摘要：正當防衞是一項重要的刑法制度，它對於保護公民、國家權利以及公共利益免受侵害有重要意義。我國刑法第20條第1款的規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衞，不負刑事責任。”正當防衞對於我國刑法來講是一項特別的制度，但同時也是一項非常重要的制度，它對於正確判斷行為的性質、保護人民財產和人身安全具有重要意義。
關鍵詞:正當防衞;不法侵害;構成要件
第一章正當防衞概説
第一節正當防衞的概念
正當防衞(又稱自我防衞)的本質是在於制止不法侵害，保護法律所要保障的利益，正當防衞的客觀特徵是法益正在受到不法侵害的時候，採取的對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害。正當防衞的主觀特徵是在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護法益不受侵害。我國刑法第二十條第一款規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財 產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而採取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬於正當防衞不負刑事責任。
正當防衞是維持國家、社會正常秩序與人民羣眾合法權利的利器,為保障人民重大生命財產安全發揮了不可替代的重要作用。
第二節 正當防衞在新中國的歷史沿革
我國早在1979年刑法中就規定了正當防衞制度,在當時的司法實踐中發揮了極大的積極作用,但是受當時立法技術侷限性的影響,79年刑法對正當防衞的相關規定有着諸多的立法缺陷,特別是對正當防衞認定標準不明的問題,使現實司法實踐中正當防衞制度的適用困難重重。1997年,我國刑法進行全面修改,為了加大正當防衞的可適用性,立法者加大力度,在很大程度上彌補了79年刑法的不足。
第二章 正當防衞的特徵
第一節 目的的正當性和行為的防衞性的統一
目的正當性是指正當防衞的目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。行為的正當防衞性是指正當防衞是在合法權益受到不法侵害時，同不法侵害作鬥爭的行為。正當防衞即使法律賦予公民的一種權利也是公民在道義上應盡的一種義務。
第二節 正義合法性
正當防衞是在合法權益受到不法侵害的時候，同不法侵害作鬥爭的行為。他既是法律賦予公民的一種權利，又是公民在道義上應盡的義務，是一種正義行為，應受到法律的保護。
第三節 目的合法性
正當防衞的目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，防衞人主觀上既沒有危害社會的目的，也沒有危害社會的犯罪意圖，因而正當防衞即使對不法侵害人造成損害，也不負刑事責任。相反，應得到社會的大力提倡。
第三章 正當防衞的構成要件
雖然從古到今，經歷長期的完善，正當防衞理論已經非常系統，但許多時候我們對於正當防衞的認定也並非是件輕而易舉的事情。2008年轟動一時的哈爾濱六警察打死人的案件也從側面反映了認定正當防衞的複雜性。那麼在林松嶺首先對警察進行毆打的情況下，警察反擊是否屬於正當防衞?即使不能認定為正當防衞，是否可以認定為防衞過當?或者至少，警察最初的反擊行為能否認定為正當防衞?把這個問題展開，就涉及到對大量的毆鬥行為性質的認定。眾所周知，毆鬥行為不是正當防衞，但是，在司法實踐中區分毆鬥與正當防衞並不是那樣輕鬆。可以説很多正當防衞在事態發展到一定程度時都與相互毆鬥存在很大的相似性。一般來説正當防衞的發生會經歷這幾個階段:首先，侵害者實施侵害行為;其次，受害者逃避或者保持克制;再次受害者奮起反抗;最後，雙方呈現一種持續的對抗，如果侵害者不主動停止侵害的話。而相互毆鬥也許也呈現這種發展過程，尤其是事態發展到最後，相互毆鬥與正當防衞都呈現出相互之間的對抗。所以儘管研究正當防衞的文章已經浩瀚，但研究正當防衞成立條件並非沒有意義，在法學理論和法律實踐都在發展、變化的情況下，對正當防衞的研究也應該有所跟進。
第一節防衞起因
一、不法侵害的“不法性”
正當防衞的起因，即必須具有不法侵害行為發生。
存在不法侵害是構成正當防衞的前提條件，那麼究竟應該怎樣理解“不法侵害”?是僅僅指犯罪還是包括一般違法行為在內?
(一)不法侵害的範圍包括犯罪和一般違法行為。 一種觀點認為，不法侵害僅指犯罪行為，不包括一般的違法行為。另一種觀點認為，不法侵害不僅包括犯罪行為同時包括一般違法行為。筆者認為第二種觀點是正確的，不法侵害應該包括一般違法侵害行為，其理由如下:
1.從語義上分析，“不法侵害”和“犯罪侵害”差別明顯。“不法”的含義是不合法，“不法”相當於違法，所以我們常説的“不法之徒”“不法分子”都包括了兩種情形: -般違法分子和犯罪分子。“犯罪”按照許多學者的觀點來看，它是指嚴重的違法行為，而且必須是刑法規定的嚴重違法行為。“不法侵害”與“犯罪侵害”顯然不能劃等號，因為按照使用習慣，“不法侵害”和“犯罪侵害”從來都是指兩種不同的行為。
2.多數犯罪行為都是從一般違法行為演化來的，正當防衞應該從制止違法行為開始。犯罪行為從一般違法行為演化來，有兩層含義。第一層含義是，有些行為一開始是違法行為，但到後來可能發展成犯罪行為。另一層含義是，犯罪行為大多數都是違法行為的深入和加重。
二、不法侵害具有現實性和緊迫性
（一）不法侵害首先必須是客觀上現實存在。不法侵害首先必須是客觀上現實存在的，不是主觀臆想的、推測的。客觀上並無不法侵害，而行為人誤以為存在不法侵害，因而進行所謂防衞的，屬於假想防衞，不成立正當防衞。此外，即使某人通過言語流露出想要犯罪的想法，但只要該人沒有進行任何實際的犯罪行為，就不能對其進行所謂的正當防衞，所以説對於犯意流露行為不得進行所謂的正當防衞，因為其不具有不法侵害的現實性和緊迫性。
(二)不法侵害的緊迫性。正當防衞中，不法侵害還必須具有緊迫性，緊迫性是正當防衞起因量的特徵，所以我們説並不是對一切不法侵害都可以實行正當防衞，只有那些具有侵害緊迫性的不法侵害才能成為正當防衞的起因。許多學者認為緊迫性是指不法侵害已經實行或者不法侵害的實行迫在眉睫。這兩種情況當然屬於緊迫性，因為不法侵害已經實行，被害人正在遭受侵害，急迫需要解除遭受侵害的狀態。而迫在眉睫也是一種非常緊迫的表述。但是正當防衞中的緊迫性卻不應該僅侷限於這兩種情況。即使不法侵害不是迫在眉睫，而只是緊迫程度更低的情況，此種情況下也可以實施正當防衞。
三、不法侵害的侵害性
作為防衞對象的侵害，一般是對法益的侵害和威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衞。如果被侵害利益本身不受法律保護，則受侵害人也沒有正當防衞權，例如雙方進行毒品交易，一方在收貨以後不付“貨款”而強行拿走，另一方不可能享有刑法所規定的正當防衞權。這裏需要注意的是，雖然違法所得利益不受保護，但是如果不法侵害者在對違法所得進行爭奪的過程中導致他人人身、生命權利受到損害的，可以對其實施正當防衞。
第二節 防衞時間
正當防衞的時間條件，必須是正在進行的侵害行為。
所謂防衞時間，是指可以實施正當防衞的時間。通常認為，不法侵害正處於已經開始並且尚未結束的進行階段，是允許實施正當防衞的時間。我國刑法典第20條第1款以“正在進行的不法侵害”的規範表述對正當防衞的時間作出了嚴格限制,與規定正當防衞的立法目的有關。規定正當防衞是為了防止不法侵害，防止合法利益受到損害。當侵害行為尚未開始，尚未危及合法利益時，沒有必要實施正當防衞:當侵害行為已經結束，危害結果已經發生時，正當防衞毫無意義。正當防衞是為制止不法侵害而採取的還擊行為，必須面臨着正在進行的不法侵害才能進行。
第三節 正當防衞的主觀條件
正當防衞的主觀條件，即防衞人主觀上必須具有防衞意圖。
防衞人意識到不法侵害正在進行中，且為保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權益。這裏同樣包含二層意思，
即對不法侵害的認識，同時包括對於制止不法侵害的防衞意志；它是認識因素和意志因素的統一。
注意以下兩種不存在防衞意圖的情形：
（1）、防衞挑撥：故意挑逗對方進行不法侵害而藉機加害於不法侵害人的行為。該情形原則上不成立正當防衞。
（2）、相互鬥毆。原則上不成立正當防衞。但一方停止鬥毆，求饒或者逃跑，或者一方手段突然升級有導致重大身體傷害或者死亡的，可能成立正當防衞。
第四節 防衞對象
防衞對象是認定正當防衞的重要條件，對防衞對象的不同認識可能導致正當防衞成立範圍的不同。我國刑法規定防衞對象必須是正在實施侵害行為的人。
一、對無責任能力的人，能否實行正當防衞
正當防衞是針對不法行為者的反擊行為，由於無責任能力人行為的特殊性，需要討論對其能否實行正當防衞。因為首先，正當防衞針對的是不法行為，那麼無責任能力人的行為是否屬於“不法行為”?其次，無責任能力人本身屬於弱勢者，對其防衞是否合適?
對無責任能力的人能否實行正當防衞刑法理論界有如下不同觀點。如從行為人是否知道對方為未成年人角度分析; 或者從未成年人的行為性質分析。“這些觀點論述角度雖然不同，但結論比較相似，即都未否定對無責任能力人可以進行正當防衞，只是各自承認的防衞範圍有所不同。
筆者認為，雖然將對無責任能力人可否實行正當防衞放在防衞對象下面討論，實際上這個問題的實質是可否將無責任能力人的侵害行為認定為正當防衞所針對的“不法侵害”的問題。這又涉及到刑法中違法性的認識問題，即違法性究竟是客觀上的違法還是主客觀相統一的違法。如果認定違法性是主客觀相統一的，則無責任能力人的侵害行為不符合正當防衞“不法侵害”的前提條件，從而對其不得進行正當防衞。而這種結論顯然與前述幾種觀點不一致，也難以為民眾所接受。所以筆者認為，應當將刑法中的違法性界定為客觀違法，從而無責任能力人的侵害行為也屬於正當防衞前提條件中的“不法侵害”，當不法侵害具有緊迫性且別無他法可以避免的情形下，可以對其防衞。但是基於人道主義考慮，在明知不法侵害人為無責任能力人時，能採取其他方式避免不法侵害的，不應當進行正當防衞，正當防衞只能作為別無他法的最後選擇。
二、對於動物的侵襲，能否實行正當防衞
動物的侵襲會導致人身、財產遭受損失，那麼對動物的反擊行為性質應如何認定?尤其是在人為縱使下的動物侵襲是否成立正當防衞? 刑法理論界曾有過不同觀點:
第一種觀點認為:當犯罪分子有意縱使動物進行侵害時，對動物可以進行正當防衞。
第二:種觀點認為:雖然是犯罪分子利用動物進行侵害，但動物不是防衞的對象，它只不過是人實施不法侵害的工具。
第三種觀點認為:對於來自動物的侵害不能一概認為是否為正當防衞，應該具體情況具體分析
筆者認為:對於沒有人縱使的動物侵襲，由於其不具有非法性，因而不存在防衞問題，對動物的反擊如果造成有關人員損失屬於緊急避險行為。對於人為縱使動物侵襲，對動物進行打擊則構成正當防衞，但動物本身不是防衞對象，真正的防衞對象仍然是幕後行為人。
1.對他人縱使的動物侵襲進行反擊，構成正當防衞。首先在這種情況不屬於緊急避險。因為緊急避險造成的損害指向第三人，而對動物的打擊，如果造成動物死亡受損者仍然是縱使的人。其次這種情況也區別於普通的自救行為。在面臨危險的時候我們可能採取各種救濟手段，根據手段的不同可能構成正當防衞或者緊急避險，或者構成普通的自救行為。例如遭遇野生動物的侵襲，受害者無論採取何種救濟手段，只要不涉及他人就只是普通的自救行為，該行為不被刑法評價。但是如果動物是在他人縱使下侵襲的，則被納入到法律評價領域。
在面臨不法侵害的時候，受害者對不法侵害者的防衞方式是多種的，既可以直接對侵害者的人身進行強制、打擊，也可以對其作案工具進行毀損，以此來達到防衞的目的。在動物被縱使的情況下，動物只是縱使者實行不法行為的工具，因此針對該工具的行為也屬於正當防衞行為。
2.動物不是防衞對象，縱使者是防衞對象。雖然受害者針對動物的反擊行為屬於正當防衞，但是防衞對象仍然是縱使者。我國刑法明確規定，正當防衞的對象是“不法侵害者”，由漢語用語習慣可以得出結論“侵害者”在此處顯然指的是人，而不包括侵害者使用的工具。否則侵害人使用的刀、棍等物件也成為防衞對象，顯然是荒唐的。
第五節防衞限度
一、對正當防衞必要限度的理解
首先需要指出的是，我國刑法對防衞限度的表述是沒有“明顯超過必要限度”。“明顯超過必要限度”與“超過必要限度”當然是有區別的，顯然前者對防衞限度的尺度放得更寬。有學者認為強調“明顯超過”實屬多餘，因為超過必要限度就是超過必要限度，沒有超過就是沒有超過，“明顯超過”是一種邏輯的混亂。當然立法者如此強調“明顯超過必要限度”，無非是想降低正當防衞的門檻。這種修改，確實扭轉了人們對正當防衞的觀念、降低了司法機關認定正當防衞的標準。
雖然刑法規定正當防衞不能明顯超過必要限度，但是對於什麼是“必要限度”在理論上有不同認識。刑法理論界對此有如下不同觀點:
基本相適應説認為，防衞的必要限度,是指防衞行為必須與不法侵害行為相適應。該觀點以不法侵害的強度、方式作為衡量防衞限度的標準，是否防衞過當受侵害行為的強度、方式制約，這種認定方法對於受害者來説是不利的，因為受害者的防衞方式程度由侵害行為決定，顯得十分被動。另外這種方式對於認定製止財產犯罪的正當防衞限度比較困難。例如侵害行為是盜竊行為，按照基本相適應説，針對財產的侵害行為採取的防衞措施也基本應該以針對財產為主，但是在現實中卻是不可能的，即使對於盜竊的這樣的財產犯罪，多數情況下受害者採取的防衞措施仍然是針對侵害者的人身。
必需説認為，防衞行為是否超過必要限度,須從防衞的實際需要出發,進行全面衡量,應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衞的必要限度。必需説的優點在於它拋開了侵害行為的制約，無論侵害行為本身是何種形態，只要防衞行為是必須的，就沒有超過必要限度。必需説使針對同一種侵害行為的防衞的方式呈現多種樣式，即便是對於盜竊行為，防衞行為可能是針對盜竊者人身的也可能不是針對其人身的，只要防衞行為是制止不法侵害的必要即可。我國刑法並沒有像日本刑法那樣規定正當防衞必須是“不得已”採取的行為。這樣一來，正當防衞的門檻就已經放得較低，所以在防衞限度上，不宜再過太低。而且，必需説也照顧到了受害者的利益訴求。與基本相適應説相比，必需説以制止犯罪之必需為標準，更符合打擊犯罪、保護人民羣眾利益的目的，對於受害者來説更為有利，也，因此筆者贊成該説。
相當説或折中説認為，所謂防衞的必要限度,是指防衞行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的,且防衞行為的性質、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應。必需説並不排斥防衞行為應該與侵害基本相適應，只要是制止侵害行為所必需，防衞行為可以與侵害行為相適應，也可以不相適應。所以折中説並沒有太大的理論和實踐價值。
二、防衞過當的含義
刑法第20條第2款規定:正當防衞明顯超過必要限度造成重大損害的行為，第二層含義是指防衞人雖然出於正當防衞的目的，但是防衞行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度造成了重大損失。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。防衞過當符合正當防衞的其它幾個條件，即起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，防衞過當是一種犯罪行為，應當負刑事責任。正因為防衞過當的行為人也面臨不法侵害、具有防衞意圖、在適當的防衞時間內向侵害者實施防衞行為，所以儘管它明顯超過了必要限度，法律仍規定對其減輕或者免除處罰。
但是，對於防衞過當的含義刑法理論界存在兩種不同的觀點:
第一種觀點認為，防衞過當是指“防衞明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的犯罪行為”。
第二種觀點認為，防衞過當是指超出限度的防衞，而不是明顯超出限度的防衞。
上述兩種觀點都有可取之處。觀點一與我國刑法對於防衞過當的表述相一致，有立法上的依據。觀點二從邏輯上講也沒有錯，強調“明顯超過”實屬多餘，因為超過必要限度就是超過必要限度，沒有超過就是沒有超過，“明顯超過”是一種邏輯的混亂。但在遵守立法原意和追求邏輯完整之間，我們首先應該遵循立法本意。正如趙秉志教授所言:1997年刑法專門強調“明顯超過必要限度”是由於以往的司法實踐中，司法人員對正當防衞的把握過於嚴格，以至於很多正當的防衞行為被作為防衞過當處理。“立法者專門強調“明顯超過必要限度”，無非是想在立法上表明對於正當防衞的認定不應太過苛刻。筆者也認為只有明顯超過必要限度的防衞行為才構成犯罪。
1.明顯超過必要限度的防衞過當具有罪過。明顯超過必要限度意味着行為人具有過失的罪過。所謂“明顯”是指在正常人看來不言而喻，則行為人也應該預見到自己的行為會發生過當的後果。所以在明顯超過必要限度的過當形式下，行為人主觀上具有過失。相反，對於一般的過當而言，行為人卻不一定具有罪過。由於不是明顯的超過限度，所以行為人在實施防衞的過程中可能沒有預見危害後果的能力。
2.明顯超過必要限度的防衞過當符合犯罪構成。上文已經論述，明顯超過必要限度的防衞過當具有過失的罪過形式，同時又具有防衞過當的危害行為，符合刑法規定的犯罪構成條件。例如行為人對於實施盜竊的人進行防衞，由於防衞過當將盜竊者打成重傷。行為人客觀上具有打擊行為，並且造成了重傷的後果，主觀上具有過失，因此符合過失傷害罪的構成要件。
三、防衞過當的罪過形式
防衞過當作為一種犯罪，或者説應負刑事責任的防衞過當與普通犯罪行為存在一定差異。對於一般犯罪而言，如果刑法沒有特別規定，其罪過形式就是故意;由於我國以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，所以刑法沒有規定的情況下就不處罰過失行為。當然處罰過失行為刑法大部分情況下是以明確規定的方式體現的，例如過失殺人罪。但也有不明確規定，但從條文表述可以得知處罰過失行為，例如交通肇事罪，刑法雖然沒有直接規定交通肇事罪是過失犯，但從構成條件看交通肇事罪實屬過失。
但是防衞過當不同於一般的犯罪，它不是一個具體的罪名，因此刑法也沒有規定其屬於故意犯還是過失犯，這也是為什麼防衞過當的罪過形式會成為理論界討論的一個問題。刑法理論界有全面過失説，疏忽大意過失説，排除直接故意説，故意説，故意與過失説。
筆者認為，防衞過當的罪過形式不能是直接故意，而只能是過失或者間接故意。
第一，防衞過當的罪過形式不可能是直接故意。防衞過當是超過防衞限度的防衞行為，對於超出防衞限度到底是處於故意還是處於過失刑法沒有規定，但刑法卻規定防衞過當應該從輕、減輕處罰。該規定折射出立法者對於防衞過當的態度;防衞過當在罪過和危害上都比較小，所以應該從輕處罰。如果防衞人故意超過限度，打擊侵害者，在這種情況下防衞人構成故意犯罪而不是防衞過當。
筆者認為試比較下列兩種情況:
情況一，甲盜竊乙，乙在對甲進行防衞的過程中由於沒有多想，失手將甲打成重傷。
情況二，甲盜竊乙，乙在制止甲的時候雖然發現甲已經沒有還手之力，但出於泄憤故意把甲打成重傷。
顯然，對這兩種情況的性質認定是不同的。第一種情況屬於防衞過當，對於第二種情況，應該以故意傷害罪追擊乙的刑事責任。
第二，防衞過當的罪過形式可以是間接故意和過失。在間接故意和過失的情況下，行為人都沒有積極追求危害結果的意圖。對於間接故意而言，其心理態度為放任。防衞人在對侵害者進行反擊的時候有時對於明顯超過必要限度的傷害抱着一種放任的態度，因為其考慮最多的是如何制止犯罪，而不是如何防止自己的防衞行為超過必要限度。當然，如果防衞人由於自己的疏忽大意或者過於自信造成了明顯超過必要限度的傷害，則其罪過形式為過失。
致謝
歷時將近兩個月時間終於把這篇論文寫完了，在這段充滿奮鬥的歷程中，帶給我的學生生涯無限的激情和收穫。在論文的寫作過程中遇到了無數的困難和障礙，都在同學和老師的幫助下度過了。在查找資料的時候，我的論文指導老師管文華給我提供了很多方面的支持與幫助，沒有她對我進行了不厭其煩的指導和幫助，無私的為我進行論文的修改和改進，就沒有我這篇論文的最終完成。在此，我向指導和幫助過我的老師們表示最衷心的感謝!
同時，我也要感謝本論文所引用的各位學者的專著，如果沒有這些學者的研究成果的啟發和幫助，我將無法完成本篇論文的最終寫作。至此，我也要感謝我的朋友和同學，他們在我寫論文的過程中給予我了很多有用的素材，也在論文的排版和撰寫過程中提供熱情的幫助，由於我的學術水平有限，所寫論文難免有不足之處，懇請各位老師和同學批評和指正!
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