，較為系統地分析了這些民族法律制度中的諸多經濟因子：財產、契約、遺囑，並提出了與之相對應的法律範疇：所有權、債、和繼承權，從而形成了一系列貫穿着這些特定民族的帶有普遍意義的經濟法律範疇：財產——所有權，契約——債，遺囑——繼承權③。功利主義法學派的代表人物邊沁的思想大概是法律的經濟分析的最早萌芽。邊沁認為：人類的規律就是“避苦求樂”，正是它支配着人的行為，是人生的目的。無論是從人性還是從自然出發來看，減輕痛苦並增加快樂的行為在道德上是善良的，在政治上是優越的，在法律上是有權利的(正義的④)。在他看來，增進人類幸福的辦法，應從立法開始。在論述法律的經濟邏輯時，邊沁認為，財產和法律是同生共死的，法律產生以前是沒有財產的，而一旦消滅了法律，財產也不會存在⑤。邊沁的法律思想，直接被後世的學者所繼承。
以上法學家對法律這一現象的研究均以某一特定民族作為對象。孟德斯鳩重點研究了羅馬民族的興衰，薩維尼的重點在德意志民族，梅因則全面考察雅利安民族的各個支系，邊沁則以英吉利、法蘭西、意大利及俄羅斯民族為嚆矢。他們研究的共同點在於：以法律現象為研究對象，研究特定民族主體法律的經濟因素和民族因子。不管他們的研究結論如何，都是民族經濟法經濟分析的歷史開創者。
真正開創民族經濟法律經濟分析先河的是亞當。斯密和馬克思。亞當。斯密首次將經濟分析的方法應用於法律領域，以此來研究自然法學的經濟理性。馬克思創立的歷史唯物論和政治經濟學不僅分析了法律這一上層建築的經濟基礎，而且以資本主義為例，剖析了其經濟基礎的全貌並將古典經濟分析所遺漏的相關法律因素如產權⑥、制度、國家和意識形態統統包括進去，進而指出了資本主義國家形式的本質在於便於資產階級攫取最高額利潤，三權分立的本質在於
便於各種資本家分享平均資本收益，資本主義法律體系的本質是資本階級私有財產權的體現等
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[法]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》(上冊)，商務印書館，1963年版，第7頁。
參見[美]E·博登海默著，鄧正來譯：《法理學法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，1999年版，第89頁。
參見[英]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館，1959年版第6—9章中有關民事法律思想的表述。
筆者注：法律上的權利是該法所持的正義的體現，當然是有限度的，是相對的。
參見張宏生主編：《西方法律思想史》。北京大學出版社，1983年版，第352頁。
在《資本論》和《馬克思恩格斯全集》中被譯為“財產權”。
結論。亞當。斯密和馬克思與孟德斯鳩、薩維尼、梅因、邊沁等人一樣，考察的是歐洲國家和民族的經濟法律制度，他們在批判地吸收前人成果的基礎上，提出和論證了自己的理論，使得每一種理論都在前人理論的基礎上更進一步，19世紀末20世紀初，在美國興起了制度經濟學派，他們對本國民族經濟法律的分析更趨於系統化。其代表人物凡勃倫創造了一套完整的制度經濟學體系，重點強調對古典經濟學重市場輕制度的批判和修正，建立以研究制度演進過程為基本內容的經濟理論。主張從制度上修正資本主義的經濟法律結構。該學派的其他人物如康芒斯和米契爾還強調從法律制度發展的角度論述特定國家和民族法律經濟發展的關係，並進一步強調法律對經濟的作用。上世紀60年代末到70年代初，伴隨着跨國公司的湧現以及全世界的企業兼併浪潮，各國為發展本國本民族經濟大量立法，1973年，美國波斯納教授出版了《法律的經濟分析》①一書，將經濟分析的視角由經濟領域擴大到非經濟領域，完成了經濟學對法學的全面滲透。就像經濟是法學的基本範疇一樣，法律已經成為經濟學的一個基本範疇，同樣，法律、民族、經濟是民族經濟法學的基本範疇。各學科的相互滲透與接納以及研究方法的借鑑反映了民族國家政治、經濟、法律的複雜關係以及邊緣學科產生的必要性，民族經濟法學正是克服學術界“佔山為王”現象的基本學術力量。
誠然，由於歷史與文化的差異，中西方學者所使用的“民族”概念不盡相同。尤其在考證源流時，這種差異往往成為障礙。然而，正是這種差異的存在才使得“此民族”與“彼民族”的共性體現出應有的學術價值，使得理論的借鑑、移植和修正有了立足點、方向和歸宿。事實上，從十九世紀中葉開始，隨着西方列強對中國的侵略，綿延了數千年的中國古代法律制度最終解體，中國的法制也由此開始了極其艱難的近現代化進程。中國法學研究作為中國法制的有機組成部分也一直致力於研究內容的更新和研究方法的借鑑。因此，把經濟分析的方法引入我國民族經濟法學研究具有歷史必然性。
(二)邏輯一致性。這裏所講的邏輯一致性是指民族、經濟與法律三者之間的內在統一性。這種統一性表現在兩個層次上。
1、民族是一個社會歷史範疇，它總是處於一定的經濟形式之中。孟德斯鳩在他的著作《波斯人的書札》、《羅馬興衰原因論》和《法的精神》中，應用了許多民族學的材料。他認為一切社會現象的產生都有它的客觀必然性，世界各民族間的一切現象，雖説千差萬別，十分別致，但全是自然環境和社會環境的產物，全有規律可循②。這種把民族現象歸為一種自然與歷史過程的觀點，充分展示了民族的社會歷史屬性。馬克思、恩克思在《論猶太人問題》《英國工人的狀況》《論波蘭》及《共產黨宣言》中，系統闡述了馬克思主義的民族觀。他們論證了資產階級民族是工業發達基礎上，打破自給自足和閉關自守狀態之後形成的，提出瞭解決民族問題的根本途徑：“人對人的剝削一消滅，民族對民族的剝削就會隨之消滅。民族內部的階級對立—消失，民族之間的敵對關係就會隨之消失。”③在《德意志意識形態》中指出：“各民族之間的
相互關係取決於每一個民族的生產力、分工和內部交往的發展程度”④，這種關係就是馬克思
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此書中譯本已由中國大百科全書出版社於1997年出版。
參見《民族學理論與方法》，宋蜀華﹑白振聲主編。中央民族大學出版社，1998版。第10頁。
《馬克思恩格斯選集》第1卷(上)《共產黨宣言》部分，人民出版社，1972年版，第270頁。
《馬克思恩格斯選集》第1卷(上)《馬克思和恩格斯費爾巴哈唯物主義觀點和唯心主義觀點的對立》部分，人民出版社，1972年版，第25頁。
在其《政治經濟學批判》序言中所描述的社會經濟結構。之後，馬克思創立了其歷史唯物主義基本理論，並把社會形態研究與民族共同體的歷史演進密切聯繫，甚至認為“無產階級首先必須取得政治統治，上升為民族的階級，把自身組織成為民族，所以它本身暫時還是民族的……”①。隨着馬克思主義民族理論的進一步發展，當代馬克思主義民族理論認為：自古至今，世界上民族雖然千差萬別，但各民族的發展都是沿着人類歷史發展的共同規律進行的，都是由低級向高級，從一個階段向另一個階段前進的；同時，每一個民族在一定時期內，不管這個民族認識與否，客觀上都處於一定的歷史發展階段，即屬於一定的經濟形態之中的②。
2、民族經濟與民族法律具有邏輯一致性。
如前所述，馬克思的歷史唯物論把社會形態的研究置於民族共同體的歷史演進之會考察，提出了上層建築與經濟基礎一般關係的原理。據此，我認為，任何民族的生產方式以及該民族所處的國家中的生產方式都制約着有關該民族的法律制度；特定民族的經濟關係產生相關的法權關係，這些法律只是表明和記載了該經濟關係的要求，並與該民族的生產關係相適應，以該民族的經濟發展為基礎，並對該經濟關係有反作用。由於馬克思是從經濟對法律的決定作用和法律對經濟的反作用兩個方面來論證經濟與法的關係原理，於是，在理論界和社會主義建設實踐中產生了重經濟建設輕法制建設的不平衡傾向。建國以來，先是“以階級鬥爭為綱”的政治掛帥忽視了經濟建設，帶來了新中國經濟發展長期滯緩之後果，後是“以經濟建設為中心”但輕視法制建設，使得經濟建設受到影響。為了克服這種不平衡性，理論界做了深刻的反思與探索。有學者指出，經濟基礎與上層建築之間是一種矛盾的運動，相互決定的關係。不同的是，經濟基礎的決定作用具有階段性，而上層建築的決定作用體現於各個階段之中。這種關係也近似體現了經濟與法的關係③。新制度經濟學的理論認為，法律既不是消極被動地反映經濟關係，也不是僅從經濟關係的外部對經濟運行產生作用，它是經濟發展的內在要素，對經濟運行起着極其重要的作用。顯然，我們傳統理論認為的“經濟決定法律”在新制度經濟學理論看來截然相反，如果從對立統一的辯證法看，既重視經濟對法律的決定作用，也重視法律對經濟的決定作用，“拋開階級屬性和意識形態的偏見，它説明了思想史上對法與經濟關係的認識由片面到全面，由外部到內部、由個別到一般的理論深化過程，這符合認識論的邏輯規律。”④這也是我們提出民族經濟法經濟分析邏輯一致性的基本理論依據，這種邏輯一致性體現在以下兩個方面：
⑴、根據馬克思主義生產力與生產關係、經濟基礎與上層建築關係的原理，民族經濟法律的經濟分析具有邏輯實質性。由於物質生產方式對生產關係(法權關係)極其附屬的法律上層建築具有決定作用，所以，每一時代每個民族法律的基本使命必須與同時代本民族社會經濟發展的主要任務相一致。我國是一個統一的多民族國家，民族經濟法律規範不但在單行的民族經濟法規中存在，而且也體現在刑法、民法、民族區域自治法、基本經濟法律甚至憲法當中。憲法明確規定保護、鼓勵和幫助少數民族地區發展經濟，民族區域自治法從第25條至底35條都
是關於發展民族經濟的法律規定。其它基本法律具有相應規定。在全社會倡導“西部大開發”，發展民族地區經濟的今天，必須將各種錯綜複雜的經濟關係和經濟規律演變為法律邏輯，使民
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《馬克思恩格斯選集》第1卷(上)《共產黨宣言》部分。人民出版社。1972年版，第270頁。
參見宋蜀華﹑白振聲主編《民族學理論與方法》。中央民族大學出版社，1998版，第87頁
胡泰來《經濟與法之學——經濟法學科內涵另釋》載《政法論叢》1999年第5期第22頁。
周林彬：《法律經濟學論綱》，北京大學出版社，1998年版，第12頁。
族經濟法治貫穿於民族經濟發展的全過程並與民族經濟立法、執法、司法、守法等法律實踐環節相適應。在我國這樣一個多民族長期受封建專制影響、目前仍奉行“政策主導”的國度，強調民族經濟法與統一的多民族國家的國情相一致、與建立統一的社會主義市場經濟的目標相一致、與國家的民族經濟政策相一致具有十分重要意義，這也是我國當前物質生產方式制約性的必然要求。
⑵、從新制度經濟學“法律決定論”的角度看，民族經濟法的經濟分析具有邏輯的應然性。這種應然性是指，民族經濟法的不同層次的立法者的立法行為應當在符合《立法法》的實體規定和程序規定的前提下，只能從同時代本民族的社會經濟發展的主題中領悟立法的價值取向，確定法律制度的內容和結構。這些法律規範作為本民族社會經濟發展的內在變量，直接影響着本民族社會經濟運行的成本效益的高低。這就提出了一個民族經濟法“應該是什麼”的問題。在基本理論層面上，需要一批懂得民族學、經濟學和法學的複合型學者對當前民族經濟法的實然性進行徹底的反思與修正，使得民族經濟法獲得“先入為主”的地位，為發展民族地區的經濟保駕護航。當前，國內已有學者提出西部大開發應當以法律為主導的觀點，在我國這樣一個民商法和市場經濟法律制度很不發達的國家，解析法律的經濟邏輯對法律學科建設本身來講意義也非同尋常，更不用説法律對經濟運動過程和結果的決定性作用。在經濟全球化和民族經濟日趨國際化的今天，西方發達國家基本上認可了法律作為經濟的內生變量的角色並加以重視。早在1981年，美國就通過了12291號總統令，要求所有新制定的政府規章都要符合成本——收益分析的標準①。顯然，民族經濟法作為一種法律資源，其經濟邏輯是不言而喻的。在民族地區經濟的發展過程中，如何處理國家與民族地區以及民族地區之間、民族地區與非民族地區之間的經濟關係，實際上是一個權利義務的選擇和效益化設計問題。立法者只有正確地評估法律供求，合理地設計權利義務關係，建立預防衝突和消解矛盾的法律機制，才能保證民族經濟法的實現。
由是觀之，“經濟決定論”反映了它是對民族經濟法律經驗分析基礎上形成的，解決了民族經濟法實然性的問題。而“法律決定論”則反映出它是對經濟價值分析基礎上形成的，解決了應然性的問題。二者的結合與相互平衡將標榜一種中立的價值觀，使民族經濟法的經濟分析能夠對實際的法律運作和經濟發展提供可選擇的優化方案，從而印證了從具體到抽象和從抽象到具體兩種路徑相結合的研究方法的邏輯一致性，也使得對民族經濟法的認識上升到了一個新的統一的高度。
二、經濟分析方法的可能性
把經濟分析的方法從經濟領域引入非經濟領域尤其是法律領域，在法學研究上具有革命性。而把它引入對民族經濟法的研究雖是筆者的一個嘗試，但這種可能性是顯然的。對於可能性問題的解決，將有利於從理論和實踐結合的高度來增強理論研究成果的實踐能力。民族經濟法的下述特點將構成其經濟分析可能性的基礎。
(一)民族經濟法調整對象的經濟性。
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參見[美]理查德·A·波斯納著，蔣康兆譯：《法律的經濟分析》，中國大百科出版社，1997年，第11頁。
馬克思主義認為法不是在創造經濟關係，而是翻譯和描述經濟關係。民族經濟法作為適用於經濟領域的經濟法下屬的一個獨立的次級法律部門，有着自己特定的調整對象，即市場經濟條件下民族地區經濟運行過程中所發生的經濟關係，具體地講包括：民族地區企業的組織管理關係，民族市場管理關係，民族經濟宏觀調控關係以及民族社會保障關係。以上四種關係歸結到一點，是一個關於民族經濟管理問題(當然也有民族經濟協作關係的因素)。這些關係的顯著特點在於經濟性，即每一種關係的客體(如人力、資金、政策等)都是一種資源，需要相關管理機制，調控機制和保障機制，以實現資源的優化配置、效率的最高化、成本的最低化、收益的最大化以及社會福利與個人福利的最佳平衡。實際上，從當前經濟法理論研究的情況看，經濟法打通了經濟學與法學之間長期存在的壁壘，經濟法的一些基本範疇也分別來自於經濟學和法學(如效率與公平最具代表性)。尤其是近些年隨着人們對經濟實踐和法律實踐的等量齊觀式的雙重關注，經濟學實現了向法學的全面滲透，以至於人們形象地認為經濟法是“三分法律，七分經濟”構成。這正是經濟法經濟性的顯著標志，而民族經濟法作為經濟法的子系統，其經濟性當然是顯而易見的。
(二)民族經濟法兩個世界觀的統一。
無論是古代自然法學派，先驗唯心主義法學派、歷史法學派、功利主義法學派、還是馬克思主義法學派、以及當代西方的社會法學派和法律現實主義派別，基本都涉及到了對法的價值取向的選擇。也就是對法的公平理性和工具理性的認識。法史的發展表明，簡單地將二者對立起來的做法必將把法律引入死衚衕。當代西方法學界基本上把法的價值概括為：自由、安全和平等。自由感鼓勵人們去從事那些能夠自我發展並促進個人幸福的活動，對安全的追求促使人們尋求公共保護，以抵制他人的非法侵害。對平等的追求則促使人們依據一定的公平標準與一切有悖於公平的行為抗爭①。自由、安全與平等不但包含了人身的自由、安全與平等，也包含了人們賴以生存和發展的財產的自由、安全與平等，這恰是公平與經濟兩種世界觀的題中之意。民族經濟法同樣有兩種世界觀：公平的世界觀與經濟的世界觀。由於我國的民族地區地處邊陲，生產力發展水平低下，與內地經濟上存在一定差距，為了縮小和消除這種差距，落實民族地區的公平發展權，國家通過各層次的民族經濟立法體系加強民族經濟立法，使民族經濟的發展在法制的軌道上進行。可以説，民族經濟法正是擔負着發展民族經濟，實現各民族經濟平等的責任，這也是民族經濟法公平世界觀的體現。另一方面，我國多年來倡導的改革開放和建立社會主義市場經濟，指出“一切以經濟建設為中心”，體現了經濟建設的重要性。我國的經濟法以社會為本位，強調“效益優先，兼顧公平”的價值取向。正是在這種價值觀的指導下，改革開放二十年來才出現了把政策和法律作為資源優先向東部和沿海地區配置的“不公平”現象，從而導致了東、西部經濟社會差距的進一步擴大。西部大開發戰略的提出是基於西部地區也需要發展經濟這樣一個客觀要求。而從法制意義上講，民族經濟法正是從民族經濟發展的客觀要求出發，使民族法律和政策作為一種資源配置給民族地區，以彌補以往的配置失衡缺陷，達到法律配置的公平，最終實現民族地區的社會經濟的全面發展，正是從這個意義上説，民族經濟法的公平世界觀和經濟世界觀是統一的。因此，用效益原理即成本效益的經濟分析的規律來反思和重構我國的民族經濟法具有重要意義。
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參見[美]E·博登海默著、鄧正來譯：《法理學法律哲學與法律方法》。中國政法大學出版社，1999年版，105—108頁。
(三)民族經濟法律規範的相對稀缺性。
我國民族經濟法律規範的相當稀缺性主要表現在：第一、沒有專門的民族經濟法典。專門的民族經濟法典是調整民族經濟關係的基本法律，它應當對民族經濟關係中的基本問題作出明確的法律規定，諸如民族經濟法的基本原則，民族經濟法律關係，民族經濟法律責任等。當然，有的學者認為，從全國經濟和民族地區經濟角度上看，國家很難對全國的經濟問題制定一個經濟法典，同樣也很難制定一個民族經濟法典①。在筆者看來，制定統一的經濟法典有困難的原因在於我國是一個多民族國家，而且民族地區與非民族地區的生產方式存在較大差異，誠然在法制上不能搞“一刀切“。然而，正是這種差異的存在才使得我們制定專門的民族經濟法典成為需要。當前，伴隨着西部大開發戰略的實施，西部地區的法制環境越來越成為制約因素。為此，法學界要求制定《西部開發法》的呼聲日益高漲，並有一些理論研究成果問世。這些成果完全可以作為制定民族經濟法典的借鑑和原材料。第二、我國的民族經濟法規範過於籠統、簡單，缺乏可操作性，有些法律條文孤立無援，無法形成嚴密的法律規範。憲法序言規定：“國家盡一切努力促進全國民族共同繁榮”。第4條規定：“國家根據少數民族的特點和需要，幫助個少數民族地區加速經濟和文化的發展”。第122條規定：“國家從財政、物資、技術等方面幫助各少數民族加速發展經濟建設和文化建設事業”。民族區域自治法第25條至第35條基本上也是相關的一些籠統性規定。如第26條規定：“民族自治地方的自治機關在堅持社會主義原則的前提下，根據法律規定和本地方經濟發展的特點，合理調整生產關係和經濟結構，努力發展社會主義市場經濟。”這樣的規定在其它基本法中也很多。我們知道，民族經濟法作為一個法律部門，是由相關的法律規範的總和構成的。法律規範有其特定的邏輯結構：假定、處理和制裁。假定是把規範同實際狀況聯繫起來的部分，它指出在什麼情況下這一規定生效；處理是行為規則本身，指權利義務的安排；制裁是指對違反這一規則所採取的國家強制措施。上述法律規定不但從條文本身來講不構成法律規範，而且在其他規範性法律文件中也找不到其缺失的要件。由此看來，從部門法意義上考察民族經濟法，它的供應是相對稀少的。第三、從民族經濟法效力等級上看，我國的民族經濟法的效力較低。這主要是由於民族地區的經濟發展水平低，經濟關係相對簡單，國家在制定統一的基本經濟法律時，往往賦予民族地區一定的變通適用權，或由民族地區另外立法，制定實施細則。這種委任立法是一種從實際出發的務實做法，但卻導致了民族經濟法的低效力等級低以及地方立法中所體現出來的民族本位主義，地方保護主義，和無法可依、有法不依等法制混亂現象的泛濫。
由此看來，在我國，民族經濟法的供給相對於豐富多彩的民族經濟關係來講，具有稀缺性。為了實現對這種法律資源有效、合理、高效的配置，經濟分析是一個基本的方法。
三、經濟分析的基本方法
(一)成本效益分析法。民族經濟法是一種稀缺性的法律資源，它以調整民族經濟關係為己任並且帶有強烈的經濟性。在民族經濟實踐中，不但存在着資本市場、人力市場和技術市場，
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參見吳宗金：《民族法制的理論與實踐》，中國民主法制出版社，1998年版，第227頁。
而且存在着作為民族經濟發展內在變量的民族經濟法的市場——民族經濟法市場。在這個市場上，民族經濟法律關係的主體(包括國家、地方、政府、民族經濟組織及其它單位)都作為自身利益的最忠實代表選擇使用相關的民族經濟法律，並儘可能地選擇效益最大化和成本最小化的交易路徑。因此，成本——效益分析法成為民族經濟法經濟分析的基本方法。由於效益總是由經濟效益和非經濟效益兩部分構成的，因而成本——效益分析法將不可避免地分解為成本——收益分析法和成本——效果分析法。前者屬於市場經濟的基本方法，通過對淨收益的計算來進行分析。即淨收益等於總收益減去總成本。該收益並非民族經濟法實際的生產所得，但是，它預防了損失的進一步擴大，並將失衡的經濟關係恢復原位，實現了民族經濟關係中經濟權利和經濟義務的雙向平衡。誠然，對民族經濟法律效益的評價除了淨收益的分析之外，還應當考慮機會成本的大小。民族經濟法的選擇性規範的存在以及民族經濟法律關係主體超越法律界限的選擇表明在不可兼得的條件制約下，選擇任何一種行為都意味着不可能選擇另一行為，亦即以另一行為作為機會成本的，所以主體往往選擇直觀看來效益最大的行為以求得利益的獲取。成本——效果分析法因其不可量化顯得難以操作，因此並未作為民族經濟法經濟分析的主要方法。但是，非經濟效益不但可以在經濟效益上反映出來，而且還有諸多的現實表現。如果由於民族經濟法的實施而使得民族地區經濟滑坡，那勢必會引起民族地區秩序、安全、公平等價值的扭曲，這當然是一種反面效果，應當從立法、執法、司法、守法等法律實踐的某一個環節上找出原因，解決問題。如果由於民族經濟法的實施使得民族地區經濟繁榮、社會穩定、人民安居樂業，那麼它的經濟效益和非經濟效益都得到體現。如果經濟發展了，卻帶來了社會道德淪喪、環境污染、資源破壞，那就説明機會成本太大或者民族經濟法制不健全，需要進行徹底的反省。
(二)規範分析與實證分析相結合的方法。在法學史上，規範分析法和實證分析法經常存在某種程度的對立。規範主義總是以既定的價值標準作為出發點，對法律行為的選擇作出倫理判斷，併力圖通過這種價值來矯正法律行為，使之與法律的目標相一致。實證主義則不然，它作為一種科學的態度，反對任何先驗的思辨，併力圖將其自身限定在經驗材料的範圍內，從而把學術研究的對象限定在“給定事實”的範圍之內，這實際是把價值排除在法學研究之外，把法學的任務侷限在分析和剖析實在的法律制度的範圍之中。作為一門新興的邊緣學科，脱胎於法學、經濟學的母體，民族經濟法學首先應當確立一定的價值，這種價值就是實現民族經濟的發展和民族社會的全面公正，這就耦合了法學的規範主義方法。同時，由於這種價值的核心是經濟的世界觀和公平的世界觀的結合，它也和經濟學的要求相一致。這樣，規範分析對民族經濟法的研究是必不可少的。同樣由於民族經濟法學與民族學之間的“血緣”關係，民族學強調的田野調查方法是實證主義方法論的重要組成部分，民族經濟法的研究必然要繼承這種傳統，並將它發揚光大。具體地講，應當通過對民族經濟法律問題基本事實和現象的再現和描述，揭示民族經濟法律運行過程中實體法和程序法的實然面貌，並對影響它的主客觀因素進行分析和綜合，以説明民族經濟法律現象背後的經濟邏輯。如果説規範主義為民族經濟法設立了價值目標，實證主義則通過實然性研究以便更好地實現民族經濟法的應然性。從這個意義上講，民族經濟法的研究必須拋棄傳統法學“即此非彼”式的方法論上的一元論，為民族經濟法方法論開闢一片希望的田野。
參見歐陽康：《哲學研究方法論》，武漢大學出版社，1998年版，第53頁。
「關鍵詞經濟法、經濟學、假設
一、問題的提出
提出和確立假設，作為科學研究的重要方法，已被科學史上的許多成功範例所證實。假設作為科學研究的前提，是較為系統的科學研究都需要具備的。儘管對於法學是否屬於“科學”尚存爭議，但對於廣義上的科學可以包括法學，或者説法學中可以包含一定的科學成分的觀點，則殆無異議。正是在此意義上，才可以把法學同經濟學、社會學、政治學等一起，放入廣義的科學之中，並研究其基本假設問題。這對於法學研究的範式轉變，具有重要意義。
所謂假設，通常是指在現存的事實和理論的基礎上，對某些事物的存在或與其相關的規律所做的推測性的解説或虛擬性的預設。假設只是對客觀事物及其規律的一種推斷和猜測，但這種推測是建立在一定的事實和理論的基礎之上的，因而它既非成熟理論，亦非主觀臆測。其重要價值是有助於明確研究方向，提高研究的自覺性。因此，若假設確定得當，就會大大提高科研的效率和水平。此外，假設是建立和發展新理論的重要方法。通過不斷提出假設，並不斷地證實假設，就能夠不斷地提高認識，從而形成新的理論；同時，即使假設被證偽，也同樣有助於人們糾正錯誤的認識，從而推動正確的理論的形成〔1〕。
對於假設的重要價值，紐拉特曾指出，“在社會科學中，我們看到的只是假設之網，説不出某些困難究竟是來自哪些假設。”〔2〕事實上，在經濟學、社會學等社會科學領域，對於學科的基本假設問題的探討是相對較多的，因而其“科學性”也相對較強，特別是其中的一些假設由於確定的條件約束以及數學方法、統計學方法的應用等，更是給人以“精確”的感覺。但是，法學因其在傳統上往往被視為“正義之學”或關於“正義的藝術”，特別是由於法學學科本身的一些特點以及人們認識上的偏見，致使法學在吸納相關學科的新成果時總是相對滯緩，即使是在對一些基本假設的判定方面，也幾乎未有太大的進展。但是，隨着法學的發展，特別是隨着法學與相關學科之間的聯繫的加強，以及法學研究對“客觀性”、“科學性”要求的提高，對於法學研究的基本假設問題進行研究的需求也會越來越強烈。
在經濟法學領域，基本假設的重要性更為突出。這是因為經濟法與經濟學、社會學等都密切相關，其專業性更強，現代性也更為突出，因此，在經濟法研究上更有必要研究其基本假設問題。但在社會科學乃至各類科學的“假設之網”中，如何找到關鍵性的“紐結”，以使經濟法研究能夠藉以實現“綱舉目張”，實在是一個重要問題。這涉及到假設的提出、選擇和確立的問題。
本文認為，從研究路徑和框架選擇來看，在法學乃至整個社會科學中，存在着具有共通性的基本假設（如“二元結構”假設），它當然也適用於經濟法學的研究。此外，在經濟法學上，還應關注那些對於經濟法研究有特殊意義的基本假設。由此可以把經濟法學上的基本假設分為兩類，一類是經濟法學與其他部門法學共同的基本假設，另一類是在經濟法學上有獨特價值的基本假設。這些基本假設，對於經濟法學研究，有着重要的意義。為此，下面將先提出和確立兩類基本假設及其所包含的若干具體假設，然後再探討這些假設對經濟法學研究的價值，並對其侷限性作出相應分析，以求對基本假設的價值有一個較為全面的把握。
二、共通性的假設：二元結構假設
各類科學的研究目的，都是揭示和解決一些現實中的基本矛盾。從哲學意義上説，矛盾是普遍存在的，其內含的互相依存，相輔相成兩個方面，形成一種二元對立的結構，可稱之為“二元結構”。如同中國道家理論中指出的“太極生兩儀，兩儀生四象，四象生八卦”的思想，普遍存在的二元結構，其本身也可以層層演化，從而形成更多、更復雜的層級系統。
經濟法學的研究也要找到自己的二元結構，從而找到研究的基本框架、問題和視角，以為進一步研究提供前提和基礎。依據與經濟法學關聯的緊密度，可以從諸多二元結構，發掘出對經濟法研究最為重要的三個層面的“二元結構”假設，即理論-認知層面的二元結構、經濟-制度層面的二元結構、社會-文化層面的二元結構。
（一）理論-認知層面上的二元結構
先討論理論-認知層面的二元結構，是因為它對於從總體上和根本上來認識二元結構問題，並形成相應的理論至關重要。在社會科學的研究中，從較為根本的意義上説，人類的慾望（或稱需求）是一個不容忽視的基礎性問題。因此，從人類的慾望出發，來研究各個學科的問題，往往被認為是一個非常基本也非常重要的起點和入口。
人類的慾望是永無止境的。從需要與可能的角度説，正因資源有限，而慾壑難填，才產生了各個學科需要研究的相對專門的問題。針對人類的某類慾望及由此產生的問題進行研究，便形成了心理學、經濟學、社會學、政治學、法學等各個學科。而在這些學科中，由於人類慾望而形成的各類二元結構尤其值得關注。
事實上，人類慾望儘管紛繁複雜，變幻莫測，但仍然可以分為兩類，即公共慾望和私人慾望。其中，私人慾望是獨立的私人主體為滿足自身的某種需要而產生的願望；公共慾望則是在各類私人慾望的基礎上而形成的各類私人主體所共有的願望。這樣在基本的人類慾望方面，首先就可以分為公共慾望和私人慾望兩類，從而形成一個基本的“公私二元結構”。
在上述的人類慾望的公私二元結構的基礎上，還會衍生出一系列的公私二元結構，它們構成了社會科學中的幾個重要學科得以展開的基本前提-
在經濟學領域，由於公共慾望和私人慾望的存在，便有了公共經濟與私人經濟的劃分。人類為了滿足私人慾望，在經濟上需要有一些物品供自己消費，以維持自身的存續和繁衍，這些滿足私人慾望的私人物品，通常是由市場來提供的，由此形成了以滿足私人主體的私慾為主要目標的私人經濟。此外，由於人類還存在着一些不同層次的公共慾望，因而還需要有一些物品來滿足，這些物品便被稱為公共物品（PublicGoods）。公共物品因其具有消費的非排他性或非競爭性，而不象私人物品那樣具有獨佔性、消費的排他性和可轉讓性，因而它不能或不適宜由市場來提供，而通常由政府來提供。經濟學上的“公共物品”理論表明，基於人類慾望的二元結構，相應的用來滿足人類慾望的物品被分為私人物品和公共物品，經濟也被分為私人經濟與公共經濟。這種經濟層面的“公私二元結構”，不僅有助於分析和解決許多經濟問題，而且也有助於分析和解決法學、社會學等相關學科領域的許多問題。
在政治學、社會學領域，同私人慾望與公共慾望的“二分法”相聯繫，存在着政治國家與市民社會的二元結構。其中，政治國家的存在，往往被認為是實現人類的公共慾望的需要；而市民社會的存在，則至少在客觀上具有同政治國家相抗衡的功用，從而有助於保護私人慾望的實現，進而使市民社會成為實現私慾的主要領域。這種劃分自黑格爾在理論上予以普及化以來，就一直研討未絕，包括近些年來中國學界對此所進行的相關討論，都説明人們對此類問題的重視，以及它對相關學科的研究的重要價值。事實上，直到今天，儘管人們對於“國社二元結構”存在着各類不同的看法，包括是否要大力推進“第三部門”（theThirdSector）的發展，是否要推進社會中間層的發展，以彌補國社二元結構的不足，等等，但是，不容否認的是，國社二元結構，仍然是相關分析的基本框架。也就是説，國社二元結構，雖然陳舊，但並未過時。
同上述心理上的、經濟上的、政治上的、社會上的各類公私二元結構相對應，在法學上對於法律也有公法與私法的劃分，這主要源於法律所保護的利益有公益與私益之分。法律上的這種公私二元結構，對於整個法律制度和法律思想的展開，都是非常重要的。自從古羅馬著名法學家烏爾比安提出公法與私法的一般劃分標準以來，相關的討論就一直綿延未絕。其中的一些劃分標準，如主體標準、利益標準、權利結構標準等，都可以展開為具體的二元結構，關鍵是如何把這些有解釋力的標準融為一體。由於在法學上關於公法與私法的劃分，在兩大法系的認同度越來越高，且對於法學的發展已經起到了重要的作用，因此，對於法律上的公私二元結構，還應當做進一步的研究。無論是否主張在公法與私法之外還存在所謂“第三法域”，無論是否贊同公法與私法的劃分，都應當首先對公私二元結構，以及劃分的標準等問題做細緻的研究，以免輕率地得出結論。
可見，只要存在公共慾望與私人慾望，就會存在與之相應的公益與私益，以及與其相對應的公權與私權、公法與私法、公共經濟與私人經濟、政府與市場、國家與市民等多種公私二元結構，這些二元結構為相關領域的研究確定了重要的前提和基礎。從而為解決認知和理論構築問題提供了基本的模型。成為理論-認知層面的重要內容。
上述二元結構假設提供了一個理論研究的框架，它已經具備了托馬斯？庫恩所説的範式（Paradigm）的意義，對於經濟法的研究是很重要的。儘管經濟法學是新興的學科，但它也同樣要繼承法學中的一些共同的東西，這種理論上的二元結構同樣也是適用的。對此在後面還將探討。
（二）經濟-制度層面的二元結構
二元結構不僅在理論-認知層面存在，而且在其他層面也存在。其中，在經濟層面就存在着一系列二元結構，這些二元結構又影響到制度建設，從而使得相關的制度層面也存在着一系列二元結構，因而可以總稱為經濟-制度層面的二元結構。
經濟-制度層面的二元結構有多種表現，基於其重要性以及對法學、特別是經濟法學研究的重要價值，下面主要探討以下幾類：
1.城鄉二元結構
在經濟領域，存在着一系列的矛盾和問題，也存在着一系列的不平衡。這些矛盾着的兩個方面可以形成一系列的二元結構。其中，城鄉二元結構是比較重要的。
諾貝爾經濟學獎獲得者劉易斯（W？A？Lewis）早就指出，在發展中國家存在着突出的二元經濟結構問題，即城鄉二元結構問題。該問題表現在，如果城鄉在經濟和社會發展方面存在很大差距，就會在一定程度上影響到經濟和社會的發展，並帶來新的經濟和社會等諸多方面的問題。劉易斯的理論被認為是對發展經濟學的重要貢獻。事實上，經濟上的城鄉二元結構問題，確實是非常現實也非常重要的問題，這對我國尤其具有現實意義。
我國是世界上最大的發展中國家，經歷了長期的農業社會發展和資本主義的不充分發育階段，是發展不平衡的人口大國。過去，突出的工農差別、城鄉差別、腦力勞動與體力勞動差別這三大差別，曾廣為人知，而其中的前兩類差別，基本上都可以歸於城鄉二元結構的差別，最後一類差別，實際上也在一定程度上與城鄉二元結構的存在有關。
隨着改革開放的深化，不平衡規律的作用更加凸現。在過去的幾十年，農村和農業已經為城市和工業作出了重要的、有時甚至是犧牲性的貢獻。雖然作為一種轉機，最初的改革也煥發了廣大農民的積極性，從而使勞動生產率大為提高，但畢竟由於諸多原因，近些年來出現了農民收入增長緩慢而又負擔過重，以及基層管理不當、違法、渙散等諸多問題。這些問題已經在很大程度上影響了中國的經濟增長和整體目標。因此，如何推進農村、農業的發展，提高農民的收入水平，實現公平與效率的兼顧，是非常現實的問題，也是亟待解決的問題。
城鄉二元結構的產生和發展與國家的“區別式”的治理方式有關，即與國家對城鄉所實施的不同政策和制度有關。事實上，在古代社會，國家對於農村的統治是較為放鬆的。例如，從經濟層面來看，在自然經濟時代，國家的治理或國家與農民的關係，主要是通過税收的形式體現出來的。在很多統治清明的時期，税收負擔是比較低的，不僅存在“什一税”，甚至有時税負為“三十而一”。這比許多現代國家的税負都要輕得多。在很長的一段歷史時期，限於統治的能力、需要，以及客觀的情況，國家的統治主要是到達縣一級，而其下的部分則主要是發揮民間的力量。這與近些年來學術界的相關研究是一致的。由此也產生了國家統治與民間治理之間的關係，從而產生了法學需要研究的國家法律規則與民間治理規範之間的關係。在這種延續至今的分級治理的格局下，中央政府在解決農村的很多問題時往往鞭長莫及，一些法律的實施也很難延伸下去，於是不得不搞各種形式的“下鄉活動”，其中也包括“送法下鄉”。此外，由於財政控制的鬆弛，較為現代的“税收法定原則”很難貫徹下去，以致於農民負擔過於沉重，於是不得不進行號稱是農村第三次革命的“税費改革”，以求把具有經濟法性質的財政法、税法在農村也推行下去。
從成因上看，城鄉二元結構的存在，有經濟上的原因，也有體制等諸多方面的原因。它帶來的許多經濟問題和社會問題，有些是需要通過法律途徑來予以解決的，同時它也促進了新制度的形成和變遷。綜觀歷史和現實，恰恰是城鄉二元結構，帶來了制度上的二元結構或法律上的二元結構。
城鄉二元結構對於制度或法律上的二元結構的形成的影響，有多種表現。例如，它帶來了實質意義上的城市法與鄉村法的劃分。在歷史上，西方國家曾經有過莊園法、城市法等至少是名稱上的劃分，而從現代法制來看，現代法律實際上主要更適用於城市，更適用於工商業，而對於工商業不發達的農村往往是不太適用的。在農村，曾經和正在有大量非制定法的適用，它在客觀上推動了國家法與民間法、制定法與非制定法的區分，從而推動了法律或制度上的一系列二元結構的形成。
此外，經濟發展階段的差異所體現出的城鄉二元結構，也在很大程度上影響着具體制度的形成。從制度構成上看，同樣存在着二元結構的問題。例如，在我國的財政制度上，在工商業成分較高的縣級以上城鎮，國家財政的約束力、影響力還相對較強，並且至少在名義上各級政權的財政支出是由國家來予以保障的；但是，在農業成分較高的縣級政權以下的區域，國家的財政則基本上是不管的，而主要是由鄉級政府等基層組織自行解決，由此帶來了從基層政權民主建設到政權的合法性，以及官民關係、地方穩定、法治狀態等多方面的問題。與之類似，在税收制度上，我國區分工商税制和農業税制，其中，工商税制更主要地適用於工商業發達的城市，而農業税制則主要適用於農業較為集中的鄉村。同時，在相關税法的立法宗旨、側重點等各個方面，都突出地體現了城鄉制度的二元結構特徵。
與上述財税制度相近，金融制度同樣受到城鄉二元結構的影響。例如，在銀行體制方面，我國有工商銀行和農業銀行的類別，它們過去曾長期承擔政策性銀行的職能，這也是城鄉二元結構在銀行機構設置方面的體現。同時，在各類銀行和非銀行金融機構的設立和布點，業務領域、服務範圍等各個方面，也都體現着二元結構的特徵。上述在財税、金融制度方面的二元結構特徵，在計劃制度中當然也突出地存在着。
另外，在市場規制方面，城鄉二元結構也有其影響。例如，由於城鎮的市場經濟更加發達，因而諸如反壟斷法、反不正當競爭法之類的市場規制法，主要也是在城鎮適用。這在一定程度上也有助於説明：為什麼經濟法在適用範圍上客觀存在着城鄉差異的問題。由此也可以進一步説明：為什麼大量的坑農害農事件屢禁不止-這與行政壟斷的存在、不正當競爭行為的普遍存在，以及市場規制法在農村不能有效實行等因素都有重要關係。這同樣也是城鄉二元結構影響經濟法適用的體現。
2.南北二元結構
與城鄉二元結構相類似，還存在着一系列發達地區與欠發達地區並存的二元結構。如南北二元結構，東西二元結構等。其中，世界範圍內的南北二元結構，就是一個突出的例證。發達國家較為集中的北半球與發展中國家較為集中的南半球，形成了國際經濟關係中著名的南北二元結構。
南北二元結構的存在表明，國家的發展是不平衡的，國家之間的競爭還將繼續存在。在不平衡的發展格局中，廣大的發展中國家如何爭取主動，如何採取較為一致的行動，爭取在確立競爭規則方面作出有利於自己的規定，是很重要的。尤其值得指出的是，發展中國家在國際經濟關係中處於弱者地位，對於弱勢羣體的權利如何作出特殊保護，以維護實質公平，體現經濟法的一般精神，恰恰應當是國際經濟法的重要任務，因而相關保護制度的確立便非常必要。為此，在一些規則中，已經專門為發展中國家制定了保護性的規定，如“普遍優惠制”等，這是發展中國家不斷爭取的結果。但是，在世界經濟加速發展，經濟全球化迅猛推進的形勢下，發展中國家正處於一種很不利的地位，在發展中國家之間如何處理好競爭與合作關係，全面加強“南南合作”，也正面臨着一些新的問題和困難（這也是集體行動的邏輯或困難的體現）。因此，如何加強國際協調，並在本國經濟法的法制建設方面把國家協調的有利成果確定下來，甚為必要。
與上述的南北二元結構相關的是“東西二元結構”。東西二元結構存在於國際和國內兩個層面。其中，國際層面的東西二元結構，是由原來的計劃經濟轉為市場經濟的諸多國家，同傳統上實行市場經濟體制的諸多國家所形成的二元結構。由於在這些領域也存在着很多新的問題，因而也很值得研究。此外，國內層面的東西二元結構，即我國較為發達的東部地區與西部地區所形成的二元結構，涉及到區域經濟均衡發展、轉移支付、地區競爭、轉讓定價等諸多問題，而這些都與經濟法的制度建設有關，都是在經濟法研究中需要關注或需要着重加以解決的問題，因此它對經濟法的制度形成和法學研究都會帶來影響。
可見，無論是經濟層面的南北二元結構，還是東西二元結構，都是與區域經濟發展不平衡直接相關而形成的二元結構，而這些二元結構的存在，又會提出許多具體問題和需求，從而影響到國際和國內層面的經濟法律制度的形成和發展，並對整個經濟法研究產生影響。上述對於“地域”上的二元結構的認識，有助於在經濟法研究方面，打通傳統意義上的國內經濟法和國際經濟法的人為界限，從而可以在整體上進行更為全面的研究。
3.內外二元結構
上述的各類二元結構，與不同地域的經濟發達程度關係更加密切。此外，透過經濟活動與相關主體及其所在地域的關聯性，還可以發現在經濟層面上存在的“內外二元結構”。由於經濟包括國內經濟與國外經濟、內國經濟與涉外經濟、內部經濟與外部經濟，因此，在經濟層面存在着一系列由上述各種不同類型的經濟所構成的內外二元結構。下面分別略做探討。
從國內經濟與國外經濟的二元結構來看，一國必須首先發展好國內經濟，這是現代國家十分重要的任務。與此同時，現代國家又必須協調好國內經濟與國外經濟的關係，因為在經濟全球化的大趨勢下，在開放條件下，國內經濟與國外經濟已經越來越緊密地聯繫在一起了，這不僅導因於市場主體的利益驅動，而且也導因於某些領域法律規則的趨同化在客觀上所起到的促進經濟交流的作用。事實上，在強調法制的時代精神感召之下，國內經濟需要一套法律制度（如民商法制度、經濟法制度等），同樣，國外經濟也需要一套相應的法律制度。由於國內經濟與國外經濟密切相關，因而對相關的國內經濟法制度於國際經濟法制度加以協調便非常必要。儘管兩類制度總會有許多的差異，但是在某些方面是可以融合或一致起來的。其重要途徑，就是把體現相關國家協調意志的有關國際經濟法規範，適當地轉化為國內經濟法規範。因此，國內經濟與國外經濟的二元結構的存在，對於國內與國際層面的某些法律規則的融合和溝通，對於現代通行的宏觀調控法和市場規制法等經濟法基本制度的形成，都起到了重要的促進作用。
隨着中國市場化進程的推進以及中國為融入世界經濟大潮而作出的種種努力，在國內經濟法的立法上，已經越來越在總體上強調：必須改變過去的經濟法制度中普遍存在的“內外有別”的狀況，代之以普遍實行的國民待遇（當然也不是毫無差別），從而使各類在中國土地上的市場主體，都能夠至少在形式上有一個基本上可以進行公平競爭的外部法律環境。這些立法努力，將使得內國的經濟法制度與涉外經濟法制度日益水融，兩者雖然仍在內外二元框架之下，但“交集”卻越來越大。從而使經濟法制度上的二元結構呈現出一種不對稱的狀態。
從內部經濟與外部經濟的二元結構來看，這種二元結構與特定主體的經濟活動聯繫更為密切。內部經濟與外部經濟的劃分，與地域上的國內與國外並沒有直接的關係，而主要是與從事市場交易的主體是否存在某種關聯有關。因此，內部經濟也可稱為“內部市場”，外部經濟也可以稱為“外部市場”。通常，人們關注和討論較多的都是假定不存在關聯關係的外部市場，而對內部市場的研究則相對較少。特別是對內部市場經濟的法律規制問題，則探討較少。
所謂“內部市場”，是指組織體的內部機構、成員之間通過經濟活動而形成的市場。它是在“內部人”之間按照一定的“內部規則”從事交易活動而構成的市場。內部市場的存在，使市場經濟所要求的統一市場被分成了內部市場和外部市場，使市場主體所遵循的規則被分為“內部規則”和“外部規則”，這種內外有別的“二元分立”，對經濟發展和制度建設已產生了重要影響。
事實上，內部經濟的法律規制問題，恰恰是新興的經濟法不同於傳統私法的一個重要方面。它有助於更全面地認識經濟法的調整範圍（如經濟法是否調整市場主體內部關係，以及對內部關係應如何界定等），同時，也有助於完善經濟法具體制度方面的罅漏。轉（三）社會-文化層面的二元結構
社會-文化層面的二元結構，對於法律制度的形成和發展，對於研究經濟法的產生和發展等問題尤其具有意義。下面略做一點分析。
從傳統與現代的二元結構來看，傳統與現代的界定是非常重要的，它會由於人們對“現代”所做界定的不同而不同。如果把“現代”界定為一個時間概念，特別是二十世紀以來的時間段，則可以認為，傳統社會曾為一系列傳統部門法-民商法、行政法、刑法等-的產生奠定了基礎，而現代社會則為現代部門法-經濟法、社會法-的產生奠定了基礎。經濟法作為現代法，其與傳統部門法的重要差別就在於它是產生於現代社會，是為了解決現代社會產生的諸多現代問題才應運而生的。從而體現出突出的現代性〔3〕。特別是經濟法通過對宏觀調控關係和市場規制關係的調整，來實現對社會秩序、社會公益的保障，以及對社會弱者的保護，對社會本位的強調等，都體現出與傳統部門法的諸多不同。而傳統部門法，如民商法等，對於這方面的保障則很不夠。
此外，現代社會由於普行社會化大生產，分工更加細密，節奏更快，並且已經完成了梅因所説的“從身份到契約”的過渡，因而“陌生人社會”迅速形成，並在人們之間產生了一種“互賴而又互動”的關係。陌生人社會的主要問題就是信息偏在問題以及信任、信用等方面的問題，由此帶來了導致市場失靈的其他經濟問題和社會問題。而解決這些問題，確保現代社會的效率與秩序，本身就是一種公共物品。在私人主體難以提供這種公共物品的情況下，就要求國家建立相應的解決此類問題的制度，調整在現代社會中形成的、同過去存在着很大不同的新型經濟關係。由於這些產生於現代市場經濟的新型經濟關係，是傳統部門法所未予預見和未能涵蓋的，從而也是其不能充分有效調整的，因此，建立不同於傳統部門法的新型法律制度，解決現代社會存在的新型的經濟問題和社會問題，便是客觀之需。於是，經濟法等現代法便應運而生了。這是在經濟法產生問題上的一種重要解釋。
從工商文化與農業文化的二元結構來看，由於不同的文化直接會影響到不同的制度的形成，因此，許多學者都關注文化對法律制度的產生流變的影響。事實上，工商文化是與大工業、社會化大生產以及商品經濟的發達直接相關的，而農業文化是與自給自足的自然經濟相聯繫的，因而不同的文化實際上對應着不同的經濟發展階段，也可能在總體上對應着不同的歷史發展時期。在一個國家，由於地區經濟、社會發展的不平衡，兩類文化極可能同時存在。這種情況，不僅會影響一國在立法上的統一性，而且也會影響統一的立法在適用上的統一性。由於經濟法是產生於現代市場經濟，是在工商業高度發達的基礎上產生的，因此它主要是與工商文化相對應的，或者説在很大程度上對作為工商業中心的城鎮經濟更加適用，而對於工商經濟不發達的農村地區，其適用的空間和效果，都會受到很大的影響，這已經被近些年來相關的研究所不斷證實。就我國來講，經濟法的制定，不可能不考慮地區經濟、社會和文化的差異，不可能不考慮中國突出的二元結構；同樣，在經濟法實施方面，如何認識因文化上的二元結構所帶來的經濟法實施受挫的問題，也是值得深入研究的一個重要問題。因此，上述的二元結構對於分析經濟法的產生基礎以及所適用的時代等問題，都是很有裨益的。
以上從三個不同的層面提出和探討了二元結構假設問題，它對於經濟法學的研究具有基礎性和前導性的意義。但是，作為具體的經濟法研究，僅有共通性的二元結構假設還是不夠的，因而有必要在下面探討在經濟法學上有特殊價值的基本假設。
三、在經濟法學上有特殊價值的基本假設
在經濟法學領域，還有一些在研究上具有特殊價值的基本假設，它們立基於上述的共通性假設-二元結構假設，能夠為經濟法理論的建構提供更為具體的前提和方法，對於研究經濟法問題有更為直接的意義。這些特殊性假設主要有：
（一）雙手並用假設
雙手並用假設其實也是一個二元結構假設。其基本含義是，調節經濟或配置資源的手段有兩個，一個是市場的無形之手（通稱“看不見的手”），另一個是國家（或稱政府）的有形之手（實際上也是“看不見的”）。一個國家對於經濟的調節需要雙手協調並用。
雙手並用假設的思想不僅在體現在經濟理論上，而且在體現在憲法的規定之中。我國憲法修正案實際上已經默認了這一假設①。即要使市場在配置資源方面發揮基礎性作用，而國家則要在市場調節的基礎上發揮宏觀調控的作用。通過雙手假設，可以更清楚地説明在經濟學上長期爭論的政府與市場的關係問題，也有助於更好地説明在法律體系中的私法與公法的關係、民法與經濟法的關係等。事實上，經濟法上的一系列具體假設，主要是在雙手假設的基礎上展開的，它為相關問題的分析又提供了一個重要的分析框架。如果只是單用一隻手來調節經濟，則在相應的法律形式上，可能只有民法或非現代意義的行政法，而不可能有現代意義的經濟法。恰恰是在現代國家雙手並用的情況下，才會產生協調雙手，解決其中可能存在的雙手失靈等不足的經濟法。
（二）兩個失靈假設
與雙手假設相一致，在經濟法理論上還有“兩個失靈”假設，或稱“雙手失靈”假設。它包括兩個方面，一個是市場失靈假設，一個是政府失靈假設。在運用市場的無形之手進行調節的情況下，隨着市場經濟向縱深發展，妨害競爭、外部效應、公共物品、信息偏在等問題也越來越突出，從而使市場調節的無形之手很難有效地發揮作用；與此同時，諸如公平分配、幣值穩定等問題，也是市場機制不能有效解決的，由此便提出了市場失靈的假設。市場失靈假設在經濟學界已得到了較為普遍的承認和應用。在假定存在市場失靈的情況下，市場機制本來在配置資源方面應起到的調節作用，在上述諸多領域卻不能有效發揮，因此，只能由市場以外的力量去加以彌補。而從總體上的能力、實力和現實可能性的角度來看，一般認為，由國家來解決上述市場失靈問題是更為合適，也更為現實的。從而，國家被推倒了歷史的前台，開始了所謂的對私人經濟生活的“干預”或稱“介入”的新時代。
對於在市場失靈的情況下，是否必然導致國家的介入和彌補，學者的認識不盡相同。這主要是因為政府對資源的配置效果，在一些國家已經出現了許多的問題。由於信息不足、濫用權力、腐敗尋租、體制不健、多頭管理等諸多方面的原因，政府在資源配置上是低效的甚至是無效的，這被稱為政府失靈。也就是説，在某些領域，無論是市場機制，還是政府幹預，在配置資源方面都是無效的或低效的。因此，是否要選擇政府配置，以及對於政府配置所產生的失靈問題如何來解決，是在市場失靈的情況下必須要直面的問題。而如果選擇了用政府配置來彌補市場配置，就應對政府配置資源過程中可能存在的各種失靈問題有總體上的把握，特別是應當分析導致政府失靈的具體原因，以便採取相應的解決對策。而對於政府失靈的原因，解釋是多個方面的。如公共選擇理論、理性預期理論等，都提出了各自的認識。這對於經濟法的研究也是非常重要的。
其實，要深入研究兩個失靈假設，必然涉及到失靈原因的探討。對於市場失靈的原因，經濟學界已經探討較多，併為相關的法學研究提供了一些重要的素材。從經濟法所要解決的基本問題或基本矛盾來看，個體營利性和社會公益性的矛盾，以及與此相對應的公平與效率的矛盾，是很基本的矛盾②。無論是在市場機制發生作用的領域，還是在政府幹預的領域，這些基本矛盾都存在。在這些矛盾不能有效協調和解決時，必然會產生兩個失靈的問題。例如，在市場調節的領域是很強調個體的營利性，崇尚效率價值的，但如果由此忽視社會公益性、漠視公平價值，則必然會加劇壟斷、不正當競爭、侵害消費者權益的問題，必然會導致宏觀經濟失序，微觀經濟失範，經濟生活失真，從而使宏觀調控也很難有效進行。同樣，在政府配置資源的領域，如果政府的工作人員也強調自己作為個體的營利性，並把自己的收益凌駕於社會公益性之上，如果只強調本部門、本單位的經濟效率或經濟效益，而忽視整體上的經濟公平和社會公平，則必然會導致政府失靈。
此外，在研究兩個失靈假設的過程中，還會涉及到重要的公共物品假設等問題，從而使公共物品理論、外部效應理論等都會對經濟法學乃至整個法學的研究產生重要影響。
需要提及的是，兩個失靈的假設也導源於“有限理性假設”。根據有限理性假設，市場主體都是“理性的經濟人”，都在為自己的利潤或效用的最大化而努力。但是，其理性是有限的，因而並不能有效地抑制市場經濟波動，並不能解決市場調節的滯後性、盲目性等問題。同時，政府也同市場主體一樣，是“理性的經濟人”，但由於它並不能獲取全面的信息，並不是全知全能的，因而其理性也是有限的。此外，政府認識的侷限性還體現在，政府也是由人來組成的，這些人也都是普通人，既不更好，也不更壞，因而在智力、道德等各個方面，同樣也不是完美無缺的。在這種情況下，如果再有自身的一些利益驅使，就極可能在配置資源方面產生低效率或無效率的情況，從而產生政府失靈。
事實上，即使假設政府的組成人員都是大公無私的，在道德上都是非常優秀的，但由於信息偏在問題的普遍存在，由於政府很難非常迅速地對瞬息萬變的經濟生活作出相應的調節迴應，因而就非常容易導致政府失靈的問題。正因兩隻手都有自己的缺欠，因而才需要雙手並用，才需要綜合協調。同時，也正是在這樣的框架之下，才有經濟法產生和發展的餘地。
（三）利益主體假設
利益主體假設，即假定在經濟法上，各類主體都有自己的獨立利益，為了各自的利益，都會採取有利於自己的行動，都會努力使自己的利益最大化。從利益的性質來看，經濟法上的主體，可以大略分為國家一方（調製主體），以及與國家相對應的另一方（調製受體）。
上述的國家一方，要考慮國家（或政府）利益的最大化，同時，還要在一定程度上考慮社會公共利益，也要兼顧個人利益的保護。此外，從公共選擇的理論來看，在國家的各類機構中，組成這些機構的成員也有自己的利益。因此，利益實際上是多重的，涉及到複雜的、多層次的法律保障問題。
上述與國家相對應的另一方，從經濟意義上説，主要是市場主體（或稱之為“市民”），從社會意義上説，主要是社會成員或社會實體、組織等。這些主體都有自己的利益，都按照自己的理性去行事。只有肯定利益主體的存在，才可能有法律規制的可能性。
經濟法制度的實施必須儘量對各類主體的利益給予公平的、有效的保護，以實現各類主體利益的平衡。為此，在經濟法上，不僅要像傳統私法那樣更關注私人主體的利益，也不僅要像傳統公法那樣更側重於國家利益的保護，而且更要全面兼顧各類主體的利益，即不僅要在總體上兼顧國家與私人主體（企業、自然人等）的利益，也要兼顧各類主體的具體利益，這些具體利益表現為中央政府與地方政府的利益，大企業與中小企業的利益、經營者與消費者的利益，等等。由此使經濟法在法益保護方面又具有許多自己的特色。
（四）博弈行為假設
與上述的利益主體假設直接相關，既然各類經濟法主體都是利益主體，則必然要為實現自己的利益而採取相應的理性行動。而在行動的過程中，則可能採取合作的態度，也可能採取不合作的行為。不管怎樣，行動者都要既考慮自己的情況，又要考慮相關主體的情況，以求在互動的博弈過程中，努力實現自身利益的最大化。
經濟法主體之間的博弈可能存在於各個領域。它既可能在國家與國家之間，以及國家機關之間展開，也可能在國家與國民之間展開，還可能在市場主體之間展開。對微觀層面的主體行動進行博弈分析是很有價值的。
各類主體之間的行為，既然都屬於博弈行為，則參加博弈的主體就需要關注其他行動者是如何思考的。因此，對於各類主體而言，分析“別人的”預期是非常重要的，它直接關係到在博弈活動中的成敗得失。與此相關的一個重要假設，便是“理性預期假設”。該假設會提醒人們：任何主體都是有其理性的，特別是在經濟領域，當國家要採取某種行動時，必須要分析該行動所影響的主體將會如何思想、如何行動。而這對於確保國家的宏觀調控和市場規制的效果，從而對於確保經濟法的調整實效，都是非常重要的。
（五）交易成本假設
按照上述的利益主體假設和博弈行為假設，既然各類主體都是利益主體，因而必然會關注自己的產權，必然要求產權界定明晰，也必然會關注為取得產權和保護產權所花費的成本；同時，既然各類主體之間都在進行着博弈行為，則參加博弈的各方，便都會關注自己在博弈過程中的利益得失，而衡量在博弈過程中的利益得失的重要指標，便是交易成本的大小，或者是與其相對應的收益的多少。因此，在利益主體所從事的博弈行為過程中，交易成本是一個很重要的問題，由此便在博弈行為假設的基礎上提出了交易成本假設。
隨着近些年來學術界對產權經濟學或制度經濟學研究的深入，特別是法學界對法律經濟學認識的普遍提升，人們對於有關交易成本的基本理論已經耳熟能詳。基於該理論，在經濟法的研究上，不僅要重視微觀主體或稱私人主體的交易成本問題，而且還要重視國家的交易成本問題，特別是國家與國民之間，以及國家機關內部的交易成本問題。同時，應重視本益分析方法在具體經濟法問題上的運用。
以上提出的五種基本假設，在經濟法研究方面有特殊的價值，它們具體體現了“二元結構”假設的要旨及其所包含的“非對稱性”，有助於學界在達成一些基本共識的前提下，把經濟法理論進一步向前推進。當然，以上僅是列舉了一些較為重要的基本假設，此外還可以有其他一些假設，但限於篇幅和需要，在此不再展開。
此外，提出上述假設本身並不是目的，重要的是要認識到假設的方法在經濟法學上的價值，以及如何將其用於經濟法研究。為此，還應研究各類假設在經濟法研究上的價值是什麼，其相互之間是否存在內在聯繫；同時，儘管前面在探討各類假設時也涉及到了經濟法學的相關問題，但仍然有必要對各類基本假設在經濟法研究上的應用問題做一些探討。
四、各類基本假設在經濟法研究上的價值及其應用
經濟法的研究需要有自己的前提，需要有學界所認同的一個大略的“基礎”，而基本假設的提出和確立，恰恰主要是為了解決這個問題。儘管認識需要不斷深化，因而對於“基礎”的認識也處於不斷的變動之中；儘管對於“基礎”本身的追求是否恰當也有不同的看法，但從研究的效率，從研究的整體推進的角度來説，對於基本假設這類較為基礎的問題，還是應當有明晰的認識。
在法學研究中之所以要提出或藉助於上述的基本假設，就是因為這些假設最貼近於一般的個體、最能夠反映一般性的情況，與基本的人性、與市場行為的一般情況，也都最為接近。上述基本假設，大都來自經濟學（以及相關的社會學），而按照一代宗師馬歇爾的理解，經濟學是最貼近人類生活的③。正是在這個意義上，與經濟學密切相關的經濟法學的研究，或者是整個法學的研究，才需要藉助於這些一般性的假設，發揮其在研究理論和實踐問題上的獨特作用，以解決法學研究方法不具有自足性，以及法學（而不是法律）與社會經濟生活的距離，比經濟學和社會學相對更遠的問題。由於法律畢竟只是一種“寫照”，畢竟總是存在着相對於現實的滯後性，並且，這種滯後性在片面強調“法制原則”的情況下還可能更加突出，因此，就需要通過借鑑，形成經濟法學上的基本假設，來拉近法學研究與現實的距離，以確保法學研究更有價值和生命力。
以上的探討表明，從直接的價值來看，上述各類基本假設為經濟法研究提供了一個基本的前提、框架、範圍和基礎，這也是上述假設被稱為“基本假設”的直接原因。它們對於進一步深入研究相關問題，有着重要的作用，特別有助於理論研究的深化。
此外，上述各類基本假設，實際上也為經濟法的研究提供了重要的研究方法，這也是其重要價值的體現。從研究方法上看，對於新興的、具有突出現代性的經濟法來説，尤其應當注意方法的綜合性，這本身也是必要的範式轉換。事實上，法學研究不僅不能只注重單純的“階級分析”，而且也不能僅注重單一的“權利義務分析”。今天的法學研究，尤其應當多注意從其他相關學科的研究成果中吸收營養，其必要性導因於法律調整領域的廣闊性以及學科之間的內在聯繫。由於客觀的世界是普遍聯繫的，法律調整的社會關係，與相關社會科學研究的社會關係存在着內在的聯繫，因此，相關學科之間自然應當打通。特別是經濟學、社會學等學科，與各類主體的“微觀特點”更加接近，也更能反映人類的較為根本性的東西，因而往往可以作為法學的某些方面的研究基礎。而法學本身則更為“上層”一些，它需要通過相關學科的研究來發現和體現自我。
紐拉特曾指出，從科學史上看，假設總是會頻繁地產生和消失，沒有任何對它們進行排列的可能性〔4〕。但是，這並不影響對相關假設之間的內在聯繫進行研究。作為一個走向成熟的學科，其基本假設應當至少在邏輯上是自洽的，並且應當在內在聯繫上存在一致性。為此，有必要對上述各類基本假設之間的內在聯繫做一些探討。這些探討，有助於更好地認識基本假設對於經濟法研究的價值，也有助於更好地認識其應用的問題。根據上述對各類基本假設的分類及其具體內容，可以發現各類假設之間在以下幾個方面的內在聯繫：
首先，具有共通性的不同層面的二元結構假設，本身就存在着內在的聯繫。對相關層面的概括，也僅具有源自不同視角的相對意義。其中，理論-認知層面，更主要考慮了主體的價值；經濟-制度層面，更主要考慮了地域或稱空間的影響；社會-文化層面，更主要考慮了實質上的不同時間的影響。
其次，具有共通性的二元結構假設，與在經濟法上具有特殊意義的其他假設也存在着內在的聯繫。例如，在二元結構假設中，理論-認知層面的公私二元結構假設提供了一個非常基本的框架，它暗含了政府與市場的對峙，體現了不同主體的重要價值，從而為兩個失靈假設、利益主體假設、博弈行為假設等奠定了基礎；經濟-制度層面的二元結構假設，體現了空間發展上的不平衡問題，即提出了兩個失靈假設等各類假設產生的重要現實基礎，也是其他各類假設的現實體現；社會-文化層面的二元結構假設，主要體現了時間發展上的不平衡，它是其他相關假設產生的更深層次的現實基礎，同時，也是各類假設所需要面對的問題。
最後，在經濟法上具有特殊意義的各類假設，在其相互之間，也存在着內在的聯繫。例如，從形式上看，兩個失靈的假設在經濟法理論上是很基本的，但兩個失靈假設作為一種“對結果的描述性假設”，又與雙手並用假設（這是對手段的假設）直接相關。而無論是兩個失靈假設，還是雙手並用假設，在更深層次上，它們都離不開利益主體假設和博弈行為。而在這兩個深層次的分別側重於主體和行為的假設中，又包含了理性預期假設、不確定性假設等，同時，它們還都與交易成本假設直接相關。
可見，上述各類假設是連為一體的，而不是各不相干的，從而它們可以成為經濟法研究的重要基礎性假設，使經濟法研究可以在此基礎上進一步展開。
同時，各類假設與一些具體分析方法的內在聯繫也值得關注。例如，基本的二元結構假設，與系統論上的系統分析，特別是結構功能分析方法，以及整體分析方法等有關；雙手並用假設，也與系統論的思想和方法等有關；博弈行為假設，與博弈分析方法有關；利益主體假設，與利益平衡方法和政策分析方法有關，等等，從而使基本假設在經濟法研究方面有了更多的方法論意義，提高了基本假設在解決經濟法理論問題上的應用價值。現略舉幾例予以説明：
1.從二元結構假設來看，它為經濟法提供了一個從心理到經濟，從政治到社會，從法律到文化的基本分析框架。在這樣的框架中，有助於人們認識經濟法究竟是公法，還是公法與私法交叉的混合法。事實上，二元結構的假設雖然較為宏觀，但它畢竟提供了分析框架的邊緣，從而使研究者能夠以一定的（雖然也可能存在模糊狀態）區域為“基地”進行研究。在公與私之間的模糊地帶，是否有所謂混合法或第三法域的存在空間，是否能夠存在與公法、私法相併列的社會法，人們的認識不盡相同。不過，根據二元結構的假設，結合客觀實際，從總體上説，一如往昔，我至今仍認為經濟法只能屬於公法，而不是屬於第三法域或社會法〔5〕。因此，二元結構假設有助於分析經濟法的性質問題。
2.從雙手並用假設來看，如果一國僅用一隻手，就不可能產生經濟法。一方面，經濟法雖然要保障國家對經濟運行的調控，要保障國家對市場秩序的規制，但它並不是傳統的行政強制；另一方面，雖然經濟法的調整直接作用於市場經濟，並直接關係到市場主體的切身利益，但它畢竟不是單純的市場調節，更不是傳統的自由放任。雙手的協調並用，使雙手都能夠更揚其長而避其短，從而體現經濟法的調控與規制手段的特點，體現經濟法在調整手段上的特殊性。調控與規制所發揮出的調製功能，與傳統的市場調節與行政命令有着根本上的不同。事實上，雙手並用所體現出的合力，是對傳統的調節經濟方式所存在缺失的有力矯正。
可見，透過雙手並用假設，不僅有助於理解經濟法的產生問題，而且也有助於理解經濟法的調整手段、經濟法與其他部門法對市場經濟的綜合調整等問題，從而不僅有助於認識經濟法的獨立性，而且也有助於認識其與相關部門法的內在聯繫。
3.從兩個失靈假設來看，該假設實際上在經濟法研究中已經佔有重要地位。近些年來，經濟法學界一般都把市場失靈的存在作為探討經濟法產生和發展的必要性的重要起點。按照目前較為流行的理論，在市場失靈的情況下，市場機制本身無法解決資源配置的效率問題，因而就需要由國家來介入或稱干預。而國家介入的法律形式，則主要是經濟法。上述的解釋，是目前較為通常的解釋。這種解釋當然有其合理之處，但有些方面還有待於再進一步細化。從雙手並用假設來看，正是由於存在市場失靈，因而對經濟的調節才不能僅用市場調節這一隻手，而是還要用國家調節這隻所謂的“有形之手”。但是，在運用國家之手的過程中，可能會存在政府失靈的問題。而政府失靈的存在，主要導源於政府的失控。從現在影響較大的一些行政法理論來看，一般多是基於政府權力的不斷膨脹，才認為有必要強調對政府的權力作出限制。因此，在行政法理論中，全部的或部分的“控權論”主張，實際上得到了很多人的贊同。但經濟法不同於傳統的行政法，它不是單純地強調要限制政府的權力或國家的權力，而是要通過如何適度分權，以及如何適用合理的程序，按照經濟規律的要求，努力實現既定的經濟目標和社會目標。因此，經濟法必然會存在一些有特色的方面，並因而不同於傳統的行政法。
兩個失靈假設表明，經濟法不僅要通過政府對資源的配置來解決市場失靈的問題，而且也要通過相關的規範，來解決政府失靈的問題。兩個失靈的存在，對於經濟法產生和存續必要性的問題，有很強的解釋力。因此，兩個失靈假設，對於探討經濟法的發生論問題很重要。它更有助於説明經濟法產生和發展的必要性，更有助於認識經濟法不同於傳統部門法的特殊性。
4.從利益主體假設來看，在經濟法研究上重視各類主體的利益，真正關注不同主體客觀存在的利益，有助於認識經濟法調整方面的問題。只有充分地認識到國家利益、企業利益、個人利益；認識到社會公共利益與私人的獨特利益；認識到整體利益和局部利益，近期利益和長遠利益，一致的利益和衝突的利益，才能更好地在各類主體之間去平衡利益，才能讓各類主體更好地去代表和實現某一種利益。從規範的層面看，經濟法主要是規定和解決相關主體的權力或權利的問題，但從更深的層面上看，則是相關主體之間的利益如何協調和平衡的問題。利益既是經濟法得以產生和發展的重要動力，也是經濟法不斷完善的重要源泉。沒有代表特定利益的主體，沒有相應的利益主體假設，就無法説明法律的制定、完善的動力機制等相關方面。因此，利益主體假設，對於經濟法制度和理論的發展非常重要。
上面的一些舉例表明，經濟法學的各類基本假設，對於經濟法的理論研究和制度建設都很有價值。事實上，在理論研究領域，以上述的“二元結構”假設和其他各類假設為基礎，在經濟法理論上已經形成了一系列有自己特色的“二元結構”。例如，在調整對象理論上，存在着宏觀調控關係和微觀規制關係的二元結構；在體系理論上，有宏觀調控法和市場規制法的二元結構；在主體理論中，有調製主體與調製受體的二元結構；在行為理論中，有經濟調製行為與市場對策行為的二元結構；在責任理論中，有本法責任和他法責任的二元結構，等等。此外，在財税法、金融法、競爭法等相關部門法理論上，也都存在着一些以上述相關二元結構為基礎的具體的二元結構。這些都是二元結構假設與其他假設應用的成果，對於增進經濟法理論的體系化或嚴謹度，形成內在和諧統一的“理論”，是很有價值的。
五、各類基本假設的侷限性
前面探討的各類基本假設，儘管有重要的理論價值和應用意義，但也都存在着自身的侷限性，對此也必須要加以分析，以求對基本假設做更恰當的定位。
上述基本假設的侷限性，首先來自假設本身的侷限性。由於這些假設更多地是源自其他學科的假設，許多假設不僅本身尚需要不斷地得到驗證，而且是否適合於法學研究，是否有利於推進法學研究，也需要隨着實踐的發展而不斷得到檢驗。
其次，二元結構假設的侷限還體現在，它雖然已是各學科的學者都比較認同的，但並不是法學本身能夠有效證明的。限於自身的特點，法學要在很大程度上從其他相關學科吸取營養，其中也包括基本假設等。但在上述假設的可靠性和證實性方面，法學很難大有作為。這對假設方法的應用也可能會產生影響。
再次，各類假設都具有一定的相對性。為此，在運用這些假設的過程中，不應把各類假設絕對化。即應採行“相對論”，而不是“絕對論”。具體言之，一方面，上述這些假設作為經濟法的基本假設是否都合適，以及具有多大程度的可行性和必要性、恰當性，還有待於接受理論和實踐的檢驗，還需要接受時間的考驗，還有待於人們認識的日益深化。另一方面，上述各類假設實際上是提供了一系列的分析模型。這些模型的主要功用就是使分析更簡明，更有説服力，等等。而作為“模型”，其本身就是有侷限性的。正是在這個意義上，任何理論都是有侷限性的，任何觀點也都是一種“偏見”。為此，就應當以一種開放的、包容的、建設性的考慮，來看待各類基本假設。而在這些假設的基礎上，所能夠建立的理論框架，也才是可以不斷更新和不斷髮展的。
例如，在對二元結構認識方面，並非要強調“兩極論”，即並非認為二元結構中只存在完全對立的兩極。事實上，在這兩極之間的過渡地帶往往是很重要的，按照中國的哲學思想，最可取的是“叩其兩端而取其中”的中庸之道。而要“取其中”，首先要知道其兩端，要以兩端為起點才能知道何為“其中”。但關鍵是現在的一些研究往往是不知兩端為何物，因而也就很難作到全面地認識相關問題。二元結構的假設，恰恰是要給出兩端、邊界，也就是給出進一步分析的基礎。
二元結構假設的相對性是很明顯的。例如，經濟層面的二元結構假設，曾經包括公共經濟與私人經濟、公共部門與私人部門、公共物品與私人物品等公私二元結構，而這些劃分並不是絕對的。在兩極中間還會存在一些混合的領域。例如，在公共部門與私人部門之間還會存在第三部門，在公共物品與私人物品之間，還可能有混合物品等。因此，二元結構只是提供了一個分析的基本框架或平台，對於具體問題必須作具體分析。為此，哈耶克認為，把整個服務領域界分為公共部門和私營部門的業已為人們接受的二分法，是頗具誤導性的；對於一個健全的社會來説，在商業領域與政府治理之間（也就是在私營部門與公共部門之間-作者注）保有一個第三領域，即獨立部門（IndependentSector，即前述的第三部門）是至關重要的〔6〕。但是，能否因此否定二元結構的基本框架呢？能否因此如同一些論者引申出經濟法就應當以第三部門為依託，以社團為主要主體呢？恐怕至少在現實的條件下還不能。儘管第三部門也是很重要的，儘管社團也有其重要的價值，但誠如伯爾曼所認識到的那樣，自20世紀以降，教會早已不再構成對世俗權威的有效的、合法的抗衡力量了；在經濟和社會秩序內的商人和其他自治團體或行業的習慣，在立法和行政機構的控制下已經失去了效力〔7〕。
因此，儘管需要有第三部門的適度發展，儘管也需要對第三部門的壯大作出一些積極的倡導，但在現實中其地位無疑較為式微，無法和無力全面地替代國家，也無法真正成為社會公益的代表者。
除了二元結構的假設以外，其他的假設也都具有相對性，特別是在經濟法研究上有特殊意義的基本假設。這些假設，儘管在經濟學等領域都已經成為一些重要理論或重要假設，但是這些假設在經濟法的研究上是否完全適用，以及在多大的程度上有助於相關的研究，都還需要經過較長時間的考驗。
正因如此，對經濟法上的基本假設需要有一個全面的認識。尤其要認識到這些基本假設是經濟法理論展開的前提和基礎；這些基本假設不僅確定了經濟法所要解決的主要問題、宗旨、性質等問題，而且也確定了經濟法上的主要研究方法。而這種有針對性地確立起來的研究方法，對於確保經濟法研究的深入，是非常必要的。
「註釋
[1]我國憲法修正案第七條規定：“國家實行社會主義市場經濟”，“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”。這些規定表明，我國已經在憲法上承認了市場經濟體制，因而也就承認了現代市場經濟體制中市場機制在配置資源方面的基礎性作用，以及在現代市場經濟條件下對於宏觀調控的普遍需求和不可或缺。
[2]經濟法調整所要解決的基本矛盾，同傳統部門法調整所要解決的基本矛盾是不同的。例如，民商法所要解決的主要是私人主體之間的私益衝突，而經濟法則要解決私益與公益之間的衝突，由此它們的調整方法、價值取向等會有所不同。
[3]在馬歇爾看來，經濟學是一門研究人類一般性生活事務的學問；它研究個人和社會活動中與獲取和使用物質福利必需品最密切相關的那一部分。參見馬歇爾：《經濟學原理》（上卷），商務印書館1983年版，第1頁。
「參考資料
〔1〕張鴻驪。科學方法要論[M].西安：陝西人民出版社，1998.127-128.
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〔3〕張守文。論經濟法的現代性[J].中國法學，2000.5.
〔5〕張守文。市場經濟與新經濟法[M].北京：北京大學出版社，1993.80，358，371.
一 經濟法產生的背景早期的資本主義是一種完全競爭的社會，社會的每個主體在經濟生活中都是完全自由的。這種社會模式的形成與建立受到了古典政治經濟學代表人物亞當·斯密、重農主義思想和邊沁的功利主義思想的影響。亞當·斯密基於資產階級的人性論和自由主義提出：“人類的一切活動都是為了追求個人利益，它是人們從事經濟活動的唯一動力，是人的天性，凡是人都有這種要求，人類的利己心促成了變換”，他認為，每個人雖然追求的是個人利益，而沒考慮到他人的利益，但是追求個人利益同社會利益不是矛盾的，而且是一級的，“每個人改善自身境況的一般的、經常的、不斷的努力是社會財富、國民財富及私人財富所賴以產生的重大因素”。在斯密看來，政府對自由秩序的干預都幾乎是有害的，抽象為“經濟人”的個體在自私追求個人利益的同時，他們好像為“看不見的手”引導而實現公眾的最佳福利，這是所有可能出現結果中最好的。產生於18世紀中葉的法國的重農主義，把農業中的“自然秩序”推崇到了整個社會領域，崇尚“自然秩序”，反對政府對經濟的干預，主張自由放任。邊沁的功利主義思想認為：“社會是一個個人的總和，社會利益是個人利益的總和。只要每個人真正追求他自己的最大利益，最終也就達到了社會的最大利益”。在這幾種思想的影響下，早期的資本主義舉行完全競爭，國家在社會生活中只充當了“守夜人”的角色，對社會經濟生活完全放任，相信其可以遵循“自然秩序”。這種思想在當時佔據了主導地位，政府也就作為一個“夜警政府”，除賦税外不再承擔任何經濟職能，因為他相信，他所統治的“經濟人”在追求自身利益最大化過程中，可以自動實現整個社會利益的最大化，同時也就達到國家利益的最大化。這幾種思想在早期的資本主義發展中起到了積極的作用，但它們犯了一個共性的錯誤，他們都忽視了社會關係的存在，割裂了人與人之間的關係，把人看作是絕對獨立的個體，而社會是一張“關係之網”，每個人都處在這張網之中，牽一髮而動全身，個人利益最大化過程中，不可避免的會與他人利益、社會利益、國家利益發生衝突。但隨着經濟進一步發展，生產和資本進一步集中，不可避免的導致了嚴重的後果。19世紀末20世紀初席捲整個資本主義世界的經濟危機打破了“自然秩序”的神話。社會經濟過度集中，各種形式的經濟壟斷大量出現，工人大量失業，社會貧富差距懸殊，市場秩序遭到“理性經濟人”的嚴重破壞，整個社會處於近乎癱瘓狀態，這時，充當“守夜人”的政府發現，他們所推崇的“自然秩序”原來只是一種理想，放任主義非但沒有促進社會利益的增加，反而對其造 成了破壞，於是，應運而生的凱恩思主義通過主張國家對經濟的全面干預，不僅拯救了資本主義世界，也促成了實質意義上的經濟法的誕生。同時資本主義集團為了各自的利益，發動了第一次世界大戰，“戰爭經濟法”也應運而生。所以，從這一時期看，經濟法在誕生之初，就承擔了維護社會經濟秩序，維護國家利益，抑制貧富差距的擴大，實現社會公平的職能，而作為國家干預經濟之法的經濟法，它最後所要維護的仍然是一種社會利益和國家利益。 二 經濟法的體系經濟法經過長時期的發展，已經形成了一個多層次。門類齊全的經濟法部門組成的有機聯繫的統一整體。其主要內容包括市場管理和宏觀調控兩大部分。市場管理法究其本質是國家權力對市場交易活動的依法適度干預，而其根源則是市場失靈。它的宗旨在於重現和複製公平的市場交易活動，自由競爭是市場經濟的根本屬性、主要優點和發展動力，要發展市場經濟必須促進和維繫市場自由競爭，而要實現這一點，最根本的在於賦予和保障市場自由競爭權，作為市場管理法核心和基礎的市場競爭法很好的承擔了這一職能，它的建立旨在維護公平的市場競爭，通過禁止不正當的競爭行為和限制競爭行為，為社會各主體創造一個良好的競爭環境，提供給大家公平競爭的機會，在全社會實現競爭民主。宏觀調控法其本質是國家通過經濟政策間接影響市場主體經濟行為的法律手段，和市場管理法不同的是他的干預是間接的，他主要通過一些諸如貨幣政策、財政税收政策等經濟性的政策來影響市場主體的具體經濟行為選擇。市場經濟不是放任自流的無政府主義經濟，宏觀調控可以校正市場經濟的發展方向，協調市場經濟的總體平衡，調節市場經濟的發展態勢，維護市場經濟的宏觀秩序，抑制市場主體的貧富差距，促進社會的可持續發展。從亞當·斯密的自由放任到凱恩思的全面干預，走到了今天的自由基礎上的干預和干預下的自由相結合，政府已經認識到社會利益的最大化不是個人利益絕對最大化所能實現的，社會 利益也不再侷限於經濟上的利益，它隨着社會的發展，已具有了更為豐富的內涵，筆者認為，它應當包括經濟秩序，社會公德，經濟資源與機會的共享，人類文明等各方面。而且，社會利益是處在社會中的個人實現其利益的基礎，沒有社會利益的存在，個人利益是沒有保障的，只有基於社會利益，個人對利益的追求才是自由的。社會利益高於個人利益，但其本質又是個人利益，不過它所強調的是每個社會個人的個人利益，是相對於單個個人利益、集團利益和國家利益而言的，具有極強的涵蓋性、廣泛性和更強的整體性。所以，從經濟法的產生及其體系看，筆者認為，經濟法的價值主要體現在這幾個方面：良好的經濟秩序、經濟民主、社會公正。1、經濟秩序。經濟法的價值目標在於實現一個良好的經濟秩序，只有有一個良好的經濟環境，社會主體才能“最自由”的實現自己的利益，從而實現社會利益的最大化。二、經濟民主。經濟法通過維護經濟秩序，建立良好的經濟環境，賦予社會主體平等的、自由的競爭權，機會均等地參與市場競爭，實現自己的利益。經濟法通過國家干預，保證每個社會主體的最大民主，從而實現了社會的最大民主。三、社會公平。國家通過宏觀調控，利用税收槓桿調節個人收入，均衡社會財富，通過社會保障實現對弱者的利益的保障，通過對自然資源和環境的保護，促進經濟社會的可持續發展，實現代際之間的公正。經濟法作為一種工具，在對利益衝突雙方進行調整和評價時，無不依據其價值進行，而其價值就其本質來看乃是屬於社會利益的範疇，所以，筆者認為：經濟法的價值本質，乃是社會利益至上。
〖關鍵詞〗“利益本位説”“法律的三角定律”經濟法定位經濟法本質
關於經濟法的基本理論，法學界歷來都存在有較大的爭論。正是由於爭論，經濟法的一些基本理論才正越來越清晰、越來越科學地展現在人們的面前。筆者受以往諸多經濟法理論的啟發，形成了一些自己的觀點，非常希望其能為經濟法理論的深入研究有所幫助。本文擬就經濟法的本質及其密切相關的一些問題談一點看法。
一、利益本位説――探討經濟法本質的思路與方法
研究任何一種事物，正確的思路與方法很重要。思路與方法不當，不但會事倍功半，還可能會誤入歧途；而一種科學合理的思路與方法，會使研究事半功倍，並且也較易抓住事物的客觀規律。探討經濟法本質也是一樣的。
我國經濟法研究已有二十年的歷史了，這期間形成了中國經濟法學的諸多理論。對這些理論進行回顧與反思，從中可以得到新啟發，閃現新思路，形成新方法。
（一）各家代表性之基本理論觀點回顧
1979～1993年之間提出的經濟法諸説。
1，縱橫説。此説是一種典型大經濟法説。認為“經濟法是調整國家機關、企業、事業單位和其他社會組織內部及其相互之間，以及它們與公民之間在經濟活動中發生的社關係的法律規範的總稱。”【1】
2，經濟法規説。有肯定經濟法與否定經濟法兩種，否定的“經濟法規説”一般稱“學科經濟法説”。肯定的“經濟法規説”認為經濟法“是國家對國民經濟各種經濟關係和各種經濟活動進行調整、管理、監督、獎勵或限制的諸種經濟法規的總稱”，或者是“調整經濟關係的法規的總稱”。因而，此説亦是一種大經濟法説。【2】
3，密切聯繫説。相近似的還有“管理－協作論。該説認為“經濟法是調整經濟管理關係以及與經濟管理關係密切聯繫的經濟協作關係的法律規範的總稱”。【3】
4，經濟管理關係説。認為經濟法是調整“宏觀管理的縱向關係”，但不包括“計劃指導的縱向關係”。或認為經濟法調整“經濟管理關係”，包括宏觀經濟管理關係和微觀經濟管理關係（或説經濟組織內部管理關係）。或認為經濟法調整的是國家調節經濟相關的“國家經濟管理關係”。【4】
5，綜合經濟法説。認為經濟法是分屬於其他各部門法的調整各種經濟關係的法律規範的綜合概念，是“以經濟民法方法、經濟行政方法、經濟勞動方法調整平等的、行政管理性的、勞動的社會關係的法律規範的總和。”【5】
6，學科經濟法説。認為經濟法是“研究經濟法規運用各個基本法律手段和原則對經濟關係進行綜合調整的規律”的法律學科。【6】
7，經濟行政法説。認為經濟法就是“經濟行政法”。它與其他部分的區別是“經濟行政法所調整的經濟管理關係兼有行政性和經濟性”，“經濟行政法在採用傳統的行政法調整方法及行政命令方法的同時，還廣泛運用其他調整方法，特別是着重發揮經濟調節手段的作用。”【7】
8，企業法説。認為經濟法是“調整企業在經營管理活動中所產生的經濟關係”的法律規範的總稱。【8】
9，國民經濟運行法制度、形式、方法説。認為經濟法是“法在調整國民經濟總體運行過程中所形成的法制度、法形式和法方法的總和”；它是關於國民經濟總體運行的法，包括國民經濟組織法、經濟活動法和經濟秩序法。【9】
1993年至今出現的經濟法諸説。
1，經濟協調關係説。認為“經濟法是調整在國家協調經濟運行過程中發生的經濟關係的法律規範的總稱”。這種經濟協調關係包括企業組織管理關係、市場管理關係、宏觀經濟調控關係和社會經濟保障關係。【10】
2，需要干預經濟關係説。認為“經濟法是調整需要由國家干預的經濟關係的法律規範的總稱”。這種“需要干預經濟關係”包括微觀經濟調控關係（國家對經濟組織的調控關係及經濟組織內部的調控關係）、市場調控關係、宏觀經濟調控關係和社會分配關係。【11】
3，經濟管理與市場運行關係説。認為經濟法是國家為了保證社會市場的協調發展而制定的，有關調整經濟管理關係和市場運行關係的法律規範的統一體系。這種關係具體是：國家經濟管理關係、市場運行關係、組織內部經濟關係和涉外經濟管理關係。【12】
4,行政隸屬性經濟關係説。認為“經濟法是調整政府在調控社會經濟運行管理社會經濟活動中而形成的經濟關係的法律”。是“政府管理經濟的法律。”【13】
5,宏觀調控説。有的主張：“‘加強宏觀經濟管理’，正是經濟法的任務，而‘規範微觀經濟行為’則是民法的任務”；有的主張：“我國經濟法是國家對國民經濟進行宏觀間接調控的部門法”；有的提出經濟法“是調整宏觀調控下的一定的市場經濟關係的法律規範的總稱”；有的認為“經濟法的調整對象是國家作為經濟管理主體與市場主體間的間接宏觀調控性關係”。【14】
6，國家調節關係説。認為“經濟法是調整在國家調節社會經濟過程中發生的各種社會關係，以保障國家調節，促進經濟協調、穩定和發展的法律規範的總稱”，並指出現代國家調節社會經濟有三種方式，即：（1）國家以強制方式反壟斷和限制競爭及反不正當競爭，以排除市場調節機制作用的障礙；（2）國家以參與方式直接投資經營；（3）國家以促導方式對社會經濟實行宏觀調控。相應地經濟法由“三大塊”組成，即：（1）反壟斷法反不正當競爭法；（2）國家投資經營法；（3）國家宏觀調控法。【15】
7，新經濟行政法説。認為經濟法是國家從社會整體利益出發對市場進行干預和調控管理的法律。內容包括兩部分：(1)創造競爭環境維護市場秩序的法律；(2)國家宏觀調控和管理的法律。【16】
8，國家參與關係説。認為經濟法調整的社會經濟關係具有兩個顯著特徵：第一，這種社會經濟關係是有國家參與的，以國家為一方主體的經濟關係；第二，這種社會經濟關係是以國家為一方主體與其他各方主體之間發生的經濟關係。具體包括：(1)國家在調整市場主體行為維護公平競爭的過程中形成的社會經濟關係；(2)國家在實行宏觀調控促進經濟協調發展過程中形成的社會經濟關係；(3)國家作為公共物品供給者，在完成公共收入和支出的過程中形成的社會經濟關係；(4)國家作為國有資產的所有者，在國有資產管理過程中而形成的社會經濟關係；（5）國家作為社會公平的維護者，在實施二次分配和建立社會保障制度過程中形成的社會關係。【17】
9，二次調整説。認為經濟法是屬於“二次調整”的法律，是對已經由傳統的民商法調整而形成的經濟關係的再次調整（重新校正）的法律。【18】
10，模糊説。認為經濟法存在模糊性的特徵，具體表現為（1）調整對象的模糊性；（2）與相應部門法界限的模糊性；（3）主體身份的模糊性；（4）調整方法的模糊性。【19】
11，限定的縱橫統一説。認為“經濟法是調整經濟管理關係、維護公平競爭關係、組織管理性的流轉和協作關係的法。”並指出“縱橫統一説之‘統一’是指經濟法調整的對象是經濟和國家意志這二者之統一”。【20】
以上列舉了二十種中國經濟法學的基本理論觀點，有的學者將它們分成“老諸論”和“新諸論”【21】或是“探索時期經濟轉型特色的經濟法”和“市場經濟的經濟法”【22】。縱觀這些基本理論觀點，在研究思路與方法上多數研究者沿用了傳統的法學思維模式，即以確定經濟法的調整對象為前提，進而以此為基礎構建經濟法的理論體系。各家的基本分歧也就在於此，此主張經濟法調整此經濟關係，彼主張經濟法調整彼經濟關係，此認為彼的調整對象過窄，彼認為此的調整對象過寬。有的學者將這一思維模式稱為“調整對象説”，並對其進行反思，提出質疑。認為“這種研究方法作為一種既定模式，在一定程度上束縛了研究的深入，阻礙了縱深思維。因此有必要跳出既定的簡單框架”。【23】誠然，法律是調整社會關係的行為規範。以法律的調整對象為基本切入口，是一種慣常的方式，也是一種基本的法學研究方法。
（二）“調整對象説”的反思。
筆者以為，多數經濟法研究者在運用“調整對象説”時，由於經濟法的特別，出現了一些偏差。
1，作為法律的調整對象——社會關係正在日益複雜化，社會利益正在日益多元化，社會關係結構正在悄然地發生着深刻的變化。由於這些的變化對法律的影響不是單方面的，而是多方面的；不是某個部門法的，而是波及整個法律體系的。由於社會關係的重組調整所導致的是法律體系的重組調整。而經濟法研究者們多數只去考慮或尋找了社會關係的變化發展所產生的一種新的社會關係作為經濟法的調整對象，而沒有首先去考慮社會關係的變化發展對整個法律體系及其他傳統的基本部門法的深層影響。一方面想保持傳統的法律體系不變，一方面又想在原有的法律體系中加上一門新的部門法，這是行不通的。
2，多數研究者確定經濟法的調整對象時，都試圖找到一種能夠與民商法、行政法等其他基本部門法的調整對象相併列的社會關係。而實際上，假如不對傳統民商法、行政法的調整對象之內涵外延在新的社會關係條件下重新加以表述與理解，這條思路是很難行得通的。因為在傳統法律體系中的邏輯劃分上，首先是以主體之間是否平等為標準，分成平等主體之間與不平等主體之間的關係（橫向關係與縱向關係）。這兩種關係已經把社會關係窮盡了，不可能再在這兩者之外找到相併列的第三者。作為最基本的兩大部門法，民商法調整平等主體之間的人身關係、財產關係、契約關係、商務關係，行政法調整行政主體在行使行政職權過程中與公民、法人、及其它社會組織之間所形成的非平等主體之間的關係。那麼，要找到與民商法之調整對象相併列的社會關係，只能是平等主體之間除人身關係、財產關係、契約關係、商務關係之外的其他方面的關係；要找到與行政法之調整對象相併列之社會關係，只能是平等主體之間的關係或非行政主體的國家機關與公民、法人及其他社會組織之間的社會關係。很顯然，如果不重新對傳統民商法、行政法加以新詮釋，而想在此基礎上加上一門新的部門法——經濟法，又要符合上述邏輯規則，那這個所謂經濟法已經面目全非了。
3、多數研究者在探討經濟法調整對象時，均認為既已成這一部門法的調整對象，便不再可能成為其他部門法的調整對象。相互之間在爭論時也大多基於此進行批駁。這一觀念內隱含有另一個深層之觀念，即調整對象是劃分部門法之唯一標準，經濟法這一部門法也不例外。而實際上，這一多數研究者慣常之觀念是不正確的。由於經濟法的特殊性，經濟法與其他部門法的本質區別恰恰不是在於調整對象。經濟法與民商法、行政法三者之間調整對象上的區別必然存在的，但調整對象上區別不足以從本質上加以區分。
4、多數研究者在應用“調整對象説”時，在概念使用方面具有模糊性。多數經濟法研究者在探討調整對象時，都反覆使用了“經濟關係”這一概念。在馬克思主義政治經濟學中，經濟關係是人們在生產、分配、交換、消費的基本內容的經濟活動中結成的社會關係。馬克思將經濟關係或生產關係的產生論述為：“人們在生產中不僅僅同自然界發生關係，他們如果不以一定方式結合起來共同活動和互相交換其活動，便不能進行生產。為了進行生產，人們便發生一定的聯繫和關係，只有在社會關係的範圍內，才會有他們對自然界的關係。”【24】在現代西方經濟學中，經濟關係是反映經濟運行規律或諸經濟因素間的相關性以及資源配置的客觀要求。以上表明“經濟關係”在不同的範疇中，就有不同的涵義。而經濟法理論研究中，很多研究者依“經濟法”字面顧名思義地輕而易舉地向法學範疇引進一個以前屬於其他範疇的概念而不作必要的解釋，這是不負責任的，也給經濟法理論研究造成了一些不必要的混淆。
綜上所述，“調整對象説”在應用於經濟法理論研究時出現了許多偏差。這主要是經濟法的調整對象不足以使之與民商法、行政法等其他部門法從本質上相區別。因而以“調整對象”為經濟法研究的基本切入口並不合適。筆者以為，由於經濟法的特殊性，在研究思路與方法上，不能完全移用傳統民商法、行政法等其他部門法的思維模式，而有必要更新角度。
（三）“利益本位説”的提出。
筆者以為經濟法理論研究，“利益本位”是一個合適的切入口。為了表述上的方便，以及便於與“調整對象説”的配合與對應，暫稱之為“利益本位説”。
1、“利益本位説”的解釋。“本位”就是指立場、中心。以什麼為本位，就是站在什麼立場，以什麼為中心的意思。“利益”是人們經常使用的詞彙，但“利益”的內涵卻很少有人深究，究竟什麼是“利益”呢？在語義上解釋，利益即好處。在學理上，有“主觀説”、“客觀説”、“主觀客觀統一説”三種觀點。“主觀説”認為利益是一種主觀現象，是人們對於滿足需要的指向性；“客觀説”認為利益是一種客觀存在，就是對人有用的事物；“主觀客觀統一説”認為利益是主、客觀的統一，是被意識到的客觀需要。其實，關於利益，在理論上應明確：
（1）利益的構成是由利益主體、主體（利益）需要、利益客體（或稱利益資源）三要素構成的。利益主體與利益客體都是客觀存在的。主體需要是一種意識存在，但這種意識存在歸根到底是由一定社會物質生產條件所決定的。
（2）利益主體、主體需要、利益客體是對立統一，相輔相成，相互影響的。
（3）利益主體的利益需要的實現，利益資源的分配，還須有各種實現利益資源分配的形式與方法，如擬定方案，採取政治的、經濟的、文化的、道德的、法律的等等措施。
（4）利益主體與利益主體的代表要相區分。
2、“利益本位説”的理論依據。
（1）“利益本位説”與馬克思主義法學相統一。
馬克思主義法學認為法律的本質屬性是法的階級性。法是統治階級意志的體現。馬克思和恩格斯在他們合著的《共產黨宣言》中在批判資產階級的觀念時指出：“你們的觀念本身是資產階級的生產關係和所有制關係的產物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的。”【25】而“利益本位説”之方法，就是基於對“法律”這種“統治階級的意志”進行考察，看“統治階級”這個“莊家（東道主）”如何規制各種利益主體的“利益需要”實現與如何主持“利益資源”的分配。法的階級性在社會主義法中體現為人民性。從第一層次上講，“人民利益性，它是指社會主義法律上人民的利益是唯一的也是至高無上的，除了人民的利益，法律上沒有任何特殊利益內容。”從第二層次講，“利益內容的一元與利益主體的多元是社會主義法區別於其他類型法的重要標誌。”【26】對社會主義法運用“利益本位説”進行分析，就是在以其法律的“利益內容的一元（人民利益）性”為基礎的前提下，對“利益主體的多元”進行內部分析。顯然，這種方法是與馬克思主義法學觀念相統一的。（2）“利益本位説”與法律的基本特徵相統一。
“利益本位説”的一個重要依據便是“法規定人們的權利與義務”【27】這一法的基本特徵。這正如“調整對象説”的一個重要依據是“法是調整社會關係的行為規範”這一法的基本特徵一樣。法規定人們的權利與義務，實際上就是立足於“利益主體”，為了實現主體的“利益需要”，適當地分配“利益資源”。權利表徵利益的維護和增加，義務表徵利益的分讓與減損。“利益也是法律的基本內容，法所反映的予以保護和實現的都是一定的利益需要。”【28】“法律通過規定人們的權利和義務來分配利益，影響人們的動機和行為，進而影響社會關係。”【29】因而，“利益本位説”用以研究包括經濟法在內的法律是很合適的。
（3）“利益本位説”與權利本位法律文化相統一。
法律文化的基本類型有兩種，即：義務本位法律文化與權利本位法律文化。義務本位法律文化同自然經濟的生產方式、專制集權的政治制度，以及神權主義、矇昧主義的意識形態密切聯繫在一起。法律從維護利益看，以國家統治利益為中心，卻無視社會個體利益與社會整體利益；從法律內容看，禁止性規定和義務性規定為中心，對被統治者隨便科以義務卻未必賦予相應的權利，從法律形式上看，諸法合一，民刑不分，以刑代民。權利本位法律文化同以商品經濟為內容的生產方式，以民主和法治為內容的政治制度，以理性主義為內容的思想觀念密切聯繫在一起。法律從維護利益來看，利益主體多元化，兼顧國家利益、個體利益與社會性利益；從法律內容看，以權利的取得、保障和普遍實現為內容；從法律之基本任務看，由使人盡其義務而轉向保護權利，法律中的義務是為了獲得權利而付出的一種“代價”，是有“收益”的必要“投資”。因而，權利本位法律文化之法律，利用“利益本位説”進行分析是可行的。
二、經濟法的定位――探討經濟法本質的前提與基礎
筆者認為要探討經濟法的本質，必須要首先給經濟法在整個法律體系中有個確切的定位；而要給它在法律體系中定位，則又必須首先構建科學的法律體系框架；而要構建科學的法律體系框架，則又必須要首先對法律所調整的社會關係進行解剖，對法律所應維護的利益主體進行抽象。唯有如此，才能夠真正地明確憲法、民商法、行政法、經濟法、刑法等基本部門法的科學內涵和合理外延，使各基本部門法之間有個較清晰的分工。不如此，往往會造成法律體系內部法與法之間的關係混亂，進而造成法律重疊或衝突的“法律重複建設”現象，或本應由法律調整的而調整不到的“法律真空地帶”現象。由於社會關係的無限性與法律規範的有限性，造成法律的“重複建設”或“真空地帶”現象是很難完全避免的，為了更好地解決這對矛盾，唯有儘量科學地給社會關係進行邏輯劃分。
（一）在市場經濟條件下，法律所調整的社會關係之簡剖與法律所應維護的利益主體之抽象。
社會關係，一般而言是指在生產、生活中的人與人之間的關係。那麼，作為法律所調整的社會關係是怎麼樣的呢？是“法所調整的一定的能夠體現為意志關係的具體的社會關係。”【30】是現實中具體存在的，具有明確主體、客體和具體權利義務關係的社會關係，而非抽象的觀念的社會關係。
從歷史上看，社會關係的演變發展與社會經濟方式有着密切的聯繫。在此，我們不妨先按社會經濟發展階段分析一下與之有着直接關聯的社會關係。
在自然經濟時代，社會個體自給自足，獨立遊離。國家統治階級專制集權，實行等級特權，個體利益顯得無足輕重。國家對社會個體的統治管理關係成了自然經濟條件下的主導性社會關係。
到了簡單商品經濟時代，社會個體之間的交易有較大的發展。雖然那時的市場範圍極其有限，市場結構極其簡單，市場發育程度很不充分，市場作用非常弱，但已較普遍地形成了一種一對對相對獨立和封閉的社會個體之間的對等關係。
隨着社會化大生產的產生和商品經濟的進一步發展，到自由市場經濟時代，市場作用突出，市場成為合理配置資源的主要手段。社會個體之間的自由競爭關係普遍化，國家對經濟領域基本上採取了不干預政策，任由市場這隻“看不見的手”來調節社會經濟運行。此時，自由競爭關係為代表的一種社會關係日益成為主導性社會關係。
隨着自由市場經濟的不斷髮展，到了現代市場經濟時代，市場體系、市場機制日趨成熟與完善，同時，市場的自身缺陷及其副作用開始侵害到“市場”作為一個“場”的整體利益或市場外的社會的整體利益，國家這隻“看得見的手”出於社會整體利益（包括市場整體利益）的考慮，不得不對社會經濟運行進行規制與調控。至此，現代市場已不再象自由市場一樣割裂無序，而是以一個整體的面目出現成為一個不可替代的獨立主體。於是，又出現了現代市場關係。
對於社會關係，基於其基本構成，即主體、客體與內容，基本上可以從三個角度去給社會關係進行邏輯分析，即主體角度、客體角度與內容角度。因為法律調整社會關係的直接調整對象是社會關係主體（社會關係參與者）的意志行為，所以，從主體角度去劃分是基礎。正如恩格斯所指出的：“每一個社會的經濟關係首先是作為利益表現出來的”【31】，用“利益本位説”的方法，社會關係主體就是利益主體。而現實中的利益主體是多種多樣的，不妨以上述的四個社會經濟發展階段的基本社會關係為依據，抽象出形成各種社會關係的“利益主體”並以此進一步明確社會關係結構。
國家統治管理關係的雙方主體是國家與社會個體；社會個體對等關係的雙方主體是社會個體（A）與社會個體（B）的關係；自由市場關係的雙方主體是社會個體（A）與社會不特定個體（B／C／D）的關係；現代市場關係是社會個體與社會（市場）整體（A～Z集合）的關係。綜上所述，隨着原有社會關係的不斷髮展與突破，隨之會出現新的利益或特別地凸現出某一種特定利益，出現或凸現出維護這種利益的社會關係主體，即“利益主體”。從上述分析中，已不難歸納出，基本的利益主體有三種：國家利益主體、個體利益主體與社會利益主體。
這三種利益主體就構成了社會關係的最基本主體。以此三種基本主體出發，形成了社會關係三角形結構。
這個三角形之三條邊與三頂點是其基本要素，形成“三邊”關係與“三點”關係。因此，社會關係依此演繹，基本上可作如下分類：
（1）國家利益主體與個體利益主體的關係；
（2）國家利益主體與社會利益主體的關係；
（3）個體利益主體與社會利益主體的關係；
（4）國家利益主體內部關係；
（5）個體利益主體之間的關係；
（6）社會利益主體內部此部分整體利益與彼部分整體利益的關係。
（二）現代市場經濟條件下法律體系的基本框架的新構建及經濟法定位。
對於以上的社會關係之“三角形”結構及其“三邊”、“三點”關係分類，應用於法律體系的構建尚需有個中間環節才能既與傳統的法律體系相銜接，又能在傳統的法律體系基礎上進一步發展。
鑑於法律是某種意志的體現，而三種基本“利益主體”各自均有各自的“利益需要”這種意志的存在，於是便形成三股基本的意志驅動力，即“國家利益驅動力”、“個體利益驅動力”和“社會利益驅動力”。當然，各種利益內部還有各種不同方向的分力。這三種力之間相互依存，相互制衡。但是由於統治階級意志力始終是社會關係中最為強大的一種意志力，所以，所有的上層建築都帶有統治階級的烙印與最終決定力。從這個角度講，法律是社會統治階級意志力與其他各種社會階層的意志力的合力結果。法律背後的這種“利益驅動力”的制衡關係，筆者稱之為“法律的三角定律”，對此應注意以下幾點：
（1）這三種力的具體制衡狀態取決於比這三種“利益驅動力”更高一層次的“統治階級意志力”；
（2）“國家利益驅動力”很大程度上體現“統治階級意志力”，但並不等於“統治階級意志力”；
（3）每一個法律都有各種利益驅動力的作用痕跡；
（4）對於具體的法律，往往有所側重，以某一利益主體為本位，主要維護某一利益主體的利益需要。這樣，不同的利益主體在不同類型的法律中“主客角色”不同。
依此定律，便可按各種“利益驅動力”在其中的大小去區分法律。為了構建科學的法律體系，再循着社會關係之“三角形”的思路，社會關係亦可按“利益主體本位”去劃分成三大類：
（1）以國家利益為本位所形成的社會關係。
（2）以個體利益為本位所形成的社會關係。
（3）以社會利益為本位所形成的社會關係。
據此，運用“利益本位説”的辦法，再結合傳統的法律體系構建的某些思路與方法，在現代市場經濟條件下，相應的法律體系框架應該是如下表：
法律體系
根本法層次憲法
普通法一層國家利益本位法個體利益本位法社會利益本位法
普通法二層刑法（國家代表的利益主體有三種）
1，法律體系表的解釋。
法律代表的是“表面上凌駕於社會之上的力量”。【32】有國家意志性，是由國家強制力作保證的，規定三大利益主體的“利益需要”的實現和“利益資源”的分配之規則。
憲法是規定國家利益主體、社會利益主體和個體利益主體三大利益主體的“利益需要”之實現和“利益資源”之分配的總原則與提綱。它是制定其他普通法律的依據，是國家的根本大法。
國家利益本位法是以國家利益為本位的，主要任務是對階級統治管理秩序的維護與自律。“利益”在此主要表現為“國家權力”。國家利益本位法主要就是規定有關“國家權力”的實現和“國家權力”的分配的規範國家權力的法律規範。以政治法和行政法這兩大部門法為典型。
個體利益本位法是以個體利益為本位的，主要任務是維護個體利益。這類法律往往是由人們共循的習俗、規則上升而來。主要有民法、商法、親屬法等基本部門法。
社會利益本位法是以社會利益為本位的，主要任務是對社會整體利益（市場整體利益）的維護，目前在我國形式上主要是國家干預（調節）。主要有經濟法、社會法等基本部門法。
刑法是嚴重違反實現“利益需要”與分配“利益資源”之規則的刑罰措施。它在形式上基本都由國家出面，但實質上國家代表的不僅僅是“國家利益主體”，還包括“個體利益主體”與“社會利益主體”。它與普通法第一層不同的是違法程度、調整方法與制裁手段，在這些方面均比普通法第一層次更進一個層次。
2，經濟法在這個法律體系中的位置。
由於在現代市場經濟條件下，市場和社會作為一個整體之利益日益顯得不可忽視。這種整體性、全(）局性之利益是由市場內部個體利益與社會內部個體利益所替代不了的一種利益。因而，市場與社會作為一個獨立的主體出現了。而經濟法正是出於對這種整體性、全局性利益之考慮，而對市場主體進行規制和對社會經濟進行調控的。
在這個法律體系構架中，經濟法是屬於普通法第一層次的法，是屬於社會利益本位法中的一個基本部門法。
三、社會利益本位――經濟法本質分析
辯證唯物主義認為：“本質就是事物的根本性質，是組成事物基本要素的內在聯繫。事物的本質是由它本身所固有的特殊矛盾所決定的。一事物的根本性質對於該事物來説，就是它本身的特殊本質；對於它事物來説，就是它們之間的本質區別。”【33】並且，依系統論的觀點，事物的本質是有層次性的，在小系統內，A事物與B事物的根本區別是本質的；在擴大至中系統，A與B變成具有同一本質的事物與另外小系統內之C事物之間的根本區別又是上一層次的本質；對擴大到大系統中，A、B與C變成具有同一本質事物與另外中系統的D事物之間的根本區別又是更上一層次的本質。因而，經濟法的本質也是一樣的，經濟法作為上層建築，與經濟基礎是有本質區別的；經濟法作為法律，與其他上層建築是有本質區別的；經濟法作為法律體系中的部門法，與其他法律部門是有根本區別的。經濟法本質，從一般意義上理解，應該是指經濟法不同於其他法律部門的本質屬性與特點。而不應該以上一層次的“法”的本質或更上一層次的“上層建築”的本質代替經濟法本質，這樣反應不出經濟法的特有本質。
“關於經濟法的本質問題，學者們基本上還是持兩種觀點，即‘國家干預（調節）論’和‘平衡、協調、結合論’。”【34】只是在具體表述上有所不同罷了。“國家干預（調節）論”，代表性觀點是認為“經濟法最本質的屬性是對有關全局性的，社會公共性經濟關係的干預。”【35】或認為“經濟法是國家調節社會經濟的意志的體現，是在國家調節社會經濟過程中人們行為的法律規範。它是國家調節社會經濟之法，是國家調節即‘國家之手’有效運行的法律保障。”【36】“平衡、協調、結合論”則認為，經濟法是平衡協調法，是經濟集中與經濟民主對立統一的法，是社會責任本位法，是以公為主、公私歉顧的法，以及從機制功能上説經濟法是綜合調整法，是系統調整法……這些都是從不同方面揭示經濟法的本質功能的。”【37】以上兩種基本觀點，已經比較接近經濟法的本質了，但還欠周到準確。“國家干預（調節）論，”揭示了經濟法的主要作用方式，即以國家“有形之手”進行干預（或稱調節）。“平衡、結合、協調論”則主要地是揭示了經濟法的主要功能。
筆者認為，經濟法是主要由國家代表社會整體利益（包括市場整體利益），而主要是藉助了國家權力，運用多種手段對市場主體進行規制與社會經濟進行調控的法律。
因為本質是此事物區別於彼事物的根本屬性與特徵。我們不妨從縱向與橫向兩面個角度進行比較分析闡述經濟法本質。
（一）從縱向比較看，經濟法的出現是應社會整體利益的客觀需要而出現的。
這正如民商法是應個體利益的客觀需要而發生發展發達的一樣；這正如現代行政法是在個體利益的衝擊下，應國家利益的客觀的自律的需要而發生發展發達一樣。在封建社會時期，封建集權，君主專制，人格尊嚴不受應有的尊重，個體利益不受應有的重視，國家利益（表現為統治階級的利益）至高無上，這時期的法律也就以國家利益為本位的法律最為發達，刑法（注：與現代刑法不同）最為繁榮。在自由資本主義社會時期，在“天賦人權”、“自由平等”等觀念的影響下，個體利益迅速提升，國家開始稍作退讓，對經濟領域基本上採取不干預的自由放任主義政策，只扮演“守夜人”的角色，私人財產所有權絕對原則、意思自治契約自由原則、自己責任原則等私法自治基本原則被普遍確認。這一時期的法律也就以個體利益為本位的法律最為發達，民法、商法達到最為繁榮的時期。由於個體利益的衝擊，而行政法在以“國家利益”本位為基礎上，向“個體利益”作出某些讓步的表現。到了壟斷資本主義時期，個人主義、自由主義極端發展，首先是無限制的自由竟爭開始演變成壟斷、不正當竟爭。市場機制開始失靈，消費者權益日益顯得需要保護，市場主體日益顯得需要規制，隨後是市場作為一個“場”的整體利益受到侵害，市場外的社會整體利益開始由於一些市場行為而受到侵害。社會整體利益（包括市場整體利益）開始迅速提升，成為不可替代的繼國家利益主體、個體利益主體之後的第三大利益主體。由於社會利益日益顯得重要，此時，以社會利益為本位的法最易發展。歷史最長的傳統的刑法不僅僅要顧及國家利益、個體利益，也要開始對社會利益採取刑法保護了；傳統的民商法除了以個體利益本位外，除了受國家利益、其他個體利益限制外，也要兼顧社會利益了；傳統的行政法也是以國家利益為本位，不但要尊重個體利益，也要兼顧社會整體利益了。正因為如此，有的民法學者提出了民法的“社會本位説”【38】，也有的行政法學者提出了行政法的“社會公共利益本位説”【39】。我們先不對他們的學説作任何評判，至少有一點，那就是“社會利益”作為一個獨立的利益類型出現已經被法學者們注意到了。“社會利益”的日益提升，不僅對傳統各部門法有衝擊，還直接促使經濟法的誕生。經濟法正是以社會利益為本位的法。
有點需要指出，對於我國而言，現代經濟法的產生與西方國家經濟法的產生有所不同。西方國家經濟法的產生是自由市場經濟的充分發展在先，國家“有形之手”干預在後；而我國則恰恰相反。長期以來，在中國的計劃經濟體制下形成的國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統籌一切的國家本位觀念，將社會看作是國家的附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預。【40】“強大的、無孔不入的國家干預成為我國長期以來社會經濟生活的寫照。”【41】在計劃經濟時代，國家“有形之手”的過分干預，結果事與願違，“社會利益”並沒有因此而得到應有的維護，因而，在我國以社會利益為本位的法沒有得到應有的充分的發展。同時也由於自由市場沒有得到充分的培育發展，相應的個體利益本位法也沒有得到充分的發展。在1993年，我國把“國家實行社會主義市場經濟”載入國家的根本大法。於是面臨的任務就顯得很重了。既要防止國家“看得見的手”的不當干預造成“社會利益”的損害，又要防止市場這隻“看不見的手”的缺陷與副作用造成“個體利益”的損害。不過，在經濟法產生的根本原因上還是同西方經濟法一樣的，那就是“社會利益”的客觀要求。
（二）從橫向比較，主要是對經濟法、民商法、行政法三者進行比較。
經濟法作為新興部門法，與有着更長曆史的民商法、行政法之間有着千絲萬縷的關係。它們之間的關係是很複雜的，但要理清它們關係對於經濟法建設迫為眉急。
1，利益本位的區別。
這一區別是它們的本質區別，以下各種區別其實都是本質區別的體現。民商法的利益本位是個體利益。個體包括公民、法人、其他各種組織。在市場經濟中，個體利益受保護，合同自由、人格平等、公平交易、誠實信用等民商法基本原則都是市場經濟的基本前提。民商法主要就是用來規範個體合理合法參與民商活動，充分保護自身的民商權利。行政法的利益本位是國家利益，是國家用來規範行政權的行使之法律。在市場經濟中，行政法在維護國家管理秩序的基礎上，兼顧個體利益和社會利益，一方面授予行政權對市場經濟進行適當合理的干預，一方面又要規範行政權的行使，對行政權進行控制、監督。而經濟法的利益本位是社會利益。對於法律的本位，由於現代市場經濟條件下，社會利益顯得日益重要。社會利益的提升給整個法律體系帶來不小的衝擊。於是，有的民法學者提出了“民法的現代模式”，認為其集中表現為：其一，具體的人格；其二，私的所有權的社會制約；其三，受規制的競爭；其四，社會責任。【42】這確實是很正確的，這表明了“社會利益”的提升對民商法的重大影響。然而還提出了民法的“社會本位”之觀點，認為其集中表現是：其一，契約自由的限制；其二，所有權絕對原則的限制；其三，無過錯責任原則之採用。但是，筆者認為，民法畢竟是民法，私法畢竟是私法，這裏有個主次問題，本位是立場，是中心，現代民法對傳統民法基本原則的限制正是體現了民法的個體利益本位之本質。民法還是以維護個體利益為中心任務的，只不過為了兼顧其他個體利益、國家利益和社會利益而作出某些限制而已。本位依然不變。也有的行政法學者提出了行政法的“公共利益本位論”，認為行政法是以公共利益為本位的法。【43】同樣的道理，本位是立場，是中心，行政的目的可能是為了“社會利益”，但行政的目的與行政法的目的是不能混淆的。行政法雖然要求兼顧個體利益和社會利益，須依法行政，行政行為要自律，行政權要受控制、監督。不過這一切顯然是為了行政權的規範行使，是以國家利益為本位的。
2,調整對象的區別與聯繫。
為了更好地闡述這個問題，需要把三大基本利益主體進一步具體化。
依馬克思基本觀點，先把社會分成“政治社會”和“市民社會”【44】。再者，由於現代市場經濟條件下，“市場”有着特殊的地位，故“市場”也作為一個相對獨立的子系統包含於“市民社會”之中。
其中，國家（政治社會）是一種凌駕於社會之上的力量。國家利益主體進行具體化，就是各種國家機關、法律法規授權組織及國家工作人員。國家機關在我國主要包括立法機關、行政機關、司法機關及軍事機關等。
其中，在“市民社會”中，主體包括“個體利益主體”與“社會利益主體”。“個體利益主體”即公民、法人及其他社會組織；“社會利益主體”即各種同類公民、法人及其他社會組織的集合。另外，“市場”中市場主體包括市場管理主體、市場經營主體和市場消費主體，狹義的市場主體僅指市場經營主體。
（1）經濟法與民商法在調整對象上的區別與聯繫。
民法的調整對象在傳統上的表述是：“平等主體之間的人身關係、財產關係”。商法則是作為民法的特別法的，是調整平等主體之間的契約關係、商務關係。但在市場經濟條件下，有必要進一步作準確的理解。由於市場關係的出現，平等主體之間的關係開始細化，可細分成對等的確定的平等主體之間的關係（即確定的甲與乙之間的關係）與非對等的非確定的平等主體之間的關係（即確定的甲與非確定的乙或丙或丁之間的關係）兩大類。我們不妨先看看人們所謂的民商法所調整實際關係。民法上的關係模型是這樣的：“有甲、乙二人，各有自己的財產A、B。甲、乙相互交涉，就交換各自的財產達成合意。另外有丙，對甲或乙（及其財產）實施了侵害行為。這樣，三當事人間就形成了須有民法予以規範的三種不同的關係。第一，甲與乙之間的約束關係；第二，甲、乙與各自的所有物之間的關係；第三，甲、乙於加害者丙之間的關係。”【45】從以上可以看出，民商法所調整的平等主體之間的關係具有主體特定性、對等性、關係封閉性、個體本位性等特點。實際上，民商法所調整的就是這種對等的確定的平等主體之間的關係。而非全部的平等主體之間的關係。
而非對等的非確定的平等主體之間的關係，是在市場經濟條件下，基於社會化大生產、大市場而形成的一個巨大的相互依存的、相互交叉的“網絡”狀的具有開放性、非對等性、非確定性、社會本位性等特點的關係。
經濟法的調整對象有一部分就是這種非對等的非確定的平等主體之間的關係。例如，經營者與消費者之間的關係，假設經營者（A）生產、銷售假冒偽劣商品，恰巧消費者（B）購買了此商品，造成了損害。這種關係實際上就是非對等的非確定的平等主體之間的關係。因為消費者是不確定的，這次可能是A，下次可能是B，再下次可能就是Y或Z了。只要經營者A生產、銷售假冒偽劣商品，他的侵害對象就是不確定的，實際上，他就是侵害社會整體利益，故而，這種關係是應由經濟法來調整的。
民商法的調整對象與經濟法調整的這一部分平等主體之間的關係區別是明顯的。但是，也並非這兩者之間沒有任何聯繫。非對等的非確定的平等主體之間的關係可以分解成一對對簡單的對等的確定的平等主體之間的關係。這樣，本可以有經濟法調整一次性概括地調整的，可分解成民商法的多次調整。傳統的民商法就是這樣去調整這種非對等的非確定的平等主體之間的關係的。當然，二者的調整效果是不同的。
（2）經濟法與行政法在調整對象上的區別與聯繫。
在現代市場經濟條件下，宏觀經濟調控是政府的經濟職能。在我國，社會主義市場經濟體制要求將“看不見的手”與“看得見的手”有機地協調起來發揮作用，促使國民經濟健康發展。社會主義市場經濟宏觀調控的總目標是：實現社會總需求與總供給的大體平衡，促進經濟結構的優化，保證國民經濟的持續、快速的健康的發展。其基本目標是：物價穩定、經濟增長、充分就業、國際收支平衡等等。很顯然，要實現宏觀調控的目標，必然地需要政府的參與，必然地需要行政權的介入。而行政法是規範行政主體行使行政權的法律；經濟法是主要地是國家代表社會利益對市場主體進行規制與對社會經濟進行調控的法律。這兩者在調整對象上要發生交叉現象已是必然的了。這也是筆者認為調整對象不足以把經濟法與其他部門法從本質上加以區別的一個重要原因。
為了明確具體的交叉情況，我們不妨看看國家的宏觀調控手段。國家宏觀調控手段主要有以下四種：
（1）計劃調控手段。國家計劃調控手段有指令性計劃與指導性計劃兩種。
（2）經濟調控手段。經濟調控手段是指國家根據宏觀經濟規律的要求，通過運用經濟槓桿來調節各方面的經濟利益，並以此影響市場主體的活動，實現管理國民經濟的目的。主要包括信貸、利率、財政、税收、工資、匯率、價格、財政補貼及國有資產投資等。
（3）法律調控手段。這裏的法律手段是有特定含義的是指國家不作為法律關係的一方主體的國家為了保護社會總體利益，通過立法對市場主體行為進行規制的手段。這種法律實際上就是調整非對等的不確定的平等主體之間的關係的那部分經濟法。
（4）行政調控手段。行政調控手段是指國家經濟管理機關憑藉行政權，通過制定經濟行政法規、規章和下達指標、命令等抽象行政行為干預經濟或通過行政處罰、行政許可、行政強制、行政指導等針對具體市場主體而為的具體行政行為管理市場，進而達到調控目的的一種手段。
對於以上四種調控手段，從嚴格意義上説，除了法律調控手段本身就是法律外，其他各種手段都是需要制定法律加以規範的。由於宏觀調控的本身就是為了維護社會總體利益，這種宏觀調控的法律規範也相應地是以社會利益為本位的，因而，通過以上各種手段發生的調控關係都是屬於經濟法的調整範圍。
而行政法是調整行政主體在行使行政權過程中所形成的各種社會關係，一般而言是行政主體與行政相對人的關係。行政法可分為一般行政法與部門行政法。部門行政法包括如經濟行政法、公安行政法、教育行政法等專門行政法。行政權主要有：制定行政規範權、許可批准權、行政檢查監督權、行政制裁權、行政強制執行權及其他處理、決定權等。
從以上比較中，不難看出，經濟法與行政法的調整對象交叉部分主要在於運用行政調控手段對市場主體的管理，對市場經濟的調控而產生的這種“行政調控經濟關係”。
經濟法與行政法的這部分調整對象雖然重疊，但各自基於的利益本位不同，各自規範的指向對象不同。行政法對“行政調控經濟關係”的調整，是基於國家利益本位，對行政權的自律與控權，規範指向的對象是行政主體。這一點可以從行政訴訟中得到證明，那就是被告永遠是行政主體。經濟法對“行政調控經濟關係”的調整，是基於社會利益本位，為了維護社會利益，賦予政府對市場主體與社會經濟進行一定的管理調控的行政權，它規範的指向對象一般是市場主體。
3，與民商法、行政法相比，經濟法中的某些形式、內容很特別。
（1）經濟法的法律規範存在形式有特殊性。
經濟法作為部門法，它的法律規範存在方式不同於傳統的部門法。傳統的部門法可以相對獨立地縱向一條塊一條塊地形成部門法，可經濟法恰恰相反，它的存在形式是橫向一刀切，從縱向角度找，都可以找到某些枝枝節節，但又不可能徹底摸清其全部。因而，以往很多研究者從民法角度看，經濟法似乎可以歸入民法；行政法角度看，經濟法似乎又可以歸入行政法；從民法、行政法角度看，經濟法似乎又是不獨立的不成部門法的一個學科概念。造成經濟法既有自己完全獨立的全部都是經濟法性質的法律規範，又有寄存於民商法、行政法中的法律規範的這種現象的本質原因是經濟法是社會利益本位法。因社會利益往往是由具體的社會個體表現出來的，故而，這種法律也就有可能分散到各個角落裏去了。
（2）經濟法的法律關係內容具有特殊性。
我們知道，民商法有對人權與對世權之説，實際上，在經濟法中存在有對人義務與對世義務的區別。民商法是個體利益本位的，其基點是維護個體利益，為此，立法上多為個體利益主體設立了各種各樣的權利，其中很多權利都是可對自我個體之外的一切人主張權利的。如物權、人格權、知識產權等。而經濟法是社會利益本位法，其基點是維護社會利益，為此，立法上多為市場主體（特別是市場經營主體）設定了各種各樣的義務，其中，很多義務是的對全市場、全社會擔負責任的。如對產品質量的負責、對廣告的負責、競爭要合法正當、要保護環境等。這種義務對世性正是經濟法的社會利益本位的體現。
（3）經濟法的違法損害範圍往往有其特殊性。
經濟法的違法損害有其獨特之處。經濟法違法損害包括兩個部分：“顯露性損害”與“潛在性損害”。這與民商法上的違法損害是不同的。潛在性損害是經濟法的特色，這與民商法的“間接損失”有本質區別。例如：一個虛假廣告，或許沒有造成任何損害，但國家可以代表社會利益對其追究經濟法上的責任。一個偽劣商品造成人身損害，在民法上，除了要求其生產者、銷售者對受害者的損害負責補償性賠償之外，卻拿他沒辦法。但從經濟法角度看，這只是“顯露性損害”部分之賠償，而並沒有對“潛在性損害”進行賠償。因為，消費者是不特定的，作為一種偽劣商品，顯然可以推定其有可能對未購買而需要購買的其他消費者之“潛在性損害”，因此，經濟法上對其責任的追究並不只停留在補償式的賠償責任，還有懲罰性的賠償責任。而這種責任正是經濟法的社會利益本位的體現。
4，經濟法的訴訟程序與民商法、行政法的訴訟程序不同。
經濟法是國家干預（調節）經濟之法嗎？不準確。這隻能説是我國經濟法的現狀，這種現狀正是經濟法不發達的表現。經濟法不發達，自然要藉助於民商法、行政法手段。“社會利益”缺少代言人，故只好藉助“行政權”，由“國家”代表“社會利益主體”對市場主體進行規制與對社會經濟進行調控。經濟法不發達在何處？筆者認為，經濟法研究者與立法者們基本都遺漏了一個重點，那就是與經濟法相配套的訴訟程序法。
作為社會利益本位法的經濟法、社會法，由於利益本位的不同，必然地導致其相應的訴訟程序法不同於民商法、行政法的訴訟程序法，這種訴訟程序法暫稱之為“社會訴訟法”。那麼，“社會訴訟法”至少有以下幾點特殊：
（1）社會訴訟的原告特殊。“社會利益主體”作為一種整體性、全局性利益的主體本身是抽象的，它總是需要通過具體的社會個體來體現，故而，作為社會利益本位法的經濟法，除了“國家”之外，代表社會利益主體的還可以是其他有某種最低限度聯繫的任何社會成員。而這種經濟法理念的貫徹就需要“社會訴訟法”。在社會訴訟法中，原告可以是與案件無直接利害關係的有某種最低限度聯繫的能夠代表社會利益主體的任何社會成員。
（2）社會訴訟的成立條件特殊。其他訴訟往往是以原告業已存在現實的損害為必要條件的，而社會訴訟則未必。由於經濟法的違法損害範圍的特殊性，即它包括“顯露性損害”和“潛在性損害”兩部分，故而提起社會訴訟可以不以存在現實的損害為必要。例如，一個虛假的廣告，即使未造成任何人現實之損害，由於它所侵害的是社會利益主體，任何一個看到虛假廣告的人都可以向法院提起社會訴訟，只要保證有證據證明那廣告確實是虛假的。
（3）社會訴訟的訴訟目的特殊。原告提起社會訴訟不一定是為了自己的利益。社會訴訟的真正目的在於維護不特定個體的抽象的整體性的“社會利益”，制止侵害“社會利益主體”的行為。在社會訴訟中，作為原告的特定個體只是形式，他在實質上是代表“社會利益主體”，故勝訴時未必從敗訴方得到利益，卻可以從國家或社會獲得一定的獎勵，敗訴要自己承擔後果，國家或社會不予補償。
上文從縱向與橫向兩個角度比較分析了經濟法的多方面的特殊性。從這些特殊性中，已可充分地得出一個結論：經濟法本質是社會利益本位。
註釋：
【1】詳見陶和謙主編：《經濟法學》，羣眾出版社1983年第一版，第6～8頁。該書1985年第二版和1986年第三版的表述與其第一版相同。
【2】詳見王家福主編：《中國經濟法諸論》，法律出版社1987年版，第1頁。
【3】詳見陶和謙主編：《經濟法學》（1989年第四版），第11～16頁。相近似的見李昌麒主編：《經濟法教程》，法律出版社1987年版；楊紫煊主編：《經濟法原理》，北京大學出版社1987年版。
【4】詳見謝次昌：《論新形勢下經濟法與行政法的關係》，載《中國法學》1987年第4期；《論經濟法的對象、地位和學科建設》，載《中國法學》1990年第6期。漆多俊：《國民經濟的法律調整》，河南人民出版社1986年版；《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1993年版。
【5】詳見王家福：《綜合經濟法論》，見《經濟法諸論》第1～3頁；《經濟法要義》，中國財政經濟出版社1988年版。
【6】詳見佟柔：《學科經濟法論》，見《中國經濟法諸論》第221～277頁。
【7】詳見樑慧星、王利明、崔勤之：《經濟行政法論》，見《中國經濟法諸論》第129～194頁。
【8】詳見潘念之：《中國經濟法理論探索》，上海社會科學出版社1987年版，第86頁。
【9】詳見劉瑞復：《新經濟法論》，中國政法大學出版社1991年版，第164頁。
【10】詳見楊紫煊、徐傑主編：《經濟法學》，北京大學出版社1994年第1版，1996年第2版。
【11】詳見李昌麒：《論社會主義市場經濟與法律觀念的更新》，載《現代法學》1994年第1期；李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社1994年版；《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版。
【12】詳見劉文華主編：《新編經濟法學》，高等教育出版社1993年第1版，1995年第2版和潘靜成、劉文華主編：《中國經濟法教程》，中國人民大學出版社1995年第2版。
【13】詳見李中聖：《經濟法：政府管理經濟的法律》，載《吉林大學社會科學報》，1994年第1期。
【14】詳見謝懷軾：《論建立適應社會主義市場經濟的民法經濟法體系》，載《法學研究》1993年第1期。陶和謙主編：《經濟法學》，羣眾出版社1995年版。朱慈藴、張涵：《經濟法學研究述評》，載《法學研究》1997年第1期。
【15】詳見漆多俊：《經濟法基礎理論》（修訂版），武漢大學出版社1996年版；漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版。
【16】詳見王家福：《社會主義市場經濟法律制度建設問題》，見《中共中央舉辦法律知識講座紀實》，法律出版社1995年版，第98～99頁。
【17】詳見朱崇實：《對經濟法調整對象的再思考》，載《現代法學》1998年第2期，第27～32頁。
【18】詳見王志勇：《關於經濟法概念和調整對象的再思考》，載《廈門大學學報·哲社版》，1997年第2期。
【19】詳見陳雲良：《經濟法的模糊性研究》，載《法學家》1998年第4期。
【20】詳見史際春、鄧峯：《經濟法總論》，法律出版社1998年版，第30頁。
【21】見漆多俊：《經濟法基礎理論》（修訂版），第155頁。
【22】見王豔林、趙雄：《中國經濟法學：面向二十一世紀的回顧與展望》，載《法學評論》1999年第1期，第4頁。
【23】詳見呂忠梅、劉大洪：《經濟法的法學與法經濟學分析》，中國監察出版社1998年版，第51～52頁。
【24】《馬克思恩格斯全集》（第6卷），第486頁。
【25】《馬克思恩格斯選集》（第1卷），第268頁。
【26】徐顯明主編：《法理學教程》，中國政法大學出版社，第24～25頁。
【27】沈宗靈主編：《法學基礎理論》，北京大學出版社，第41頁。
【28】郭宇昭主編：《社會主義發的基本理論》，中國人民大學出版社，第74頁。
【29】徐顯明主編：《法理學教程》，第18頁。
【30】鄒瑜、顧明主編：《法學大辭典》，中國政法大學出版社1991年版，第1067頁。
【31】《馬克思恩格斯選集》（第2卷），第537頁。
【32】《馬克思恩格斯選集》（第4卷），第166頁。
【33】李秀林等主編：《辯證唯物主義和歷史唯物主義原理》，中國人民大學出版社1990年版，第207頁。
【34】劉文華等：《1997年經濟法學研究的回顧與展望》，載《法學家》1998年第1期，第67頁。
【35】李昌麒：《正確把握經濟法的本質屬性》，轉引自劉文華等：《1997年經濟法學研究的回顧與展望》。
【36】漆多俊：《經濟法基礎理論》（修訂版），第18頁。
【37】劉文華：《掌握規律、揭示本質――談經濟法的幾個基本理論問題》，轉引自劉文華等：《1997年經濟法學研究的回顧與展望》。
【38】詳見樑慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第36～37頁。
【39】詳見葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第53～62頁。
【40】呂忠梅、劉大洪：《經濟法的法學與法經濟學分析》，第46頁。
【41】江平：《羅馬法精神在中國的復興》，載於《羅馬法·中國法與民商法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第4頁。
【42】樑慧星：《民法總論》，第5頁，第36～37頁。
【43】葉必豐：《行政法學》，第53～62頁。
法經濟學是通過運用經濟學中的概念和方法去研究法律現象和問題的學科，著名的法經濟學家波斯納有一個形象的説法，即“法律的經濟學分析”,西方理論界習慣稱之為“法學與經濟學”。這恰當的説明了其內容是一種法學與經濟學融合形成的法律體系和法學流派。經濟法是指在社會化大生產的條件下，政府為了彌補市場運行的缺陷，充分履行經濟管理職能，從而實現社會整體效益的長效發展，由此產生的與市場主體之間的經濟關係的法律規範總稱。在市場經濟條件下，完全依靠市場已無法解決日益複雜的經濟關係和經濟問題，為了達到市場資源的有效配置，迫切需要將法律手段納入到對國家干預經濟的規制當中。
二、二者的相互關係
(一)二者的相同點
法經濟學與經濟法學都是對市場經濟條件下的法律現象進行研究的理論，都研究法律制度與經濟運行相互之間的關係，都涉及到法學與經濟學理論。二者都有同樣的理論基礎。二者都巧妙的將公平正義與效益理論相結合。法經濟學的理論基礎是效益，這正是經濟學的基本原則和基本理念。其對法律的研究以效益為核心，強調使公正觀念等價於效益觀念。法經濟學家科斯和波斯納都對“經濟效益”在法經濟學中的具體定義有所論述。科斯在《社會成本問題》一書中闡述了經濟效益的本質，他通過普通法中規定的妨害問題指出：1、當交易成本為零時，社會資源不會受到有無賠償責任的影響；2、當存在交易成本時，經濟制度運行會受到是否規定了合法權利的影響。總體而言，科斯認為要將社會的整體效果考慮到賦予法律相應權利時，要以最少的投入換取最多的回報。波斯納在《法律的經濟分析》中指出了效益的含義，效益作為根本標準用來衡量一切法律乃至所有公共政策是否適當，更意味着“資源配置達到價值最大化的具體實現”。效益理念在法經濟學的許多理論觀點之中都有所體現並貫穿其中。從古至今，人們對法律價值的基本判斷就是法律應符合公平正義，而法經濟學開闢了新領域，把效益加入到法律價值體系，認為法律除了將正義作為目標以為還應當注重效益，效益與正義一樣都可以作為分析和評價法律問題的原則。其主張無論是在立法過程還是司法過程中，都不可忽略法律制定、法律執行和法律實施中藴涵的經濟效益。研究法經濟學的學者認為，應將效益作為法律制度的宗旨和價值取向，並最終使法律朝着促進社會經濟效益最大化的方向發展。因此，所有法律制度的制定廢止和法律活動的進行，都應注重資源的有效配置和使用，儘量將社會財富增加到最大限額。
經濟法學的理論基礎是法學的價值觀念，即公平和正義，其研究的目標是在經濟法上實現公平正義，並以此為核心建立理論體系，但這一觀念似乎與效益思想相矛盾。但是法經濟學家波斯納有其獨到的見解，他認為公平應具有兩方面含義。一方面，公平代表着社會分配絕對公平，即個人收入實現均等化；另一方面則是公平具有的普遍含義，即效益。因為在現實社會中資源是有限的，對資源的浪費應該被認為是不道德的應該受到譴責，對其他人來説也是不公正的。正如波斯納的理論認為，將能否有助於實現社會財富增加的目標作為判斷好壞的重要標準，作為衡量社會善惡的最高標準應該是是否追求效益。總之，對於波斯納而言，效益作為判斷行為和制度好壞與否的標準，其目的是追求資源有效配置和社會財富最大化，即是最高的公正。顯然，波斯納將效益作為法律的最高價值，替代了傳統公平正義的法律概念。經濟學的核心理念包括效益原則，也就提供了明確的經濟價值，即要在經濟性的基礎上追求公平正義，追求公正必須考慮其本身價格，放棄不具有經濟性的公正。因此，應當將效益作為選擇和評價法律制度的首要標準，如何確定法律責任和分配權利義務，都應當成為實現效益的重要考慮因素。從而使資源從生產效益低的領域向生產效益高的領域轉移，賦予經濟發展足夠的空間，使其在更高層面和長遠意義上實現公平和正義，彌補市場經濟的不足。在這個意義上説，效益與公平是可以協調的。
(二)二者的不同點
1、學科性質和調整對象不同。法經濟學是通過運用經濟學中福利經濟學和微觀經濟學等經濟學原理來分析法律的形成、體系和運作以及所產生的經濟影響的法律學科，著名法經濟學家波斯納的理論研究認為，法經濟學是“把經濟學的原理和分析方法系統運用到法律體系分析”的學科。由此，筆者認為法經濟學是“通過運用經濟學理論論述法律問題及法律現象”的理論法學學科。法經濟學涉及內容非常廣泛，既包括民商法學、經濟法學，又包括憲法學、刑法學、行政法學等幾乎所以法律部門。經濟法學是研究探討經濟法理論問題以及經濟法規律的部門法學，其主要是以經濟法為研究對象。它着重於運用法律原理和方法分析經濟問題，研究對象是特定經濟社會關係中的法律調整和規制問題。經濟法的調整對象只有國家干預經濟時產生的經濟關係，不調整其他經濟關係或非經濟關係。經濟法的目的是使國家干預經濟在適度規範的範圍內進行，因而通過對國家干預經濟的行為的進行規制。因此，通常認為它區別於行政法，行政法主要調整的是國家行政管理關係，雖然經濟領域或者具有經濟性內容在行政管理中有所涉及，但其本身是一種國家經濟管理關係，它與經濟法中的國家干預經濟運行有本質差異。在社會化大生產條件下，由於出現了國家干預經濟所產生的國家經濟調節關係，並且在原有法律體系中沒有部門法與之相適應，因此只能通過經濟法進行調整。
2、研究方法不同。法經濟學是通過運用經濟學的相關理論，主要是微觀經濟學分析方法來解釋法律概念、法律體系和法律運行等具體法律問題，對規範性法律文件和判例進行經濟分析，因其研究方法獨特，從而形成獨立的法學流派。經濟法學是通過規範性以及非規範性法律文件，法律判例和法學學説為研究來源，運用法學理論方法研究特定經濟社會關係的法律調整問題，其研究方法並沒有特殊之處。雖然二者都是法學與經濟學的交叉邊緣學科，但是其運用的理論基礎與原理不同，研究對象不同，研究側重點也有所不同，因此用到的研究方法也不同。由於法經濟學的特殊性，使其形成了不同於一般法學獨特的研究方法，成為獨立的法學分支。而經濟法學屬於一般部門法，與其他法律部門的研究方法並無太大區別。
3、研究目的不同。法經濟學是法學和經濟學在融合過程中逐步形成的具有邊緣性、交叉性的理論體系和法學流派，它的存在和發展是為了完善和變革經濟法體制甚至整個法律制度。法經濟學服務於對法律的經濟分析，運用經濟原理和分析方法思考法律相關問題。經濟法學是以具有經濟法性質和基本特徵的法律規範為研究對象而形成的部門法體系，其主要以解釋經濟法現象並發現運行規律為研究目的，是對經濟法與其他相關部門法的關係進行調整。經濟法學着眼於運用法律制度規範經濟運行的各個環節，在國家進行宏觀調控的情況下有效規制國家的行為，保護經濟活動參與主體的利益。
三、結語
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