1984年秋天的一個晚上，佟柔老師找到我，興奮地説中國法學會準備設立民法學經濟法學研究會，這是學界的一件大事，我們要認真做好籌備工作。
幾天後，在有關的籌備會上，當討論到是否應當將民法、經濟法學結合在一起成立學會時，會上出現了不同的意見，有個別同志對當時關於民法與經濟法的調整對象、經濟法是否應當成為獨立的法律部門等問題意見分歧很大，兩個學科的學者很難坐在一起討論。但是佟老師認為，學會本身就是要團結一致，學會既是一個團結學人的平台，也是一個倡導大家發表不同意見的平台，學會就是要倡導百家爭鳴、暢所欲言，否則就失去了存在的價值，佟老師的一席話打消了這些同志的顧慮。
由於佟老師崇高的學術聲譽和人格魅力，大家都欣然接受了民法、經濟法合併為一個學會的建議。會後，佟柔老師要我代表他認真聽取包括王家福老師、魏振瀛老師等的意見，他們也都表示贊同佟柔老師的意見。因為找不到會議室，我們就在佟柔老師的家裏多次召開會議，佟老師反覆強調，學會本身就是一個團結學人的平台，應當把民法學與經濟法學者團結在一起，協同攻關，這樣才能有效迴應中國改革開放初期面臨的重大經濟問題，一定要把民法學經濟法學研究會辦成一個團結、包容的學會。
1985年春暖花開的季節，民法學經濟法學研究會成立大會在美麗的蘇州大學召開，會上，佟柔老師順利當選為民法學經濟法學研究會第一屆總幹事。在學會隨後進行的研討會上，大家就民法、經濟法的關係等問題展開了熱烈討論，會上論文聯盟確實有個別老師對佟柔老師關於該問題的看法，提出了商榷意見。佟柔老師的一些學生對此表示不滿，認為在年會上發表這種意見，是對佟老師不尊重，但佟柔老師聽到不同的意見後，很高興，並一再強調，真理越辯越明，應當鼓勵大家發表不同的意見，這樣我們的學會才能有生氣、有活力，才能真正凝聚共識。在會議結束後，我受佟柔老師和祕書長王保樹老師委託，負責編輯學會論文集，因為提交的論文比較多，佟柔老師特意交待，在選擇文章時，凡是經濟法學者提出的有價值的觀點的文章，都應當收入其中，尤其是和他的觀點不一致的，要儘可能收入。從這件事可以看出佟老師兼容幷蓄的學術胸懷。
學會成立以後，正遇國家立法機關要制定《民法通則》，佟柔老師和王家福老師都是該法的主要起草者，在涉及該法有關民法調整對象的表述時，民法學經濟法學研究會內部確實存在不同看法。佟柔老師堅持採用民法調整平等主體間的各種人身關係和財產關係説，其意見最終為《民法通則》所採納，但他對一些不同的意見始終表示理解和尊重。在各種場合，佟柔老師都強調，民法學經濟法學
轉貼於論文聯盟
研究會要團結，學會只有團結才有力量，才能完成自己承擔的社會職責和學術使命。儘管外界存在廣泛的擔心，認為民法學者與經濟法學者很難團結，但學會成立後的實踐證明，在佟老師和其他老師的努力下，民法學經濟法學研究會始終保持着和諧的學術氛圍。
1990年。佟柔老師因病去世，在去世前，他力薦王家福老師擔任民法學經濟法學研究會總幹事，他在病牀上曾對我説，他之所以推薦王家福老師，不僅是因為他學術人品俱佳，而且胸懷寬闊，與人為善，能夠聽取不同意見，能夠團結所有民法、經濟法學者。在王家福老師十多年擔任民法學經濟法學研究會總幹事期間，在學會中形成了濃厚的團結、包容、和諧的氣氛，並使之成為民法學會寶貴的優良傳統。
關鍵詞：民法總則必要性
一、各國模式
民法總則就是統領民法典並且民法各個部分共同適用的基本規則，也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法，注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都採取潘德克頓體例，在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則，在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些，是一個值得探討的問題。為了儘快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典，首先必須討論民法典總則的設立問題。
綜觀大陸法系各國民法典編纂體系，具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的，分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受，但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容，把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由於採納了此種體系，法國民法典沒有總則，缺少關於民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不採納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始於18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學説彙編”所做的體系整理；該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中採用，最後由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來，併為《德國民法典》所採用。因為總則的設立，進一步增進了其體系性。因此，許多大陸法系國家和地區民法，都採取了潘德克頓體例。?
然而一些學者對總則的設立提出異議，否定設立總則的理由主要是：第一，總則的規定是學者對現實生活的一種抽象，更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿，而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象，缺乏具體的實用性和可操作性。第二，總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低，把原本統一的具體的生活關係割裂在民法中的各個部分。在法律適用時，要尋找關於解決某一法律問題的法律規定，不能僅僅只查找一個地方，所要尋找的有關規定，往往分處於民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三，由於設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款，但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬於一般規定置於總則，哪些規則應當作為例外規定，一般規定和例外規定的關係是什麼，在法律上很難把握。
二、設立民法總則的理由
儘管民法典總則的設立遭到了許多學者的非難，但德國民法典設立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為，從法國民法典未設總則到德國民法典設立總則，本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中，對是否應當確立總則的問題，也有不同看法。有些學者主張我國民法典應當採用“鬆散式”或“彙編式”模式制訂，從而無需設立總則。但大多數學者都贊成設立總則。我認為民法典設立總則是必要的，主要理由在於：
第一，總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性，可避免重複，使法典更為簡潔。因為民法典的內容過於複雜，條文過多，通過總則的設定，可以避免重複規定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為，設立總則的優點在於：總則條款有利於統領分則條款，確保民法典的和諧性；總則條款有助於減少分則條款，從而加快立法步伐；總則條款有利於民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整。總則的設立使各個部分形成一個邏輯體系，將會減少對一些共性規則的重複規定，有利於立法的簡潔明瞭。儘管沒有民法總則並非不能形成民法典，但沒有民法總則，法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外，民法的內容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規則中抽象出來，形成為總則，那麼民法的內在體系將更為嚴密，否則，將是散亂的。不可否認，民法總則並非適用於各項民事制度，但只要它能夠適用於大多數民事制度，那麼它就有其存在的合理性和價值。總則的設立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。
第二，總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典，體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在於使人法和物法二者銜接起來，形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產法)兩部分裏，確實存在着共同的問題，從而應當有共同的規則。例如主體(權利主體),客體(權利客體),權利的發生、消滅與變更，權利的行使等。這樣，在人法和物法之上，設一個總則編，規定人的能力、法律行為等，是可能也是應該的。同時避免和減少了重複規定，達到立法簡潔的目的。在設置了總則之後，德國民法典把性質不同的民事關係分別獨立出來由分則各編加以規定。並在此基礎上構建了兩個嚴密的邏輯體系，按照王澤鑑先生的看法，總則最主要的優點在於，將私法上的共同事項加以歸納，彙集一處加以規定，具有合理化的作用，避免重複或大量採用準用性規定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號説明”:前面已經説明過的東西，後面就沒有必要再作重複了。反之，如果不設立總則，而立法者要達到既全面又不重複的目的，就必須運用參引的技術。
一、公平、平等、誠實、信用原則
縱觀《聖經》各章節，它都勸導人要公平、正義、信用、誠實、良善，反對壓迫、剝削、欺詐，而這些恰是民法的基本思想。從《聖經》關於民事活動的規定中，可以看到民事法律原則的蹤跡。
希伯來法強調人們在買賣中必須進行公平交易。公平交易是主的要求，也是主制定的原則。對稱量不公這種非公正的欺詐行為，神告誡他的子民使用標準度量衡和稱量公平是商品交換、買賣的基本原則：“你們要誠實無欺，不要在天秤，量器上弄花樣。”“不同的砝碼，不同的升斗，都是主所厭惡的。”“主憎恨一切詭詐的交易”，“你們這些壓榨窮人金錢，踐踏貧民的商人，聽着：你們盼望安息日快完，節期快過，就可以出來行騙——你們使用兩套砝碼，大小不同的升斗……你們把壞的麥子賣給人……我必使你們的喜慶變成喪禮，樂曲變成哀歌。……那日子的結局是痛苦的。”［1］839可以説，對買賣中的不誠實行為，《聖經》幾乎給予最嚴厲的懲罰。
希伯來法譴責欺詐，要求買賣公平和關於度量衡的規定，對後世有重大的影響。它不僅直接演化為近現代民法中的公平誠實原則，而且推動了“度量衡法”、“反不正當競爭法”等法律制度、法律部門的建立［2］。
猶太民族把在上帝面前人人平等奉為基本訓喻之一。在上帝與人、人與人的關係中，“上帝為父，眾人皆兄弟”，《摩西律法》奠定了這一理念的根基：“首先，生命從神而來，所以人人平等；其次，人都有罪的，因此不能賦予一個人太大的權力，權力是神所給的，所以要賞善罰惡。”上帝是唯一的立法者，具有至高無上的權力。君主的政治權力也來自上帝，是民眾經過先知的中介從上帝那裏求得的。君主與平民百姓同屬上帝的選民，被賦予與其他任何人同等的權利和義務。換言之，在上帝面前君王和平民是平等的，在法律上享有均等的權利。
強調民事活動中的信用原則。《舊約》、《新約》本來就是神、神子與人之間訂立的契約。此外，契約的雙方當事人往往以宣誓的方式來表白訂約的誠實、擔保履行的信用，因而，契約必須嚴格履行和遵守便成為《聖經》的重要原則。《聖經》告誡訂約人不可背誓，無論如何要實踐向神立的諾言。它警告説：“背信的人自食其果”；在《加拉太書》第三章，更明確地寫道：“以人與人之間的契約來説吧，契約一經簽署確立，就不能廢棄或更改了”，從而將信用的原則貫徹到了民事活動之中。如果説近代民法中的“契約自由”原則是受惠於羅馬法的話，那麼，“契約神聖”、“契約是當事人之間訂立的法律”這一原則，則主要是繼受於希伯來法的有關規定［3］。
二、關於私有財產的保護
《摩西十誡》是希伯來人守法的基本準則，也藴涵着《聖經》的基本價值和精神。《摩西十誡》關於保護個人財產的規定，體現為對財產權利的保障：“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、僕婢、牛驢並他一切所有”［1］172。當然，在《摩西十誡》中關於財產的定義和現代有些不同。私有財產主要指土地、房屋、果園、牛、羊、穀物、果品、蔬菜以及衣物、奴婢等。但這些財產也並非絕對私有，要以“獻祭”的形式將農產品的收穫部分和牲畜的增殖部分奉獻給上帝耶和華。
土地是希伯來人最重要的私有財產之一。在希伯來法中，有關土地的法律保護體現在：一是不存在土地私有。一般意義上的土地所有權概念並不存在，人們擁有的只是土地的使用權，土地名義上是神耶和華的財產，實際上歸各家族分別佔有和使用。土地一般不允許買賣，只能抵押，不能完全轉移，“地不可永賣，因為地是我的，你們在我面前是客旅，是寄居的。在你們所得為業的全地，也要準人將地贖回”［1］119。而且在“禧年”要歸還土地使用權。土地的使用權也僅限於家庭內繼承，不得轉讓給外族。隨着商品經濟的產生和發展，土地私有才開始出現。二是對時效的限制。轉讓土地所有權的期限不是永久的，最長期限為50年。如果有人因日益貧窮而要出賣土地是允許的，但土地不許“絕賣”，而且出賣後不僅賣主自己有權贖回，他的至近親屬也應幫他贖回。即使賣主及其近親屬一直無力贖回土地，那麼在出賣土地後第50年，即禧年，土地仍應無償歸還賣主或其繼承人。“這禧年，你們各人要歸自己的地業。你若賣什麼給鄰舍，或是從鄰舍的手中買什麼，彼此不可虧負”［1］119。三是對支付價款的約定。返還價款按照“禧年以後的年數向鄰舍買；他也要按年數的收成賣給你。年歲若多，要照數加添價值；年歲若少，要照數減去價值，因為他照收成的數目賣給你。”［1］119
房屋、果園是希伯來人的又一種私有財產形式。私有財產同樣有動產和不動產之分，土地和果園、房屋等均是猶太人的不動產；動產則主要有牲畜、穀物、園中所產的果實等。律法規定，不動產和動產均可自由買賣、交換、抵押。而“贖宅之例”按城邑住宅和農村住宅的區別，各有不同的規定。就城邑住宅而言，“人若賣城內的住宅，賣了以後，一年之內可以贖回。在一整年，必有贖回的權柄。若在一整年之內不贖回，這城內的房屋，就定準永歸買主世世代代為業。在禧年也不得出買主的手”。就農村住宅而言，房屋在無城牆的村莊裏，要看如鄉下的田地一樣，可以贖回。到了禧年，都要出買主的手。這説明農村住宅與土地買賣相同，賣方有到禧年無償收回的權利。
此外，牛、羊、駱駝、衣物等，以及包括農產品，如穀物、果品、蔬菜等，均是猶太人的私有財產。根據《利未記》27：30－33、《民數記》18：21－32、《申命記》14：28－29的規定，牲畜的增殖部分、農產品的收穫部分應以“獻祭”的方式繳納給“神”這一最高的土地所有者，即要向祭司和利未人繳納什一税。這被認為是後世“什一税”的來源。
三、關於債的規定
希伯來法中對有關買賣、借貸、僱傭、租賃、寄託等債權債務法律關係均有規定。但由於希伯來人觀念上反對重利，商品經濟尚不發達，這些法律規範仍處於初級階段。
希伯來法對買賣契約的規定，相對比較具體些。有關買賣標的的規範，除了“地不可永賣”外，能夠買賣的不僅僅可以是一般的物，如房屋、葡萄園等，而且也包括人。有關買賣過程的規範，買賣必須是公開的、自由的、任意的，不得欺詐。否則要處以刑事處罰，“必要把他治死”。《利未記》對“在交易上行了詭詐”的情形，也有類似的視為犯罪的規定，且“就要如數歸還，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交還本主”。［1］97這一處理方式也説明，希伯來律法尚未完全脱離“刑民混合”的早期法律特徵。有關買賣對價的規範，希伯來律法中的買賣協議是一個類似現代的雙務合同，買賣雙方的權利與義務是彼此對應的，通常以銀子為支付手段。其效力是得到神的保護的，雙方不得違背約定。有關買賣形式的規範，希伯來律法並未作具體要求。究竟是書面的還是口頭的，視買賣的標的而決定，有關田地、城邑、房屋和葡萄園的買賣，“人必用銀子買田地，在契上畫押，將契封緘，請出證人”［1］724。
僱傭契約的規定，相對比較簡單。律法中僅有三處提及：一是律法規定所僱傭的受傷或致死時，“若是僱的，也不必賠還，本是為僱價來的”［1］74。二是工價的給付，“僱工人的工價，不可在你那裏過夜留到早晨”［1］112，“困苦窮乏的僱工，無論是你的弟兄，或是在你城裏寄居的，你不可欺負他。要當日給他工價，不可等到日落，因為他窮苦，把心放在工價上……”［1］190。圍繞工價給付方面所作的規定，説明律法還比較注重公平。但就整體而言，僱傭關係方面的上述規範，大體地反映了希伯來法在民事關係上的法律認識與實際處理尚處於混沌狀態。
出借契約的規定也相當簡要：一是鼓勵借貸行為，但將放債取利當成是對別人財產的侵吞，在同胞之間借貸禁止收取利息。在猶太社會早期，出借多是為了濟貧，幫助他人延緩窮困的方法之一，且七年之後就是豁免年，與本族人的出借債務將一筆勾銷。借給外邦人，仍可以追討，收取利息，並受律法保護。二是出借標的一般是錢財或糧食，極少有商業性質的租賃行為。三是每逢安息年和禧年，借貸及抵押一概不得追索（外邦人除外），債務奴隸也可獲得自由。四是重視出借關係中出借人管理出借物的義務，即毀損其形、致使其滅失，均須賠償。如《出埃及記》規定，“人若向鄰舍借什麼，所借的或受傷，或死，本主沒有同在一處，借的人總要賠還。若本主同在一處，他就不必賠還……”［1］74而在有償使用借貸關係中，如果借用物因自然原因受損或滅失，借用人不負賠償責任。五是強調出借人（即本主）的擔保義務，即出借人有持續保持標的物的品質義務。律法中對出借關係的核心內容——應獲取的利益未給予必要的關注，甚至幾乎沒有提到它。從一定意義上反映出，當時的希伯來社會經濟發達程度不高，這也限制了希伯來法民事規範的發展水平［4］。
寄託契約的規定，律法中僅兩處涉及，一處是《出埃及記》強調道：“人若將銀錢或傢俱交付鄰舍看守，這物從那人的家被偷去，若把賊找到了，賊要加倍賠還；若找不到賊，那家必就近審判官，要看看他拿了原主的物件沒有。兩個人的案件，無論是為什麼過犯，或是為牛，為驢，為羊，為衣裳，或是為什麼失掉之物，有一人説：‘這是我的’。兩造就要將案件稟告審判官，審判官定誰有罪，誰就要加倍賠還”［1］74。另一處是《利未記》提及：“……在鄰舍交付他的物上，……或是人交付他的，……就要如數歸還，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交還本主。”［1］97這些零散的規定意味着，當時能夠成為寄託標的物的可以是錢，也可以是實物。對於寄託關係，受寄人負有保管義務。一旦保管物丟失，受寄人應當給予賠償。
四、有關擔保物權的規定
在希伯來法中有兩種借貸形式有可能產生財產的抵押，一種是借債人承諾了出貸人一個借貸還款期限，另一種是不轉移佔有地抵押。後者是除非借用人拖欠債務或無法還清借貸，否則抵押物佔有權仍舊屬於他。在這一種抵押中“抵押”就是對其違約或未履行債務的一種事先保證。
在猶太社會，就抵押品的範圍而言，一般物品均可以用以設定抵押，包括田地、葡萄園、房屋以及人身。但《聖經》對借貸時的抵押擔保又進行了嚴格的限制，日常生活的必需品如磨石等不能用作抵押品，“不可拿人的全盤磨石，或是上磨石作當頭，因為這是拿人的命作當頭”［1］190；有些個人僅有的財物如只有一件衣服，那麼這一衣裳斗篷作抵押品時，對方必須在日落之前歸還。律法甚至還規定寡婦的長袍不能作當頭，“你們當中貧苦的向你借錢，你不得從中收利，如果他把衣服抵押給你，日落前你要把衣服還給他。”［1］190律法還指明如何交付抵押品以及抵押權的設定與消滅。對方違約或欠債不還，債權人可以取得抵押物，但規定“不可進他家拿他的當頭。要站在外面，等那向你借貸的人把當頭拿出來交給你”［1］190。顯見，希伯來法中要求抵押權的設定與實行必須在屋外進行，甚至必須在見證人面前進行。而且債權人只能等待債務人自行交出擔保物，而“不可進他家拿他的當頭質物”。
“抵押品的存在奠定了信貸的基礎，保證了借貸的順利進行。”［5］這是一種一般的扣押權，有利於出貸者。在希伯來社會，當欠債人無力償付債務時，出貸者就能佔有欠債人的抵押財產。根據扣押權，出貸人可以將這一財產易手給另一需要這一財產的人，而受讓人必須連本帶息償清那筆欠債。產生於希伯來律法的抵押，被後人稱為“猶太人的抵押品”成為西方法律的一個專用名詞，西方民法中英美法系的扣押令就是由此派生出來的。必須指出的是，希伯來法中也有規定取消抵押贖回權的法律手段。猶太人扣押權的概念與“典當”概念是有着重要區別的。因為按照希伯來法，就放貸人將借債人的抵押品轉讓他人的權利而言，有一個重要限制，即只要借債人擁有足夠的資產表明他能償清債務，那麼放貸人就不能將他的抵押財產轉手。例如，一般情況下借債人的土地只是作為他償付債務的保證，唯有在借債人無足夠理由證明自己能償清債務時，他對這土地的權利才是第二位的。又如，如果以人身抵押，其贖回的價格就像工人每年的工價，照年數計算加以償還。
但是在現代民法法系各國的民法典中，鮮有看到有關於"人"這一概念的直接定義。譬如在德國民法典中，首先躍入讀者眼簾的， 並不是"人"而是"自然人"--"第一條 自然人的權利能力始於出生。"於是我們不禁要問，究竟什麼才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什麼樣的？
一、人與自然人
1、"自然人"語詞的雙重內涵
"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有着不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規律出生的人，指向的是一個生物學意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版。’自然人’這一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認過程或邏輯歸結。"其含義應當與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關係主體。很顯然，這兩個概念之間存在着差距。那麼，一個生物學意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權利之主體，第一須有適於享有權利之社會的存在，第二須經法律之承認。" 作為"Mensch"的自然人，已經具備了享有權利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認"便可成為一個"Person"。從這裏可以看出，其實自然人並不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限於自然人與法人（筆者不承認第三類民事主體）。現代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對於人格的敏感記憶。然而，有關平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。
2、只有自然人才是"人"
在中世紀的歐洲，人們普遍認為，既然自然人是上帝的創造物之一，那麼和自然人一樣，作為上帝創造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當做"人"，古埃及把貓當做"人"，泰國把白象當做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當多的人會認為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨着人類生產力的不斷髮展，這種制度和觀念發生了轉變。在13世紀，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創造的唯一的、既作為被創造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物，這一點可以從聖經中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎。其後，隨着15、16世紀地理大發現時代的到來，這一理論終於得到了其在法律上的最終確立與肯定。由於西方殖民者在美洲發現了巨大的自然資源，如果認為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格並對其加以法律上的保護的話，顯然不利於新世界的開發。
3、一切自然人都是"人"
"只有人格人是法律主體， 人並非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"並不是一起給予每一個人，它僅僅侷限於一個家族或者一個集體當中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在着法律關係，對彼此負有權利和義務，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什麼法律關係，因此敵人對自己來説就算不上"人"，即使殺死他也不用負什麼法律責任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權貴。信仰的差別、貴賤的區分、財產的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨着社會生產力發展而來的資產階級革命衝破了這些限制。自由平等、天賦人權等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學家和啟蒙思想家們認為，人格應是法律中最高級的概念，它應當超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應當附加任何條件。這無疑是民法發展歷史上的一個巨大進步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗爭的有力武器，併為近現代民法運作模式提供了技術基礎。
二、人與人格、權利能力
1、人與人格的異同
人格，來自於羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。後來經過羅馬法學家的引申，成為一個法學上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹説："人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性， 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格， 同時人格也離不開人， 所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。"不過嚴格地來説，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具後的人，人和麪具也確實難捨難分，但是畢竟人和麪具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權利能力。三、從人格權客體的角度來説，人格是一種應受法律保護的利益，通常稱為人格利益。從這裏我們可以看出，只有採第一種含義時，人和人格才是同義的。
2、人與權利能力
權利能力是指法律關係主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。這一概念在現代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規定的便是關於權利能力的內容。當代大多數民法法系國家的民法典和民法學著作中也往往充斥着"權利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什麼自然人、權利能力等概念在民法典中首先得到規定，而"人"這樣一個總括性質的重要基礎概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關理論説起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意願為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據這一理論，自然人以其自身的能力對己負責。換句話説，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的絕對智慧，而是因為他能夠對自身的權利義務抱有善意或者惡意的心態，以及對其行為是有益還是有害的內心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯繫在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現。顯然，康德的這一理論更加強調人在法律關係中的作用，強調的是"法律關係的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關係的主體"在當時很清楚的是且只能是自然人。
康德的理論的一個間接後果便是催生了"權利能力"這一概念。因為既然強調的是"法律主體"而非"人"，那麼對"人"這一概念的探討就變得不再那麼重要。大家更加關注的是"人"能在法 律關係中發揮什麼作用。因此"權利能力"理論的誕生也理所當然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至於已經剝離出"權利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權利能力在德國法中的地位的是德國著名法學家薩維尼的法律關係理論。在這個以法律關係為中心的理論體系中，人只是建立法律關係的必要條件而已。決定能否成為法律關係的承擔者的要素是權利能力而非人本身。人究竟是什麼不再重要，因為人不再是法律的基礎，與作為建立法律關係的關鍵要素的權力能力比起來，自然得到相對較少的關注。而在此理論指導下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權利與義務、一定的時間與地點、一定的法律制度與後果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者藉助這個工具去建立作用於社會的規範體系。
3、權利能力與人格的比較
關於這兩個概念，很多學者認為它們屬於同一個範疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認。"民事權利能力、人格、民法中的地位實質是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學者則認為"權利能力僅僅是能夠作為權利義務主體之資格的一種可能性， 同權利主體顯然有別。"還有的觀點認為"民事權利能力和民事行為能力的統一，構成自然人主體資格的完整內容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權利能力和民事行為能力。"我個人認為，權利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據之前的論述我們可以得出，"人格"有着多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其説它是一個法律概念，倒不如説其是一個倫理學上的概念。而權力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結果。它是一種技術化的產物，本質上是"人"的一種特徵，作為建立法律關係的關鍵因素而存在。當"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現；當"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權力能力相同；而當"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權利能力，它可能還包括民事行為能力。所以説，不能夠簡單地將人格與權利能力等同，要視情況而定。
三、人與法人
1、法人的概念
法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利、承擔民事義務的組織。1804的法國民法典並沒有規定關於法人的有關內容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產物。拿破崙擔心封建勢力會藉助有法律主體地位的團體或組織捲土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨着時間的發展，社會組織和團體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終於開創了法人制度，它藉助"權利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。
德國民法典的創造基本上規定了現代民法上"人"的表現形式。現當代的多數學者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。
不過對於這樣的"二元式"的有關民法上的"人"的表現形式的理論，有人持有不同看法。他們認為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合夥等第三類民事主體。甚至有人還認為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學者的理由主要是合夥等團體組織具有權利能力，它們所欠缺的只是責任承擔能力，給予它們民事主體地位將更加有利於社會的進步與發展。然而，合夥等團體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產對其整個組織負責，其本身並不具有獨立的財產和責任。與其説其是一個獨立的民事主體，倒不如説其是一羣懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至於國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但並不能因此而獲得獨立的民事主體地位。
2、法人本質的相關學説
（1）法人否認説。根據這個學説的觀點，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數個人或財產的集合。此説又可細分為目的財產説、受益主體説和管理者主體説。法人否認説完全無視現實生活中大量具有獨立功能的社會團體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這裏也就不多做介紹。
（2）法人實在説。此説認為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之後，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設計制度、建立秩序，正是由於現實生活中客觀存在着生物意義上的自然人。換句話説，法律現象必有其現實生活中的基礎。從這點出發，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現實生活中確實存在着具有獨立地位的社會團體或組織作為依託。這一學説的代表人物是法國學者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進一步發展了這個學説。他們提出法人有機體説，認為法人本質上是自然有機體或社會有機體，是真實而完全的人。作為自然人，它的有機性在於具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機統一體的意思因素，即具有不同於個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現今世界有着十分眾多的支持者。
（3）法人擬製説。此學説的創造者依然是德國偉大的法學家薩維尼。他認為，法人之所以具有人格，完全是立法技術的結果，即人們為了滿足社會需要而比照自然人為某些社會團體或組織擬製法律上的人格。"正如德國著名民法學者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格，使其得為權利義務的主體，而滿足吾人社會生活的需要。’"至於法人本身，由於其並不具有類似於自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以並不能天然地成為民法上的"人"。應該説，薩維尼的法人擬製説比較符合社會現實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關法人本質的學説。
四、民法上的"人"的構建及其影響
1、"理性人"的構建
經過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團或組織--法人；由多樣化的現實中的人，到抽象的無差異的權利能力……顯然，民法上的"人"的構建體現出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術性、由多樣化走向統一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構建過程的最終結果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所説的， 理性不僅僅是一種人類認識可感知世界的事物及其規律的能力， 而且也包括人類識別道德要求並根據道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區別， 並且使得人具有尊嚴。所以， 人永遠得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠不需要知道他們來自於何方、從事何種職業、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統一戴上民法為他們準備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。
2、"理性人"假設的影響
"理性人" 構建的一個直接後果便是產生了一個機械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術上，提供了統一的運作模式和基礎，便於法律規範發生其作用，提高了法律關係變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調節器的能力；在倫理上，抹平了現實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脱家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利於公平正義的實現；在經濟上，有利於加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過於統一的權利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩衝工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關懷；將法人與自然人簡單地通過權力能力統一於同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實際上的不完美。
當然，所謂"理性人"的假設所帶來的影響遠遠不止以上列舉的這些。然而對於這樣的結果，我們又應當做出怎樣的思考？
五、對民法上的"人"的重新考量
眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個人）為本位進行設計的，法人的擬製完全是類比自然人進行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以説，個人是民事主體的最基本的原型。然而，隨着近現代民法的發展，越來越多的社團或組織以法人的形式湧現出來，個人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關注與重視。筆者認為，需要重新認識個人作為一個活生生的"人"的價值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術上的完美與成功，反而有可能會背馳於民法原本的價值與宗旨。因此，我們需要對抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。
以正在起草中的我建國以來的首部民法典為例，就體現了這樣一種趨勢。在這樣一部民法典中，"人格權編"很有可能作為一個單獨的部分獨立出來，與其他傳統的民法上的部分相併列，以彰顯其突出地位。"人格權"單獨成編，體現的正是民法對於一個生活在現實社會中的、道德的、情感的人的重視。人格權包括人格尊嚴、人格自由、人格平等等內容，充分地體現了民法上的"人"的倫理性。這是值得充分肯定的。
在大多數的學者的印象中，中國古代是“諸法合體、民刑不分”的。由於中國有民法典的歷史很短，從起草民法草案算起，到今天為止也不過才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我們學校沈厚鐸教授的祖父，受清廷的委任，進行了所謂的清末法律改革。從此時起，中國開始系統地引進西方的法律制度，民法無疑應是當時的重要內容之一。
但是，“清末改制”時並沒有頒行一部《民法典》，只是產生了一個階段性的過渡成果即所謂的《大清民律草案》，隨着清王朝被推翻，這部《民律草案》沒有實際實施。然而，這部《大清民律草案》的影響卻是非常重大的。晚清的法制改革即歷史上所謂“清末改制”，對中國法制歷史的最大影響就是，通過“清末改制”不但將西方的法律制度系統地介紹到了中國，而且對中國近代甚至是現代的法律，包括民法的理論、概念及制度都產生了極為深刻的影響。在這個過程中，日本法律對中國的法律改革的影響達到了登峯造極的地步，可以説直至今日，我國都依然使用着當時從日本“出口轉內銷”而引入的那些用中文漢字來表達的西方的基本法律概念。就以“民法”這詞為例，雖然這兩個字都是漢字，但其卻並不是一箇中國固有的法律概念，是一個日本人用由漢字而表現出來的西方法律概念。
就在移植西方民法的同時，也給人們造成了一種誤解，就是認為中國古代沒有民法。當時日本的學者對中國傳統法學理論研究並不那末深入，就根據梅因在其《古代法》所説的，大凡半文明的國家的法律多半是刑法多而民法少的論斷，得出結論説中國古代沒有民法，而且美國學者的論斷也與他們大同小異。
如果以中華法系的代表《唐律》來看，其中能稱之為民事規範當然相當有限，故而對於中國古代有沒有民法，可以説一直都難以有一個確定的結論，也可以説始終都有着不同的意見。但是，我認為，在中國古代是有民法的，或者説中國古代是應該有民法的。我曾經到景德鎮參觀過那些古代的瓷窯，那麼巨大的生產量，那麼巨大的貿易規模，沒有一種行為規則，那些商品交換能得以進行嗎？
那麼，中國古代民法究竟是以什麼樣的形式表現出來的呢？我認為，在考察中國古代的法律制度時，不能忽視的一個現象——也可以説是個一個文化現象，那就“禮”。“禮”在古代生活中不僅起到了道德規範的作用，同時也起到了法律規範的作用，而其調整的內容則主要是今天所謂的民事生活，起着類似現代民法的功能。
其實，很多中國的法學界的名家對於中國古代有民法同樣是持肯定態度的。例如，陳顧遠老先生就認為，不能認為中國古代是“諸法合體，民刑不分”，他認為將中國古代的實體法説成“民刑不分”其實是一種錯覺。他説，中國古代固然沒有成文的《民法典》，但是中國有其民法的特有的表現形式，這個形式就是“禮”。另一個著名的學者就是英國的李約瑟先生，他也認為，中國古代是有民法的，而且他也注意到了中國古代的“禮”是民法的重要表現形式。
故而，中國古代沒有《民法典》，並不能因此就得出結論説，中國古代沒有民法。張晉藩教授曾説：中國古代民法是以法律形式表現出來的社會生活條件。我給其加了一個副標題説，只要有商品經濟，就一定會有商品交換的規則。馬克思、恩格斯都認為，“民法不過是所有制發展的一定階段即生產發展的一定的階段的表現”。
二、從法律淵源上考察中國古代是否有民法
如果從中國曆代的正律的角度來考察的話，説中國古代沒有民法難以説其沒有道理。因為從形式意義的民法來看，中國古代的確沒有民法典是一個歷史的事實，不過，這並不能代表中國古代就沒有實質意義上的民法。我認為，要解決中國古代是不是有民法的問題，首先要解決的是中國古代民法的淵源問題。張晉藩老師説過，中國古代“民刑不分的是它的法律編撰體系，而不是它的法律規範體系”。中國古代的法典編撰體系是民刑不分的，但是並不能由此即認為，它的規範體系也是“民刑不分的”。所以，在這個時候，理解法律淵源的形式就具有了關鍵的意義。
當年《中華民國民法典》規定，民事法律關係，有法律者依法律，沒有法律依習慣，沒有習慣依習慣。這足以證明，當時《中華民國民法典》的法律淵源的體系是多元的。我們將立法機關明文規定的法稱之為了法律的直接淵源，但是，在民法的直接淵源之外還有民法的間接淵源，這些間接的淵源就體現為了古代的禮，習慣、判例、法學理論等等，在特定的歷史條件下，宗教的規條也可能成為法律的間接淵源。舉例來説，我國目前的《民法通則》僅僅156條，但是，用這麼簡單的一些條文，怎麼能規範我們商品經濟中那麼複雜的民事生活呢？所以，中國目前所實施的民法其實也是實質意義上的民法。我們現在所教的和所學習的民法理論，無疑對我們的民事生活也仍然產生着重大的影響，甚至在某些特定的領域依然規範着我們的民事生活，這些行為規則作為間接的淵源，當然也是民法的重要內容。
正因如此，如果人們從法律淵源這一角度來研究中國古代的民法，就會對這一爭論已久的問題產生一種新的認識。
首先，中國古代民法是由多種法律淵源構成的法律規範體系。
古代民法的第一個法律淵源就是家族本位的倫理法，其主要的表現方式就是“禮”，當然這個“禮”無疑也是一種文化現象，然而，它又確實起到了一種法律規範的作用。這種現象之所以產生，是同中國古代的農業社會緊密相關的，這個“禮”起到了調整家族、國家以及其相互之間關係的作用，當然它們又都成為了中國古代正式的法典之外的重要的法律淵源。
其次，除了古代的“禮”所進行的調整之外，還存在着習慣法的調整。在古代，既然法典規定的條文非常有限，那麼，商品經濟的生活就要依靠習慣法來予以調整。以我國的典當制度為例，雖然在解放後我國的成文法中關於典當制度的規定少之又少，但是，即使在解放之後，對於典當的糾紛，法院仍然是受理的，這無疑就是靠成文法之外的習慣法了。所以，習慣即使在今天也依然是可以在社會中作為一種法律淵源的。
再次，雖然中國古代，在正律當中並沒有太多的民法規定，可是，在研究古代的法律制度之時，是絕不能僅僅侷限律典的，因為中國古代，除了正律之外，尚存在着大量的“例文”。中國古代的“例文”是非常重要的法律表現形式。這種現象被稱為了“以例輔律”，伴隨着此現象的還有所謂“以例破律”，即通過對頒行例文來修改或改變正律中的許多規定。因此，雖然我們在考察《大清律》這一些古代法典時，找不到多少與今天民事法律規範完全相同的東西，但是，如果對古代的例文進行考察即會發現，我們今天民法中的許多法律規範或制度不但大量存在，而且在有些方面是相當系統的。
以上所有的論證都可以説明，中國古代的民法並不是僅僅存在於正律之中的，而是體現在其他的法律淵源當中的。中國古代雖然沒有一個成型的民法典，但是在中國古代卻有着非常發達，甚至可以説是系統的民事法律規範的。
而且，我們在以往論及中國是否曾有民法的時候，通常都是僅從成文法的角度來考察的，而且，民法一般被看成為了一種“權利宣言書”，尤其在近代民法的產生的過程中，可以説有着一種非常獨特的現象，這就是，世界各國幾乎每一部民法典都是產生在一次社會的劇烈變動之後的。
1793年的法國資產階級大革命，產生了1804年的《法國民法典》；19世紀的德意志民族統一運動，產生了1900年的《德國民法典》；而1917年的十月社會主義革命，則產生了1922年的《蘇俄民法典》。因此，《民法典》在本身作為一種行為規範和裁判規範的同時，事實上又被賦予了某種政治上的意義，而我以為，中國固有民法恰恰僅僅主要起着行為規範和裁判規則的作用，而少有“權利宣言”的意義。故而，很多人從這個角度來看，就認為既然中國古代不可能有此種權利宣言，當然也就不可能有民法了。然而，堅持中國古代有民法的學者都認為，如果就行為規範和裁判規則而言，我國古代無疑應是存在有大量的、系統的、甚至是在某種意義上相對發達的民事法律規範的。
譬如，如果論及我國古代究竟有沒有物權制度，無容置疑，由於中國古代肯定沒有過“民法學”，自然不會有系統的物權理論。但是，早在先秦的時代，商鞅變法之時，許多法家即都提出過所謂“定份止爭”的理論。那時雖然還沒有“所有權”這樣的概念，卻可以用“名份”這樣語詞予以代之。可以説，當時不但在事實上已經認識到了，而且將物權制度的意義和本質用最簡單的話表述為了所謂的“定份止爭”。
當年秦國在“商鞅變法”的時候，商鞅為了給秦國的王公大臣們作思想政治動員工作，就給大家講了一個寓言，説如果有一隻兔子跑到了大家的面前，問會發生一種什麼現象？他説，那肯定是一隻兔子在前面跑，就會有一百個人在後面跟着追。商鞅又問，為什麼只有一隻小小的兔子，卻會有一百個人都去追那隻兔子呢？那就是因為兔子的“名分”未定也，用今天的話來説，這就是説，其所有權沒有確定，故而，誰抓到了兔子，誰就成了先富起來的人！這當然就是鄧小平同志的政策，先抓到兔子的人，就成了先富起來的人嘛。
這時商鞅又問，如果你到了市場上去看看，情況就不同了，“積兔滿市，行者不顧”。就是説，到處都擺着兔子，為什麼大家不會去搶呢？他説，這是因為其“名分”已定也。
其原文在《呂氏舂秋》的【慎勢】一文中曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足為百人分也，由分未定。積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”三、從特有的“負面的規定”的法律方法到現代民法體系的開放性
如果我們從中國古代“輒由刑罰”的角度來把握中國古代民事法律調整中的各種現象，即會發現，其往往是用一種負面的規定手法來表達民事法律規範的，這無疑是另一個需要特別注意的問題。
瞿同祖先生就認為，“同一規範，在利用社會制裁時為禮，附有法律制裁後便成為了法律。”這也就是説，同樣的原則在法律上表述的方式卻可以不盡相同。譬如，同樣產生的是保護契約履行效果的法律，既可以用類似今天合同履行請求權的“當事人得訴請……”的句式表現出來，這無疑是賦予某種權利的辦法；但也可以採用如傳統的“其負欠私債違約不還者……勘杖若干”的規定的辦法來予以表述。
毋容置疑，中國古代享有權利、承擔義務的民事主體都是身份之網的某一個環節，而且在户役門、田宅門、錢債門之中，規範財產關係的律例條文，大多為禁止性的消極規範。如盜賣田宅、違禁取利、費用受寄財產等，皆是禁止為一定行為，並非是從設定權利角度來作出規定的。
我認為，此種中國古代“輒由刑罰”的法律規定，都是於“禮”道德和習慣等社會規範上附有了法律制裁，因而就使其隨之變為了規範市場活動的，區別於現代民法中賦予某種權利的積極法律規範的一種禁止性的消極法律規範。因此可以説，中國固有民法是通過對公權力的規定而相對界定出了私權活動的範圍，所以，固有民法是強調禁與罰，而非正面地肯定權利的。
黃宗智先生通過研究得出結論説：清代法律在民事方面確實強調禁與罰而非正面地肯定權利，這在官方表達的層面尤其如此。不過在實踐中清代法制在處理民事案件時卻幾乎從不用刑，並且經常對產權和契約加以保護。黃宗智舉例説：“清律並不使用‘所有權’之類的概念，而是就事論事地討論對侵犯他人財產或破壞合法的土地買賣的行為的懲罰。我們可以説清代法律關心的只是社會秩序，它沒有絕對權利意義上的，獨立於統治者行政和刑罰權威之外的產權觀念。不管法律本身的意圖是什麼，它的實際結果是保護了產權。無論它的表達如何，清代法律中有保護產權的實質。”
這裏的問題在於，現在人們往往是將“民法”這一概念嚴格限定在了西方大陸法傳統的“民事法典”這一意義上來使用。而如果沿用這樣一種用法，無疑就等於接受了一整套現代西方民法的規範，包括以權利而不是像中國古代固有民法那樣以禁與罰來定義的民事概念；以及認定法律獨立於行政權力，而不是像中國古代法律那樣，把法律看作是統治者絕對權力的產物。黃宗智認為，這樣的民法觀點會剝奪我們對古代法律中處理民事的那個部分進行思考的概念範疇，它也會引導我們去爭辯中國法是否符合一個預定的理想標準。
他説，如果我們以《大清律》【户律田宅門】〖盜賣田宅律文〗的規定為例來進行考察，就會發現：其所謂“凡盜（他人田宅）賣，（將已不堪田宅）換易及冒認（他人田宅作自己者），若虛（寫價）錢實（立文）契，典賣及侵佔他人田宅者，田一畝、屋一間以下，笞五十；每田五畝、屋三間加一等，罪止杖八十、徒二年。系官（田宅）者，各加二等。O若強佔官民山場、湖泊、茶園、蘆蕩及金銀銅錫鐵冶者，（不計畝數）杖一百，流三千里。O若將互爭（不明）及他人田產，妄作己業，朦朧投獻官豪勢要之人，與者、受者、各杖一百，徒三年。O（盜賣與投獻等項）用田產及盜賣過田價並（各項田產中）遞年所得花利，各（應還官者、）給主。O若功臣有犯者，照律擬罪，奏請定奪。”
乍看起來，大清律例的這一條文確實並未抽象地討論什麼“物權”或“所有權”以及“不動產”與“動產”等諸如此類的法學概念；也沒有如同歐洲大陸傳統中的近代民法典那樣，試圖針對各種各樣的所有權的情況做出有關規定。但即使是這樣，也不需要律例的編纂人做出進一步的解釋，黃宗智認為：“顯然州縣衙門都清楚知道這條法律的意圖，循守其原則，以此來維持和保護合法的田宅所有權。”而且正如有學者曾指出的那樣，其實在《查士丁尼民法大全》中，同樣沒有一章專門論述“所有權”，也沒有關於它的定義。
當然同樣的情況也可以在其他地方找到。比如，對“負欠私債違約不還者”即逾期不履行債務的人施以刑罰，可以説客觀上就是在維護“債權人”的權益。實際上，官府也未必不能夠採取比較積極的措施從正面去保護某種利益，明清檔案中的很多書判，就其實際效果而言，顯然都實現了這樣的功能。
所以我認為：中國古代的民事法律規範系統作為一種社會控制系統，在某種意義上有點像宗教一樣，在外人看來是一種以扭曲了的形式所表現出來的東西。正像黃仁宇先生曾説過的那樣：在中國古代盛行某種“利用假科學説真問題”的方式。所以我們能否認為：既然西方人是通過對權利的界定來制約權力的，我們中國人則是反其道而行之，是通過對公權力的界定，來給出私權活動的範圍的。
如是，雖然在中國古人的法律觀念裏，沒有現代或者西方意義的“權利”的意藴與正當地位，但我們卻不能因此就斷言，中國古人就沒有“權利”的意識。
所以，我在自己的博士論文《從〖大清律例〗到〖民國民法典〗的轉型》中，從民法概念的內涵與外延出發，在理論上對中國古代的法律規範進行了整合，以此作為考察中國古代有無民法的理論出發點。
論證基於大陸法系的立法和學術多從私法的角度來定義民法的事實，提出公法與私法的區分無疑才是民法法系的傳統的基本區別；但既然傳統民法認為，民法就是市民社會之法，它其實是學説建構的產物，是一種藴含政治哲學與社會哲學的價值體系。在本質上民法作為調整市民社會一般生活關係的法律部門，是規定人們日常相互權利義務關係的根本法，兼具行為規範與裁判規範之雙重性質。故傳統民法的多重價值取向決定了中國古代固有民法的應有之意即，它是封建社會市場交換的最一般的行為規則。
因而結論應當是，中國古代肯定沒有形式意義的民法，但“有法制必有法典”的思維定勢顯然有欠妥當，中國古代不可能沒有實質意義上的民法。歷朝法典中凡户婚錢債田土等事摭取入律，既然狹義的實質意義上的民法，其僅為私法之一部，故而從廣義的實質意義的民法的角度來看，凡有法律實質者不問形式皆可謂之。這樣，中國古代有無民法的爭議因此也就迎刃而解，不應再成為問題。可見，以成文法為表現形式的民法的直接淵源之外的民法的間接淵源，即法律之外的其他法源，是我們理解中國固有民法法律淵源的多元結構的關鍵。
最近，民法學界很多人主張，我國所要制訂的應是一部開放型的民法典，而不應是一部封閉型的民法典。無疑，所有的民法學者都想要制定一部反映中國20世紀民法的成就，而且能夠影響21世紀的“世紀法典”。自然人們不禁要問：我們行將制定的《中華人民共和國民法典》與一百年前即開始起草的，集中了那麼多中國人的智慧的《中華民國民法典》，兩者之間到底有沒有關係呢？如果有，它們又是一種什麼樣的關係？我以為，要解決這個問題，首先要做的事情，就是了解中國固有民法及其法典化的歷史和現狀。
英國著名的法學家密爾鬆先生曾經在他的《普通法的歷史基礎》一書中説過：“從法律的本質來看，目前的狀況必須與剛成為過去的事物相吻合，因此，法律史的本質就是研究由證據材料有規律地表現出來的令人困惑的問題。”我在老師的啟迪與指導之下，從民法發展的歷史的角度，對法制史學界目前有關固有民法的各種最新研究成果，以一個普通民法教師的視野所做的囫圇吞棗的掃描。當自己用民法發展的這樣一條歷史線索，將自己感悟的隻言片語，或那些問題之點連接在一起的時候，恰如密爾鬆在他的大作《普通法的歷史基礎》中闡述過的那樣：“法的歷史就像兒童們玩的那種拼圖遊戲一樣，當你用線條把一定量的點連接起來時，突然一幅圖畫就會出現在那些看來雜亂無章的線段之中。”
也許我就是如此才總結出了中國古代民事法律規範系統的獨到之處，自己深深地感到，如果從法律方法論的角度來考察的話，中國固有民法主要是用負面防範的表述方法，即用“凡是不違法的就是合法的”的思維方式來界定民事法律關係的。只要我們把握了其規範民事關係的律例條文大多為禁止性的消極規範的特點，就明白了中國古代的任何社會規範，原則上只要附有了法律制裁，就變成了法律的道理。
我國現行民事審判監督程序又稱民事再審程序，是1991年頒佈的《民事訴訟法》確立的。由於受社會歷史條件限制及影響，1991年的立法就當時而言有其合理性。但隨着我國民事訴訟程序改革的不斷深入，現行法實施多年來的實踐也表明，現行的民事審判監督程序，不但在立法上存在諸多缺陷，在實踐中運作效果也很不理想，在以程序公正保證實體公正的法制社會中，其自身缺陷更是不斷凸現。因而我國的該項程序越發難以適應現實發展的需要。於是改革與完善民事審判監督程序已成為近年來的一個熱點問題。
二、我國民事審判監督程序存在的若干弊端
（一）指導思想有失偏頗。事實求是，有錯必糾是我國民事訴訟立法也是民事再審程序的指導思想，其作為我們黨的思想路線和工作方法，無疑是正確的。但是，將其作為一種司法原則，作為民事審判監督程序的指導思想，其正確性就不再是絕對的了。它與民事訴訟的目的相悖，與審判工作的規律不相融，與程序本位的現代司法理念不符。它對司法機關而言意味着無論什麼時候發現生效裁轉貼於（）判錯誤都應當主動予以糾正，對當事人來説只要他認為生效裁判有錯誤就可以不斷地要求再審。實際上，民事訴訟中通過庭審查明案件事實真相只是一種手段而不是目的，依法公正、有效、及時地處理糾紛才是訴訟的目的。司法活動追求的是法律真實，裁判結果正確與否只能講相對性，那種要求法院裁判都必須達到絕對客觀、真實、正確的想法，僅僅是人們追求的理想目標。一味強調客觀真實，審判中就會造成拖延裁判、強迫調解、審委會干預裁判和頻繁再審等後果。
（二）民事審判監督程序的啟動職權色彩濃厚，主體多元化的問題。首先，就法院而言，其依職權自行啟動再審程序有悖於民事訴訟的本質特徵，司法實踐中的負面影響頗大，因為現代民事訴訟遵循的基本原則是當事人意思自治原則和法院居中裁判、不告不理原則，其本質特徵是雙方當事人平等抗辯。法院依職權主動開啟再審程序，不可避免的干預了當事人的處分權，法官的中立性也受到影響，再審裁判的公信力也受到質疑，有悖民事訴訟的本質特徵。其次，就檢察機關而言，民事訴訟解決的是平等民事主體之間財產和人身方面的權利義務糾紛，檢察機關運用公權干預一般民事案件，違背了當事人自由處分民事權利的原則和當事人平等抗辯的原則，實際上扮演着一方當事人利益代言人的角色，使對方當事人在不平等的地位下參與民事訴訟，使人們對訴訟過程和結果的公正性產生了合理懷疑。最後，根據我國現行民事訴訟法的規定，人民法院、人民檢察院及當事人在法律上都是審判監督程序的啟動者。但十幾年的司法實踐表明，再審程序啟動主體多元化並沒有產生立法預期的效果。
（三）民事審判監督程序缺少對當事人申請再審的審查制度。當事人申請再審，是引起審判監督程序發生的一個非常重要的途徑，如何正確審查當事人的再審申請，是啟動審判監督程序的關鍵。我國民訴法規定了當事人有權申請再審，但對於當事人的再審申請如何審查、法院在審查中依據什麼程序、轉貼於（）審查的期限是多少、當事人在審查中享有什麼權利和義務、是否享有申請回避權等卻未進一步作出具體規定。該階段由於沒有相關的法律規定，以致司法實踐中這一過程各行其是，隨意性極大。不僅一系列的訴訟原則、制度在這一審查程序中未能得以貫徹執行，以致侵犯當事人的合法權利，審判實踐中也出現了很多問題。有些法院限制或剝奪了當事人委託人、申請回避的權利，二審法院在審查申訴階段中對所取得的證據不經開庭便直接認定的情形也時有發生，極大的損害了當事人的訴訟權利和實體權利。
（四）再審無次數限制。我國現行《民事訴訟法》雖然規定當事人申請再審的時限為兩年，但卻沒有規定申訴時限和再審次數，法院自行決定再審和檢察院抗訴再審更沒有任何時間限制，也就是説再審是無次數限制的。這種做法存在較多弊端：例如1、對法院判決、裁定、調解的穩定性、權威性構成極大破壞。2．容易給當事人造成訴累。由於任何一方當事人在終審裁決2年內可以無數次地提出再審申請，那麼相對方當事人在2年內則始終處於一種不穩定狀態，形成事實上的訴累，這對其權利的正常行使無疑形成了巨大威脅，對其來説顯然是不公平的。退一步説如果判決、裁定生效後，可以無次數以限制地再審，勢必使這種權利義務關係的穩定性遭到極大破壞，使當事人在社會生活中永遠處於不安全狀態，這對當事人權利的正常行使無疑形成了巨大威脅。
（五）申請再審的事由規定過於籠統原則、實踐中難以操作。再審事由是引起再審的根據。我國民事訴訟法一方面在再審條件方面作了極為寬泛的規定，力圖為再審申請人創造最有利的條件，但此種後果卻忽視了相對方當事人的訴訟利益，造成了雙方當事人訴訟權利的不平衡狀態。另一方面，再審法定理由過於原則，致使法院的主導地位過於突出，形成再審申請人訴訟權利形式上的寬泛和實質上並不能得到有效行使的尷尬局面，造成再審申請人另尋途徑反覆申訴，反而使法院再審案件數量不斷上升。
三、我國民事審判監督程序弊端之原因探析
從目前我國民事審判監督程序的立法設計與司法實踐的現狀來看，該程序存在弊端的環節確實不少，為了完善改制度就必須瞭解其問題產生的根源。因此通過對上述問題進一步考察，不難發現產生上述弊端的原因：
1、強烈的職權主義的影響。我國現行民事訴訟制度包括民事再審程序是以原蘇聯的相應制度為模本移植的，因此受原蘇聯民事訴訟體制和訴訟理念的影響，我國民事訴訟觀念和訴訟理論已經固定化了國家的觀念和意識在其中，甚至起到強化和指導作用，從民事訴訟基本模式的角度看，現行的民事訴訟體制依然屬於職權主義類型。從上述的民事審判監督程序的弊端來看，再審程序啟動主體可以是法院、檢察院，再審啟動無次數限制，再審立案審查的不規範性等等，無不顯示着我國民事審判監督程序設置背後的強烈的職權主義色彩。
一、民族院校金融學本科畢業論文存在的主要問題
(一)學生選題大而空泛，與實踐嚴重脱節
好的畢業論文選題，是論文成功的一半。不少學生缺乏正確的選題方法，選題隨意，選題範圍重理論輕實踐，或好高騖遠、求大輕小。例如，金融專業的同學前幾年喜歡選諸如“加入WTO對我國金融業的影響”、“我國銀行不良資產處置研究”等，去年甚至有同學選“美國次貸危機對中國的影響”。還有些同學選題猶豫不決、隨意換題，不少老師都抱怨學生選題不和導師商量，當導師不同意時甚至隨意從網上直接下載論文，結果不但影響了選題的質量，又不利於導師指導工作的順利開展。
(二)畢業論文寫作過程中創新與分析問題能力不足
金融學專業的本科畢業論文也應遵循社會科學研究的一般思路，即沿着提出問題—分析問題—解決問題的思路展開。實踐中，不少學生只為交差過關了事，不僅相關文獻閲讀十分有限，如有的參考文獻幾乎都是網上轉載的各類文章甚至博客文章等，筆者甚至發現有個別同學的參考文獻竟然是學院自己辦的內部雜誌上的文章，既不權威又不準確，有的參考文獻幾乎都是幾年前出版的教材等，對於文獻調查等基本收集資料的方法不會運用。同時，論文寫作過程中又缺少相關的調查和實證分析，要達到深入分析，甚至要有所創新自然就是相當困難的事情。
(三) 論文結構不合理、語言表述欠規範，極個別少數民族學生漢語表達能力有限
按照我國大學本科畢業論文的相關要求，筆者所在高校也制定了畢業論文管理的相關規定，但不少學生卻達不到這些要求。例如，筆者所在學校在論文評閲環節要求：(1)內容：立論正確，方案設計、論證、計算正確；內容完整充實，論文結構合理；結論正確；工作量足、難度適當。(2)水平：有獨特的見解與創新，或與生產實踐緊密結合；對所學專業知識有較好地運用；取得階段性成果，具有一定的學術或應用價值。(3)格式：全文格式、中英文摘要、參考文獻完整且符合要求；語句通順、條理清楚、邏輯嚴密；數據、圖表完整，圖紙規範。而不少學生在論文寫作中，或者出現頭重腳輕，即前面的概念、發展歷程、問題現狀等羅列較多，而後面的原因分析和相應的對策部分十分簡略；或者是另一極端，前面的分析介紹簡短，而後面列出的建議對策動輒十幾條，甚至有的問題分析和後面的建議幾乎沒有直接關係，論文質量堪憂。筆者還遇到過極個別的少數民族學生，漢語書面和口頭表達能力比較有限，完成規範的畢業論文有相當的難度。
二、影響民族院校金融學畢業論文質量的主要原因分析
造成民族院校金融學專業畢業論文質量不理想的原因是多方面的。
(一)學生對畢業論文不夠重視，論文寫作中投入精力十分有限
隨着近年來大學生就業壓力的增大，又遇上全球性的金融危機，從四年級上學期開始直到畢業，除了考研的同學外，大部分學生的主要精力都放在找一個理想的工作上面。而一般畢業論文撰寫正好是這段時間。而根據以往的經驗，學生都知道，畢業論文成績對找工作並沒有直接的影響。所以，大部分學生對論文並不重視，投入的時間十分有限，甚至個別學生在答辯前兩三週才與指導老師聯繫，論文寫作的質量自然無法保證與提高。筆者每年指導的學生中，總有個別同學忙於實習或各地找工作，要等到最後才與老師聯繫，考慮到就業的壓力等老師往往無法嚴格要求學生。筆者所在學院的老師還發現，對畢業論文投入較多精力的學生，往往是那些工作落實得較早的學生，自然畢業論文也寫得比較規範；那些工作一直沒有落實或落實較晚的學生，很難把主要精力和時間花在畢業設論文撰寫上，論文選題和質量自然存在不少問題。這在二本院校中應該不是個別現象，尤其是民族類高校。
(二)指導教師對畢業論文指導投入不夠
影響大學生畢業論文質量的另一個重要因素是指導教師投入精力的多少。畢業論文指導一般從學生選題、擬訂論文提綱、收集資料到規範寫作、反覆修改等過程中都要給予必要的、有針對性的指導。而現在高校教師本身也存在攻讀學位、繁重的教學和科研任務等壓力，再加上論文指導的報酬通常都不太高，因而面臨指導動輒10來個學生的畢業論文，實際分攤到每個學生身上指導論文的時間、精力必然相當有限。如筆者所在的學院，老師平均指導的學生通常在10個左右，甚至有些學院的個別教研室老師指導學生有時多達15個以上，教師的指導任務相當繁重。儘管畢業論文早就佈置下去，但學生往往集中在最後時間才聯繫導師，這時在正常的教學、生活之外，導師的指導工作量突然增加。所以，包括筆者在內的不少老師也是希望論文只要過得去就行，論文質量的提高缺少相應的激勵機制。
(三)學校對畢業論文答辯等管理流於形式
與國外高校的“寬進嚴出”不同，國內高校多年來普遍實行“嚴進寬出”原則，只要學習成績、學分修夠了，很少有高校在學生臨近畢業之際在畢業論文環節嚴格要求學生，學生對論文自然採取東拼西湊的態度，畢業論文答辯也就只能流於形式。尤其是現在學生面臨嚴峻的就業形勢，反過來使學校在論文質量把關和就業率壓力之間偏重就業率的提高，自然就會更加放鬆論文答辯及其管理環節。因為高校每年都面臨一次就業率的排名，甚至第二年招生指標、招生計劃等的變化都與就業率直接相關，論文質量的提高也就被忽略了。如筆者所在的高校，畢業論文成績=評閲成績(60%)+答辯成績(40%),且答辯成績不能低於60分，但在答辯中，即便對極個別答辯學生想給低分，考慮到就業形勢以及民族類學生的口語表達和文化基礎等綜合因素，最後往往也是手下留情。
三、完善民族院校本科畢業論文管理的一些建議
在面臨持續的嚴峻就業形勢下，民族類高校畢業生質量的提高需要各方的努力。
(一)學校要加強論文質量的全過程管理
民族類高校要根據自身的培養模式和辦學條件，努力探索切實有效的畢業論文質量管理途徑，確保畢業論文的質量提高。如保證一定的經費投入，適當提高導師指導畢業論文的報酬，努力提高教師積極指導論文的積極性；又如，近年各省(市)教育廳(局)對畢業論文工作進行不定期檢查、抽查和評優等，在職稱評聘、教學工作量計算等方面向畢業論文工作有所傾斜；再如，進一步落實畢業設論文寫作與實踐的聯繫， 加強民族高校與民族地區生產部門、企業之間開展協調工作，為學生論文選題、寫作等創造良好的實踐環境。另外，民族類高校有些漢語水平確實較差的學生，可否採取其民族語言寫作和答辯，至少不要和其他高校一樣搞一刀切，真正發揮論文寫作環節對學生的能力考察和提升功能。
(二)畢業論文的指導與寫作應早作準備
針對目前就業與論文寫作的衝突，畢業論文的指導與寫作也應宜早不宜遲。如果前面幾年的學習中沒有思想準備和材料積累，僅在幾個月乃至最後一學期或一年的時間裏，要完成從選題、研究到寫作的全過程，確實很難指導或寫出高質量的畢業論文。如在專業課學習階段，就應先學習一些指導論文寫作的有關論著，提高文字修養；還要選讀一些本專業的優秀論文，從中學習寫作經驗和了解學術動態；掌握做簡單的文獻綜述的方法和基本格式等；對本學科領域中自己感興趣的某些專題或方面，有意識地積累資料，為論文寫作進行各方面的準備，還可適當緩解導師集中指導的繁重任務。
(三)學生要正確認識論文寫作與就業之間的衝突
客觀地看，在計劃經濟體制下，學生沒有就業壓力，可專心致志做畢業論文；而在目前的市場經濟體制下，學生應聘時若已具備分析、解決問題的能力，則工作會落實得較早、較容易。而畢業論文的寫作，正是提高學生分析問題、解決問題能力的一個有效途徑和基本要求。所以，學生應正確看待二者之間的關係，否則對其就業、畢業論文完成都將產生不利的影響。
論文摘要：在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官彌補現行法律規範漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發揮離不開法官的創造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋樑。
民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規範，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規範與審判準則，更是司法機關進行創造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據。因此，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規範與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。
一、民法基本原則既是一種行為規範同時也是一種審判準則
民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規範意義。民事活動當事人首先應該以一般民法規範作為行為準則，當民法規範對有關問題缺乏規範或規範不清時，民法基本原則具有行為規範的功能。但也不排除在民法規範已有規定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規範只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據。原因包括以下三個方面：
1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規範與審判規範的性質。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑藉”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規範的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據。台灣地區《民法典》規定：“法律所無規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”民法基本原則作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當然可以成為一種審判規則。
2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規範的地位。首先，民法基本原則體現了我國市場經濟的基本要求。在市場經濟下的商品經濟中，存在着多種所有制體制和利益有差別的多數經營者，交換是商品經濟的生命形式，商品生產者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產和擴大再生產。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去。市場經濟千變萬化，市場經濟中的生產、交換、消費都必須有秩序地進行，因此保證經濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經濟是自由競爭的經濟，市場經濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經濟的基本要求。市場經濟的參與者也就是民事活動的當事人當然應該把體現市場經濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次，民法基本原則同時體現了立法者在民事領域的基本精神與政策。民法基本原則是指導民事立法的指導方針，立法者通過設立基本原則，把自己在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以後的民事立法當中去。因此，在一般民法規範未作規定的情況下，法官就可以根據民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進行創造性的司法活動。
二、民法基本原則的衡平性
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應的衡平法的概念出現。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。但是，這種作為一種法律規範的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正。”英國法學家克里斯多夫。聖。傑曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，併為此目的而實現衡平；這就是説，有必要軟化和緩解法律的剛性。”我認為衡平是當法律的普遍規定與個案公平發生衝突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現了我國社會主義市場經濟的根本要求和立法者在民事領域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則。它是立法者制定各種民事法律規範的指導方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規範都是民法基本原則精神與要求的體現，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣説，民法基本原則體現了我國民事領域的基本價值，他們構成了我國民事立法的根本考慮和出發點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規範具有位階上的上下從屬關係，一般規定必須服從基本原則，後者具有更高的法律效力。多數情況下，一般民法規範和這些根本考慮與出發點都能保持一致。三、民法基本原則的發揮效力有助於克服成文法的侷限性
大陸法系實行規範主義，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領域的各個方面都有具體的法律規範可以依據。但是成文法（制定法）由於是以採用文字為載體的行為規範其本身也有其不可克服的侷限。
1、滯後性。法律規範是立法者對社會關係中可能出現的問題的預設，但由於社會發展的日新月異，一成不變的法律規範當然跟不上社會的發展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權威。
2、法律規定的不周延性法律規定應當是適用於所有人的，並且應當適用於社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關係都受到法律的約束。但是立法者並不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現了法律的不可週延性。法律不可能規範到社會的每一個角落。
3、法律是根據社會的普遍性的情況而規定的，它不可能考慮到個案的特殊性，故此有時法律的規定會造成個案的不公正。
一
所有權、債權和繼承權是民法中的重要構成部分，古代東方民法都作了規定。
一、所有權
所有權是所有人依法對自己財產享有佔有、使用、收益和處分的權利，物權中的主幹。它是一定歷史階段的所有制形式在法律中的表現，並以保護有利於統治階級的所有制為首任。古代東方民法中的所有權主要含有土地、奴隸和其它財產所有權等部分。
農業是古代東方的主要生產部門，土地是那時的主要生產資料，因此古代東方民法特別重視對土地所有權的規定。由於古代東方的土地所有制形式主要是國有制，所以古代東方各民法都強調對土地國有權的保護。楔形文學民法把大多數土地確為國家所有，土地使用者沒有所有權，也不可買賣。《漢穆拉比法典》規定：“裏都、巴衣魯或納貢人之田園房屋不得出賣”，如果自由民買了他們的土地，也要“毀其泥板契約，而失其銀價，田園房屋歸還原主”（1）。希伯來民法則規定，土地所有權皆為國有權，沒有私有權，至少在前期是如此。最高統治者摩西曾向他的臣民宣稱：“土地不可永賣，因為地是我的，你們在我面前是客旅，是寄居的。”（2）還有，印度、伊斯蘭、俄羅斯和中國民法也都把大多或全部土地規定為國有。
隨着私有制的發展，有些古代東方民法還承認土地私有的合法性。不過，由於古代東方各國的情況不同，確認土地私有權的時間和範圍也不盡相同。楔形文字民法在承認大量土地為國有的同時，也認可少量私有土地的存在，土地所有人可買賣、遺贈自己的土地。《漢穆拉比法典》規定：“如田園房屋系由其自行買得，則彼得以之遺贈其妻女。”（3）印度也在奴隸制時期就有私有土地，土地所有人的土地可由其繼承人繼承。《政事論》規定：國王贈給祭官、國師等人的土地得“由其繼承人世襲”（4）。中國則在春秋後期才出現土地私有權。魯國於公元前五九四年實行的“初税畝”，首次確認了這種土地所有權的合法性。
在古代東方，奴隸雖是人，但他們卻沒有也不可能享有與其他人一樣的權利。在法律關係中，他們不具有主體資格，處在客體地位，是權利、義務指向的對象，與物、畜等沒有多大區別。在奴隸制時期，奴隸沒有獨立人格，完全依附於主人，被當作會説話的財產，可以被買賣、屠殺。封建制取代奴隸制以後，社會中仍“包含着古代奴隸制的許多成分”（5），其中就包括奴隸所有權。
奴隸私有權是古代東方奴隸所有權的主要形式，其中又突出表現在它們可被主人買賣，且有法律明文規定。楔形文字民法把奴婢與牛等牲畜列在一起，同作為交換對象。《俾拉拉馬法典》説：自由民可以“購買奴、婢、牛或任何其他物品。”（6）希伯來民法也允許這種買賣。《新舊約全書·利末記》記載説：“奴僕、婢女可以從你四周的國中買”。印度民法同樣承認這種買賣。《政事論》説：奴隸可以被“出賣和抵押”。（7）俄國到了十二世紀還規定可以用錢買奴隸．。《摩諾馬赫法規》明示：可以用“半格里夫納的身價購買霍洛普”。（8）中國在唐時不僅許可買賣奴婢，還對這種買賣提出了立約的要求。“買奴婢、馬牛駝騾驢等，依令並立市券。”（9）
除此以外，古代東方民法還確認和保護大牲畜和房屋等所有權。如牛、馬等大牲畜是生產勞動和交通運輸的重要工具，對社會的發展和國防都有很大關係，古代東方民法竭力保護這類牲畜的所有權，以發揮它們的作用。楔形文字法已很注意對牛、馬的保護，凡非法佔有的要為此承擔相應的法律責任。《俾拉拉馬法典》規定：非法佔有“亡牛或亡驢，不以之送至埃什嫩那，而留之於自己的家，如過七日或一月，則王宮當按司法程序索取其贓物。”（10）希伯來民法也維護這類牲畜的所有權，看守人沒盡應有職責而致性畜被偷的要負賠償責任。“牲畜從看守的那裏被偷去，他就要賠還主”。（11）其它古代東方國家的民法也都有類似規定。
二、債權
古代東方民法中的債是指依照法律或契約的約定以及由損害原因而當事人之間產生的一種權利和義務關係。它是古代東方民法中的又一個重要組成部分。根據當時規定的內容來看，債權中的內容以有關契約和損害賠償為多。
古代東方民法中的契約是當事人之間設立、變更、終止民事關係的協議。那時的契約有不少種類，較為常見的有買賣、租賃、承攬、借貸、互易和人身僱傭契約等。在早期民法中，口頭承諾是較為廣泛的締約方式。如希伯來人訂約“不必用文字為之”，只需“由口頭表示其合致的意思而成立”（12）。到了中、後期，東方民法越來越重視和強調書面契約的作用和地位。俄國的一六五五年法令規定，法官不得受理關於沒有書面文件的借貸、寄託和使用借貨契約的申訴。（13）中國在唐代以後，使用書面契約的範圍更為廣泛。（14）
古代東方民法對訂立契約採取較為慎重的態度，有的還明言需有證人在場。楔形文字法要求，在簽訂貴重物品的契約時，須有證人在場作證。《漢穆拉比法典》規定：“自由民如果將銀、金或不論何物，託自由民保藏，則應提出證人證其所有交付之物，並訂立契約，方可託交保藏。”（15）印度民法還提出證人數。《那羅陀法論》説：“證人應不少於三人，應是無可指責的、誠實的和心地純潔的”，“沒有署名證人（是無效的）。”（16）
契約簽訂後，各方當事人均應履約，違約者要承擔相應的責任。由於各民法規定的內容不同，所以違約責任也不完全不同。俄羅斯民法曾要求違約人承擔退貸責任。《摩諾馬赫法規》規定：如果買的馬不合契約要求，“患有寄生蟲或傷殘，買主提出退還，允許取回自己付出的貸款。”（17）伊斯蘭民法則把違約確認為一種叛逆行為。曾説：毀約是“叛逆者的一種品行。”（18）中國法則常把民事與刑事制裁方式同時適用於違約人，他們要受到兩種處罰。唐、宋時都規定，違約者要被科以笞、杖等刑並進行賠償。（19）
在古代東方，當行為人因為各種原因侵害了他人的財產權、人身權並造成損失後，受害人有要求賠償的權利，侵害人有進行賠償的義務。賠償的幅度與造成損害的程度有直接關係。通常，損害的程度越嚴重，賠償的數額也越大，反之則小。俄羅斯民法中有這樣的規定。《雅羅斯拉夫法典》指出：殺死人的，應賠償“四十格里夫納”；用棍棒、劍背等兇器毆打、砍砸他人的，應賠償“十二格里夫納”，歐打他人致使流血或出現青紫傷的，只須賠償“三格里夫納”。（20）中國民法的規定也不例外。唐代時規定：凡是“放官私畜產，損食官私物者”，都要“各償所損”。（21）
如果是由不可抗拒的原因造成損失的，可不賠償。有些古代東方國家是這樣認定的。楔形文字民法把雷擊作為一種不可抗抿的原因，由它造成的損失，當事人可不予賠償。《漢穆拉比法典》規定：“倘自由民租牛，而牛為神所擊而死”，則租牛之人可“免其責任”（22）。印度民法則把盜賊作為一種不可抗拒的原因，規定當事人只要及時報告他們造成的損失，也可不負賠償之責。《摩奴法論》説：“牧人不應賠償被盜賊公開搶走的牲畜，只要他適時適地向自己的主人報告。”（23）
三、繼承權
古代東方的繼承有身份繼承和財產繼承等，此外只涉述財產繼承。因此，這裏的繼承權是指繼承人接受被繼承人財產所有權的一種權利。繼承權的實現，也就是財產所有權的轉移。
男性繼承人是遺產的主要繼承人，死者的兒子又是主要的男性繼承人，他們可繼承絕大部分遺產。其中，有的民法規定諸子平分遺產。楔形文字、伊斯蘭和中國都曾如此規定。《李必特·伊絲達法典》説：“父之財產應由第一妻之子及第二妻之子平均分配之。”（24）伊斯蘭民法也是這樣規定，而且“一個男子，得兩個女子的分子。”（25）中國雖在奴隸制時期實行過“兄終弟及”的繼承製度，但進入封建社會以後便逐漸改為諸子平分。唐代規定，諸應分田宅及財物者，兄弟均分。（26）但是，有的民法則規定長子具有繼承遺產的優先權，可得到比其他繼承人更多的遺產份額。希伯來法認為，不論妻子好惡，只要是她們所生的長子，就可多得一份遺產額。“人若有二妻，一為所愛，一為所惡，所愛的所惡的都給他生了兒子，但長子是所惡之妻生的，到了把產業分給兒子承受的時候”，也要“認所惡之妻生的兒子為長子，將產業多加一分給他。”（27）印度民法也規定長子的繼承權優於他的弟弟們。《政事論》説：在父親的遺產中，“車輦和首飾是長子的份額；牀和坐氈、盛飯的銅盤是中間兒子的份額；黑色的穀物和鐵器、屋內傢俱和牛車是幼兒的份額。”（28）
女兒在特定條件下也可成為合法的繼承人，得到部分遺產。不過，古代東方各法對此規定不一，有的較嚴，有的則較寬。楔形文字民法特別優待女僧侶，規定她們可成為一個合法的繼承人。《李必特·伊絲達法典》説，女性僧侶“亦如一繼承人”。（29）印度民法規定，在無兒子及近親的情況下，婚生女兒也可繼承遺產。《政事論》説：“（在無兒子的情況下），按法律規定結婚所生的女兒也可以”繼承遺產。（30）俄羅斯民法告訴人們，未出嫁的女兒可部分繼承父母的遺產。《摩諾馬赫法規》講：“如果死者家中尚有未出嫁的女兒，那麼，給她一部分。”（31）中國在唐以後對女兒的繼承權作了規定，基本內容是：在户絕又無立繼、斷絕子孫時，未出嫁女兒可得全部遺產；也是在户絕情況下，盡孝的出嫁女可得部分遺產。（33）
當遺產無人繼承時，收歸國家所有。印度民法確認，國家可佔有無人繼承的遺產，但婆羅門的例外。《摩奴法論》説：“婆羅門的財產永遠不得由國王沒收，以上是常情；其他種姓的無繼承人的財產國王應該沒收。”（34）俄羅斯民法也有此類規定。《摩諾馬赫法規》講：如果斯麥爾德死亡，又無子女，“那麼，遺產歸王公所有。”（35）中國民法也能體現這一精神。宋代時曾規定：户絕者的遺產，除三分之一給出嫁女外，“其餘併入官”。（36）
二
古代東、西方民法是世界古代民法的兩大組成部分，但它們各有自己的輝煌時期，內容也有不同之處。經過比較，既能看到它們的區別，也能反映出古代東方民法的一些特點。
從時間的先後來看，東方民法率先發展，獨領；西方民法則後來居上，趕超東方，界線在六世紀前後。六世紀前，東方民法已非常發展，西方民法相對比較落後，以《漢穆拉比法典》與《十二表法》為例，儘管兩者已有十三個世紀左右的時間差距。《漢穆拉比法典》中有關民法的內容有近一百七十條，佔法條總數的五分之三，而《十二表法》僅有二十五條，只佔四分之一有餘，前者在法條數和所佔比例方面已優於後者。不僅如此，前者在所有權、債權和繼承權等這些具體內容的規定上也領先數步，以債權為徵。前者規定的契約種類有買賣、借貸、租賃、保管、合夥、人身僱傭等許多種，而且每種涉及的範圍也很廣泛，如租賃契約的對象包括房屋、土地、交通工具、牲畜等；還有，損害賠償的規定同樣很全面，僅行為人的主觀因素就包含有故意、過失及無故意過失等數種，損害物的種類也很多，有建築的、農作物、交通工具、牲畜、人體器官等大類，真可謂是周全。後者對債權的規定卻十分單薄，契約僅有借貸和買賣兩種，損害賠償物也只有房屋、木料、農作物和牲畜。有些外國的古代東方史專家把這兩者作了比較後，也認為前者勝於後者。前蘇聯的賈可諾夫、馬加辛涅爾在他們譯註的《巴比倫皇帝漢穆拉比與古巴比倫法解説》一書中説：“漢穆拉比法典》在許多方面，特別是在調整私法關係方面所反映的奴隸制社會關係發展水平，比許多較晚的古東方立法所反映的要高一些，而且從一系列範疇擬製的精密程度來看，大大超過了奴隸制西方如《十二銅表法》這類文獻”。（37）此話中很中肯。此外，《漢穆拉比法典》還對西方立法產生過影響。它通過赫梯、亞述傳到西方，影響到希臘的立法。（38）
在六世紀以前，古代東方並非僅楔形文字民法一枝獨秀，中國和印度民法也有相當發展。中國西周時的民法不比《漢穆拉比法典》的遜色。以契約為例。西周已提出債的概念，強調它由債權與債務兩個方面組成，有糾紛可拿契約到官府解決。“凡有責（債）者，有判書以治，則聽。”（39）契約種類也有交換、買賣、租賃、借貸、委託保管等，與《漢穆拉比法典》相比，雖少了僱傭和合夥兩種，但在已有的契約中，卻有比它先進的地方。比如借貸契約，西周時已設有泉府一職專管官貸，起了類似以後銀行的作用，但在《漢穆拉比法典》中只有一種模糊起端，十分原始。故有學者把它們比較後作了以下的結論：將《漢穆拉比法典》與西周民事法律規範作一比較，不難看出，“在有關所有權和權的規範方面，在所有權的取得和保護方面，在契約法的發達方面，它都沒有高出西周的民事法律律規範。”何況中國民法在西周後還有進一步的發展。印度民法在當時也非落伍者。從《摩奴法論》和《政事論》的規定來看，在許多方面要比《漢穆拉比法典》強。比如，在所有權方面，《政事論》把國有土地劃分為三類，並對這些土地的歸屬作了明確規定，比《漢穆拉比法典》的精細；在債權方面，《摩奴法論》對簽約的條件作了不少規定，特別列舉了一些違法立約的行為，對契約的訂立及履行都極為有利，這也為《漢穆拉比法典》所不及；在繼承權方面，《摩奴法論》和《政事論》都承認代位繼承，使繼承製度更為完善，也高於《漢穆拉比法典》一層。可見，在六世紀前，東方民法的整體水平均先進於西方。
問及其中原因，最直接的莫過於當時東方商品經濟的發展。兩河流域、中國和印度等一些東方國家很早就進入文明時代，社會生產發展較快，商品經濟比當時的西方發達。公元前十八世紀，古巴比倫已成為兩河流域的一個大國，並維持了幾個世紀的統一。它的經濟十分繁榮，首都巴比倫城在西亞乃至地中海地區都屬一個著名的世界性商業城市，各國商人云集，集市往往一、二個月不散。中國在夏商時，商品交換已有一定規模。夏時已有商品交換的固定場所——“市”。《易經·繫辭下》説：“日中為市”。商朝的商品交換有發展，“市”也有所增加。“殷君善治宮室，大者百里，中有九市”。（41）到了西周，商品交換的規模更大，以致每個城市都設有“市”。“左祖右社，面朝後市”。（42）而且，交易量也很大，每天要集中進行三次。“大市，日昃而市，百族為主；朝市，朝時而市，商賈為主；夕市，夕時而市，販夫販婦為主”。（43）春秋、戰國以後，隨着私有制的發展，商品交換更有長足的進步，出現了“富商大賈，周流天下”的景象。（44）再來看看印度。早在公元前二十五到十七世紀，它就與兩河流域有頻繁的大規模的貿易往來，交換商品包括金屬、農產品、珠寶首飾、棉織品等許多大類。到了孔雀王朝時期，這種貿易更有擴大，形成了西至海灣地區、西亞、埃及，東至緬甸、錫蘭、中國的貿易網絡。（45）有這種較為發展的商品經濟為基礎，古代東方的民法自然也相應發展起來。與東方國家相比，西方國家踏進文明的門檻，少則晚於幾個世紀，多則十幾個世紀，社會經濟和商品交換也不及東方的發展，民法自然落後於東方了。
到了公元六世紀，原東、西方民法的格局被打破了，以羅馬法為代表的西方民法異軍突起，趕到東方民法前面。與當時的東方民法相比，羅馬法具有兩大優勢。一是民法結構更合理，內容更系統。從《法學總論》（亦稱《法學階梯》）（46）來看，由人法、物法和訴訟法三大部分組成。其中，人法是關於人的權利能力和行為能力、法律地位、各種權利的取得和喪失以及婚姻家庭等的法律；物法是關於權利客體的物、所有權的取得和變更、繼承和債權等方面的法律；訴訟法是關於訴訟種類、擔保、程序和審判員職權等方面的法律。除訴訟法外，這一結構在許多方面與近、現代民法典的結構相近，比較合理。還有，這些有關財產和人身方面法律內容全都依序排列在一起，十分系統。它不愧為“純粹私有制佔統治的社會的生活條件和衝突的十分經典性的法律表現，以致一切後來的法律都不能對它做任何實質性的修改”。（47）相比之下，東方民法的內容還是散佈在宗教經典、綜合性法典、單行法規等之中，其結構無從談起，內容也缺乏系統性，明顯不如西方。二是民法規定的私有程度高，調整的範圍廣。與東方民法相比，羅馬法還具有私有程度高和調整範圍廣的特點。如在土地所有權方面，根據羅馬法的規定，人們可以有無限私有權。但是，在東方由於大量的土地為國有，人們在使用土地的同時還要承擔一定的義務，所有權受到限制。只有私有土地才具有無限的私有權，這在東方不多。又如，羅馬法對訂立契約的限制很少，所涉範圍十分廣泛。但是，東方有些國家實行專賣制度，許多商品不可自由買賣，中國的茶、鹽、鐵等都在禁賣之內，這樣屬於民法調整的範圍也就相對狹窄了。民法被稱為是私法，調整對象是人們的財產和人身關係，它的私有程度和調整範圍與民法的發達程度關係甚大，私有程度越高，調整範圍越廣，民法也就越發達，反之則較落後。羅馬法又顯勝一籌。
有多種原因促使東、西方民法原有格局發生了變化，但最為重要還是以下兩點。第一，羅馬的經濟和商品交換都有過極盛時期。在三世紀前，羅馬對世界的征服，使它成為世界上第一個地跨歐亞非三大洲的帝國。與此同時，它的經濟也大發展，貿易遍及三洲，連中國也捲入這一貿易圈，有人還用上了羅馬的商品。《漢樂府·羽林郎》説：有的婦女“耳後大秦珠”，此處“大秦”即為羅馬。與這樣的貿易規模相比，東方國家只能甘拜下風。以羅馬的經濟為依託，羅馬法迅速崛起。公元三世紀末草擬了《格里哥法典》和《格爾摩格尼安法典》，五世紀頒佈了狄奧多西法典。到了六世紀的查士丁尼安統治時期，總彙了以往羅馬的法律和著作，編纂成《查士丁尼安法典》、《法學階梯》和《學説彙纂》，以後又將新敕令集成為《查士丁尼安新律》。十二世紀時，把以上四個部分統稱為《民法大全》（亦稱《國法大全》、《羅馬法大全》）。它的產生不僅標誌着羅馬法已達到完備的階段，還把世界民法水平推到一個新的頂點。正如恩格斯所説的，它是“簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的法”。（48）第二，羅馬的法學家對民法進行了深入的研究，作出了傑出的貢獻。羅馬湧現過一批享有盛名的法學家，其中最著名的有五位，他們是蓋尤斯（Gaius）、伯比尼安（Papinianus）、保羅（Pwulus）、烏爾比安（Ulpianus）和莫迪斯蒂努斯（Modestinus）。他們對法律特別是民法進行了較深的研究，撰寫了許多著作和論文，蓋尤斯的《法學階梯》就是其中之一。由於受到羅馬統治者的尊崇，他們的論述具有權威性，象法律一樣有效。民法與法學緊密結合在一起，互為相長，民法乘勢大發展。他們的成果還為後人接受，蓋尤斯的《法學階梯》成了查士丁尼安《法學階梯》的藍本。與此同時，東方國家為了加強中央集權統治的需要，感興趣的是刑法。法學家的主要研究對象也是刑法，不是民法，以致象唐代的法學家們那樣在總結前人刑法學的基礎上，又更上一層樓，撰編了《永徽律疏》（後稱《唐律疏議》）那樣聞名遐邇的刑法典。
古代西方民法的發展不平衡，羅馬法是其中的優秀者，一些晚於它產生的民法卻在相當長的一段時間裏不如它，法蘭克王國民法是其中之一。法蘭克王國建立於公元五世紀末、六世紀初，此時的法律還只是習慣法，以後雖有發展，但總的來説，債權法不發達，遠不如羅馬法。（49）
經過以上比較，可以得出以下結論：古代東、西方民法各有自己的全盛時期，從時間上來看，東方在前，西方在後，它們平分世界古代民法的秋色。因此，切不可貿然地抬高一方，壓低另一方，而應具體分析，客觀評説。
註釋：
（1）（3）（6）（10）（15）（22）（24）（29）《外國法制史資料選編》上冊，北京大學出版社，1982年版，第9、14、25、32、44頁。
（2）（11）（27）《新舊約全書》，聖公會印發，1940年版，第93、150、238頁。
（4）（7）（16）（28）（30）《古印度帝國時代史料選輯》，商務印術館，1989年版，第41、43、47、49、114頁。
（5）《馬克思恩格斯全集》，第19卷，第364頁。
（8）（17）（20）（31）（35）《＜羅斯法典＞譯註》，蘭州大學出版社，1987年版，第1－5、112、114、124頁。
（9）《唐律疏議·户婚》“買奴婢牛馬不立券”條“疏議”。
（12）《希伯來法系被期立法之基本精神》，《法學叢刊》第二卷，第七、八期合刊，1934年5月15日，第23頁。
（13）《蘇聯國家與法的歷史》上冊，中國人大出版社，1956年版，第116頁。
（14）（33）參見：《中國古代民法》，法律出版社，1988年版，第64、119頁。
（18）《布哈里聖訓實錄精華》，中國社科院出版社，1981年版，第72頁。
（19）《唐律疏議·雜律》“負債違契不償”條，《宋刑統·雜律》“受寄財物輒費用”門。
（21）《唐律疏議·廄庫》“官私畜損食物”條。
（23）（34）《摩奴法論》，中國社科院出版社，1986年版，第158、190頁。
（25）《古蘭經》，中國社科院出版社，1991年版，第61頁。
（26）《唐令拾遺》，長春出版社，1989年版，第155頁。
（36）《宋刑統·户婚律》“户絕資產”門。
（37）《巴比倫皇帝哈謨拉比與古巴比倫法解説》，中國人大出版社，1954年版，第96頁。
（38）參見：《外國法制史》，北京大學出版社，1982年版，第4頁。
（39）《周禮·秋官·朝士》
（40）《西周法制史》，陝西人民出版社，1986年版，第368頁。
（41）《太平御覽》卷八二七。
（42）《周禮·考工記·匠人》。
（43）《周禮·地官·司市》。
（44）參見：《中華商法簡史》，中國商業出版社，1989年版，第12－13頁。
（45）參見：《印度通史》，黑龍江人民出版社，1990年版，第27－28、91－92頁。
（46）《法學總論》，商務印書館，1989年版。
（47）《馬克思恩格斯全集》，人民出版社，1979年版，第21卷，第454頁。
（48）《馬克思恩格斯全集》，第36卷，第169頁。
（49）參見：《日耳曼法簡介》，法律出版社，1987年，第59頁。
一、從道德上的信用觀説起
所謂信用，按照漢語的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠信任用人，信任使用。如《左傳。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用還可以作遵守諾言、實踐成約，從而取得別人對他的信任的意思。其中又以第二種理解為最常見。人們日常生活上多作此解。我們可以仔細分析其中所包含的意思：首先，它是一種對人的道德操守的評價，它的目標是主觀的。當人們評價某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質良好，並不説明其人的經濟狀況、社會地位等非道德狀況。另外，這一評價也許從長遠看可以改善和優化當事人的生存條件，但卻不能即時給當事人帶來直接的經濟利益，；其次，它指的是一種對社會關係主體的社會整體評價，人作為社會關係的主體，對他的信用評價，就一般而言總是放在一定範圍內的社會整體或曰宏觀上進行評價的，雖然這一評價必然需要由各個具體的社會成員作出，但是必須社會成員的評價集合在一起，才構成對一個主體作出是否有信用的一般性結論，即謂守信用者；再次，日常生活中所説的信用，其評價的依據帶有很強的主觀性。也就是説，用來衡量和判斷信用的標準是主觀的。儘管這一評價是社會成員的整體性評價，但人們在作出一個人是否有信用的評價時，勢必要有一定的依據。那麼這一依據是什麼呢？我們發現，一般來説，日常生活中評價一個人是否有信用，往往依據的是當事人在社會生活交往中的種種具體表現，人們的行為誠然是客觀的，但人們作出信用評價卻是從其在與被評價對象的交往經驗中得出結論。因此我們説，日常生活中的信用評價標準是經驗式的，帶有相當濃厚的主觀色彩。
從以上的分析，我們可以得出下面的初步結論：人們日常生活中理解的信用，實際上是一種道德層面上的東西。它以深藏在人們內心的道德感作為運作的動力，它的維持也由人們的道德輿論來保障。同時，這一信用觀念雖然不給當事人帶來短期內的即時收益，但是從長遠來看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容易為人們所接受，交往更容易，更能得到他人的經濟幫助和交易機會，因而其生存環境更加優越，所以説獲得較高的信用評價可以給當事人帶來長遠的經濟利益。因此，人們也就有了誠實守信的經濟內驅力。
然而必須指出的是，道德範疇內的信用機制只能在相對固定的或者封閉的社會環境下才能有效運作。換句話説，只有在熟人的社會裏，道德信用方可發揮作用。因為一方面，在一個相對封閉的固定社會裏，人們的交易對象和交易範圍相對固定，交易的機會也很有限，抓住一個交易是不容易的，如果因為自己的不當行為引起社會比較低的信用評價，將導致其交易機會進一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無法從其它更廣闊的交易中獲得彌補，因此是不划算的。另一方面，在封閉的熟人社會裏，守信與否的道德評價極易傳播形成強大的輿論壓力，而且這一壓力將是長遠的而非短期的，這樣甚至可以將被評價為不守信用的人逐漸排斥於社會生活之外，同時因為獲得生活資源的途徑本就不多，經由此一排斥將更為不堪，這也是社會對於不守信之人給予處罰的主要方式。
在一個開放活躍的社會，特別是在市場經濟條件下，人們生活的圈子越來越大，藉助先進交通通訊工具，交易交往能夠在全球範圍展開，交易的機會和範圍、對象大大增加。失去社會對自己的信用的不利後果不再像從前那樣嚴重，所謂失之東隅，收之桑榆，他可以在更廣大的範圍裏獲得在某個範圍裏不能獲得的利益，所以，人們已不再十分擔心失去信用對自己的生存環境的影響，甚至於連強大的輿論壓力，也可以在遷徙的自由之下被消彌得無影無蹤。這也許是當前我國面臨着嚴重的信用危機的原因之一吧。
二、經濟學上的信用觀念
經濟學界比較系統的研究信用，並將其作為一種制度來看待，然而經濟學上所講的信用，與我們日常生活中所説的信用的含義卻是頗為不同。在經濟學家看來，信用是指在商品生產和貨幣流通條件下，通過商品賒銷或貨幣借貸體現的一種經濟關係。它是以協議或契約（合同）為保障的不同時間間隔下的經濟交易行為。在商品貨幣交換關係中，信用表現為以償還為條件的商品和貨幣的讓渡形式，即債權人用這種形式賒銷商品或貸出貨幣，債務人則在規定日期支付欠款或償還貸款，並支付利息。因此，信用是以償還為條件的價值的暫時讓渡，即價值的一種特殊運動形式。經濟學家們相信，在市場經濟條件下，信用無所不在，市場經濟就是建立在發達的信用制度基礎上的經濟。信用促成了資源的再分配和利潤率的平均化，加速了資本的積累和集中；信用關係、信用秩序對市場經濟的正常運行起着基礎性、決定性的作用。
我認為，經濟學界使用信用一詞，是對一切非即時性的商品交易的概括性表述。它體現出下面幾個方面的特點：首先是交易性。經濟學上所講的信用，是一種以償還為條件的商品和貨幣讓渡形式，是價值的特殊運動，而這種商品或者貨幣的價值運動，具體就表現為形形的商品交易，沒有交易，就無所謂價值的運動，特別談不上商品的讓渡；反之，交易也只能是商品或貨幣的交易。其次是非即時性。所謂非即時性，就是指商品或貨幣的交易發生時間和空間上的分離，通俗地講就是脱離了一手交錢一手交貨的簡單受限制的交易模式。應該説這是商品交易進步的表現。第三是判斷標準的物質性。經濟學界特別是金融和銀行業界，判斷市場主體的信用狀況從而決定是否放貸的時候，往往將當事人的資產狀況作為第一位的參照標準，而非該人的道德水平。可見，經濟學上的信用，特指的是一種以經濟實力為基礎的經濟償還能力。經濟實力強大，償還能力高的被認為信用高，反之則被認為信用低。第四是動態表現性。經濟學上認為，信用必須在商品交易的動態過程中才能得到體現。市場主體信用狀況如何，不能從靜態中去尋求答案，而應當在他們的市場交易中去探求。從事市場商品交易越多特別是從事時空分離的交易越多的人，信用才被人們瞭解，而那些從事交易少特別是幾乎不從事非即時易的人，其信用情況則無法被人們瞭解。
比較上述兩者，我們可以得出這樣的初步結論，第一，經濟學意義上的信用概念與日常生活中的信用概念有着非常大的差別，前者深刻體現着經濟因素的影響，而後者則是一種幾乎純粹的道德範疇，由此也就造成具體實施過程中諸多方面的不同。第二，儘管如此，我們卻不能不看到，兩者絕非風馬牛不相及的絕然不同的事物，恰恰相反，它們具有相當的共性。其實，在現代市場經濟條件下，道德上的信用是保證經濟上的信用的心理因素，而經濟學意義上的信用又可為實現道德上的信用服務，只不過為實現人們的道德信用提供了一個相對短期因而也更立竿見影的經濟利益上的激勵機制而已。經濟學家指出：合作利益的達成是建築在合作雙方分擔成本和風險的基礎之上的；如果其中一方在他方已經付出了相應的成本或努力的情況下卻按兵不動、坐享其成，或者利用他方放棄個體策略的機緣來實
現自己本來難以實現的個體策略目標，那麼這就會使已採取合作策略的他方陷入比大家都不合作更差的狀況。這種一方犯規而使他方受損的可能結果使大家在進入合作之前全都能意識到的，也是理性的合作者一開始就要設法避免的。假如不能避免這個犯規問題，合作就是一句空話，任何一方一廂情願的採取合作策略就是非理性的。信用則是為當事人避免此種陷入非理性狀態的尷尬境地的最有效和最可靠手段，是聯結和促使一個交易得以順利開展實現雙贏的關鍵。
由此，我以為，如果説日常所謂道德上的信用是人們良心之中的抽象存在的話，那麼經濟學上講的信用就是人們經濟利益之上的具體存在。
三、民法上的信用觀念-以交易安全為依歸
民商法一向被稱作市場經濟的基本法律，以誠實信用為其基本原則，甚至被奉為“帝王原則”，可見民商法多麼重視誠信為本。隨之而來的問題是，民商法上如何認識和界定信用？
目前民商法學界對於信用問題早有關注，如前所述多集中於對誠實信用原則的討論；近幾年來則以經濟學界的研究為基礎，集中討論信用權問題。為此當然首先需要界定信用的法律含義。根據楊立新教授的總結，多年來國內學者對信用的定義有下列幾種：第一，史尚寬先生於解釋信用權之際，認為信用權是指以在社會上應受經濟的評價之利益為內容的權利，即就其給付能力及給付意思所享有之經濟上信譽權。由此可以推知，史尚寬認為信用是在社會上應受經濟的評價。第二，王利明認為信用是在社會上與其經濟能力相應的經濟評價。第三，張俊浩認為信用是一般人對於當事人自我經濟評價的信賴感，也稱信譽。第四，龍顯銘先生認為信用乃是基於人之財產上地位之社會評價所生經濟上之信賴。在綜合各家觀點的基礎上，楊立新教授給信用下這樣的定義：信用是指民事主體所具有的經濟能力在社會上獲得的相應的信賴與評價。
另外，蘇號朋教授認為：信用在西方法律文化中，一開始即與經濟相聯，是在商品社會中、契約經濟下產生的。其次，它體現為一種信賴，這種信賴是建立在受評價人經濟能力、履約水平上，由社會評價構成的，與受評價人自己設想的信任感有別。再次，信用包含着一定的利益。由此可以分析得出，信用是社會一般人對於某人之經濟的行為意思或能力的評價和信賴。
吳漢東教授則認為，法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務的能力而在社會上獲得的相應的信賴和評價，他指出：第一，信用為一般民事主體所享有。第二，信用源於民事主體自身的償債能力。在信用關係中，授信人採取信用形式貸出貨幣或賒銷商品，受信人則遵守信用諾言按期償還款項並支付利息。當事人的資金實力、兑付能力、結算信譽等特殊經濟能力即是產生信用的主觀要件；第三，信用表現為對民事主體經濟信賴的社會評價。信用的客觀表現是一種評價，這種評價是社會公眾的評價。
上列諸學説，不論其言辭表述如何，大體均包含了這樣的幾層含義：首先，強調信用是一種社會評價。這種評價是社會整體對於某個民事主體作出的一般性評價，既非某些社會成員的特殊評價也非當事人的自我認識與評價。其次，這種信用是以經濟力量為基礎的。並非道德上的評價結論，其實質是按照當事人財產的多寡、預期履約能力的強弱來判斷其信用狀況。第三，這裏所説的信用具有某種人身利益，即對於當事人信用評價而造成的人格權益，是對當事人聲譽的某種肯定性評價。
應當承認，信用的概念是比較抽象的，這一點與法律制度所要求的明確、切實、操作性強存在一定的不協調。如果我們希望在法律制度層面上對信用建設有所貢獻，那麼必須首先理清信用在法律上的確切含義，而要達此目的，就有必要先從歷史的角度對信用予以考察。
在《羅馬法史》一書中，朱塞佩。格羅索提到羅馬法最早運用信用的概念，是在羅馬人與異邦人的條約之中。他寫道：“在國際關係中，同在早期的私人關係中一樣，信義發生着首要的作用，這一術語的含義廣泛，從投誠到相信他人會給自己以保護和某種保障，它既可以涉及從屬關係，也可以涉及平等關係。”另外，他又談到：“異邦人不能直接地提起法律訴訟，因此，對司法審判的訴諸和信任發生在羅馬城法律約束和程式的範圍之外；人們一般説，對執法官裁量權的信任正是這一切的基礎，從這種信任中產生出一種新的民事訴訟程序。”在論及信用對羅馬市民的影響時，格羅索指出：“典型的體現着誠信的效力的合意契約恰恰是羅馬人的創造。並且使人聯想到先前的羅馬人。”何孝元先生專門探討誠實信用的沿革，他認為羅馬古代羅法深受自然法思想影響，並且形成了衡平的觀念，表達的是一種“平均分配”的理念，這一觀念開始僅適用於實物範圍，後經西塞羅的闡釋，擴展到倫理制度之中，成為牢不可破的倫理信條。從歷史的角度看，羅馬法的衡平法曾經是執政官們告示，影響和補充法律之不足的主要手段，後來歷年積累的這些告示過多，不得不由查士丁尼皇帝完成國法大全的編纂，從而完成衡平法與法律的結合，全面融入法律之中，這就意味着衡平的倫理也隨着溶入了法律之中。由此我認為，信用作為一種道德倫理教條，是先於法律而存在的，雖然我們認為法律是統治階級進行階級統治的工具，但並不排除法律必須符合一定公認的社會生活信條，必須反映社會成員的基本倫理道德。民法上所謂的信用，是以道德倫理的信用觀念為基礎的想法，是符合實際的。英國法對於信用也有自己的解釋。如《牛津法律詞典》指出：“信用是指得到或提供貨物或服務後並不立即而是允諾在將來給付報酬的做法。……在現代社會和商業活動中信用是非常重要的。一方是否通過信貸與他方作交易，取決於他對債務人的特點、償還能力和提供的擔保的估計。”
比較我國學者與英美法系學者對於信用的認識，我們會發現兩者既存在相同的地方，又有着相當的差異。一方面，他們都指出信用以對交易對方的特點及償付能力的估計為認識的基準，也就是説，信用與否的評價，是以財產的多寡來作為客觀認定標準的，雖然並不絕對排斥道德因素，但至少可以説道德因素在其中並不起決定作用。另一方面，我國學者認識的信用，多從靜態的角度，強調信用當事人將來履約的財產基礎，而不涉及交易方式本身，所以其含義是單層面的；相對而言，英國學者所謂的信用，則至少有兩層含義，第一層含義是靜態的，也是指當事人的履約能力，它的第二層含義則表示一種交易的方式，即所謂“並不立即而是允諾將來給付報酬”的做法，顯然這裏將即時性的交易排斥在信用之外。從合同法的角度説，所謂的信用，指的就是雙方當事人的構成對價的主義務不是同時履行的一類合同或曰交易。
綜合以上各家的論述，使我們比較清楚的理解了信用概念的發展脈絡。簡言之，信用概念的發展是一個從道德範疇向着制度範疇，從主觀的信用向着客觀的信用，從人格的信用向着財產狀況的信用演進的過程。時至今日，我們所理解的信用則應當是財產的、客觀的和制度範疇的。民商法要在建設社會主義市場經濟秩序、建立市場交易的信用機制方面有所作為，就必須從這三個方面來認識信用，並以此作為思考的起點。以道德倫理的信用觀為思想的基礎，以經濟上的非即時交易為主要事實依據，為實現商品交易流轉的安全和降低風險而作出的一切民商事法律制度安排的總和，應當是我們在民商法領域考慮建立信用機制需要着重的三點基本認識。具體而言，我理解在民商法上所講的信用應當包含如下的幾層含義：
首先，信用制度的出現是以非即時易為基本事實依據的，但是發展到今天，民商法上的信用制度已不再僅僅侷限於非即時易了，在任何一種陌生人甚至熟人的交易中間，都存在着是否信守諾言的問題，因為他們都不得不服從市場交換的規律，不得不被假設為經濟上的追求利益最大化的“經濟人”，所以對於即時型的、非即時型的任何一類交易，都有必要通過民商法律制度去建立信用的秩序。
其次，信用制度的目的是追求交易安全的維護，給市場活動主體創造一個既自由又有序的良好發展環境，它使善意的市場主體在其理性的選擇之下，能夠得到應得的利益，讓各種市場信號能夠比較客觀的反映經濟生活的現實，對資源配置的功能發揮得比較準確充分，最大限度地避免市場的消極性和投機性。從民商法微觀的制度層面看，一切平等的市場主體的商品交易都必須以法律行為的方式展開，一方以意思表示向對方發出明確無誤的交易信息，對方則本着所接受到的信息採取相應的對策與考量，發現符合自己的利益，至少在雙贏的情況下，就會有積極的反饋，於是合同達成，交易也開始進行，如果所接受到的信息不確實或者有虛假，必然影響當事人的正確決策，進而造成自己的利益損失。無形之中使得本已存在的因價值規律作用導致的市場風險更加加大，這對於希望儘量減小市場風險的市場主體們，顯然不是一個好現象，不過好在這樣的認為風險是有辦法降低改善的，從這一點上説，合同法本身就是為信用制度的建立而存在的，正是人們意識到交易存在着較大的風險，才專門發展起來的一種用國家強制力量保證信守諾言的履行的方法。所以，從廣義上來講，一切民事財產法律制度都應該説是圍繞着維護誠實信用的目的展開的。
因此我們説，民商法以保障信用的目的展開，同時表明信用在法律上的目的在於建立一個良好的商品流通秩序，實現人與人之間在交易行為中的和諧關係。交易安全是民法確立信用制度的基本價值取向。
再次，信用是一種行為規則。它要為社會成員設計一套切實可行的糾正其偏離正確方向的不正當行為，維護符合社會要求的正當行為和由此獲得的利益的機制。它既不是一種單純的內心感情或感覺，也不是單純的道德自律，而是實實在在的行為標準。
第四，信用是一種經過法律調整的交易關係的結果，表現為一定的法律關係。民商法以某種形式確認和構建這種交易關係，使之成為法律關係，具有權利義務的內容，並通過法律責任的形式強制實現，以完成對社會成員行為的規制。
最後，我們所講的信用，應當具有明確的可操作性的標準。信用是法律制度，須用法律所特有的調整社會關係的方法作用於社會。它必須建立這樣的規則，客觀地認定何種行為為信用，何種行為為不信用。總之需要現實的可操作性和相對的穩定性。
四、民商法在信用建設中的貢獻
民商法在信用機制建設中的地位和作用毋庸置疑，那麼它究竟如何來完成自己的使命呢？我認為，民法對於信用的建立大致表現在三個方面：
第一是抽象的原則層面，這是指整個民商法律立法、司法和民事活動中必須共同遵守的誠實信用原則。作為一項高高在上的“帝王原則”，它已經或正在被大量的研究，所以本文僅點到為止。
第二是具體的制度層面上的，包括各種與交易有關的法律規則、制度，都貫穿着誠實信用原則的精神，以維護交易中的信用及交易的安全為目標而運作。這其中直接針對交易的又可進一步分為合同內的信用關係維護和合同外的信用關係維護。
所謂合同內的信用關係維護，指的就是依照合同法的各項規範，直接對人們在合同關係中的權利義務加以確認，並通過追究違反合同義務者的民事責任，敦促雙方本着合同的約定，以信用誠實的心態完滿履行自己的義務，達成一個和諧成功的交易。為達此目的，我們的任務便是不斷深入研究合同法，使其規則更加合理，更加有效，更能反映市場經濟的客觀要求。
除此之外，還有一種與交易有關的關係，一向沒有受到重視，這就是合同之外的信用關係。所謂合同之外的信用關係，是指進行交易的雙方當事人在為交易而進行相互的接觸以及合同履行完畢之後，雙方善後過程中所構成的一種特殊對待關係。一八六一年德國大法學家耶林提出“締約過失責任”理論，首次對於契約在締結過程中出現的利益衝突給予關注，其後耶林的觀點為德國理論與立法所接受，在德國民法典上有所反映，並且有一些比較有影響的判例，但是應該説立法並未系統接受這一思想，所以仍有必要進一步加強這方面的研究與探索，立法上也應有更進一步積極的舉措。其實，耶林的締約過失責任理論也還遠未解決所有的處在契約關係形成過程中和契約關係結束後當事人間事實存在的特殊關係中出現的問題。
我想，是否應當把上述市場交易主體所處的為合同關係而相互接觸的特殊對待關係作一個統一的制度安排，首先，我們設想將此種特殊對待關係正式命名為“信賴關係”，此前學界對於這種特殊關係有着各種不統一的稱謂，有的稱其為“信任關係”，有的稱為“特殊對待關係”，也有的稱為“信賴關係”，名稱上的不統一表明人們對其認識上的模糊和不確定，所以我建議以確定其名稱為第一步，實現對“信賴關係”的全面認識：
信賴關係是一種法律關係，它是法律調整當事人不存在合同關係，但又處於與合同關係的形成或終結有密切聯繫的過程中的特殊相互關係的結果，它是一種以權利義務為內容的法律關係。體現着國家對合同外關係的調整和干預。
第二，它是以信賴利益為保護對象的法律關係，它承載着的是信賴利益的維護。對於何為信賴利益，目前學界還有一些爭議，但是被大陸法系普遍接受的觀點似乎是：信賴利益是合同無效、被撤銷情況下，因無過失相信合同為有效並因此遭受損失的當事人能夠向有過錯的當事人請求賠償的所失利益和期待利益。依我之見，這些利益是當事人所固有的，被法律所承認並受到保護的利益，即所謂受保護利益，但是又不同於一般的受保護利益，因為它不發生在非特定當事人之間，而是發生在有聯繫的特定當事人之間，因此不能劃入侵權行為法保護的對象，應當獨立確認為一項利益，並由獨立的法律制度加以保護。目的就是讓市場主體的交易風險成本降到最低從而維護交易安全和鼓勵交易。
第三，信賴關係的建立與相應義務的確立由法律直接規定，而非由當事人自行約定，因而不屬於契約義務的範疇。當事人不得預先拋棄其利益。
第四，信賴關係既包括契約締結之際的關係，也還包括契約履行完畢或終結之後發生的特殊對待關係，它是一個狀態的總括性描述。因此不能對它作過分狹義的理解，尤其不宜等同於締約過失責任。締約過失只不過是信賴利益遭受損害後的救濟措施之一種，不能代表全部。
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