【關鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規避 傳統 傳統的創造
一、法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創造物之中。
“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創制者們卻發現他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結束野心勃勃的戰爭之後，贏政開始自信的制定法律，並且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年後，他的敵人發現，贏政的失敗，正是由於他所制定的法律，他所創立的王朝連同戰馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之後。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積澱中我們發現：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自於人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！
所謂法的生命，首先應該是法律能夠為社會所實踐。換句話説，即是法律體現了社會。因為法律是現實理性，是法律的創制主體對社會的理解，用法的形式設定的一個完整的基本的社會秩序，並希望能夠在社會發生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律於法律之間有了區別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創制主體希望藉助法實現一定的社會和政治目的，法律還應承擔一定的功能。因此，法的生命還應體現在實現這些功能上，其中之一便是社會變革。
當今中國學術界存在着“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統中有益的東西經由立法而納入中國法律制度中，而後者主張將中國各種傳統中有益的資源經由立法而容入中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統，還是發掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。
然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是隻要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？
二、文化的概念
我相信法律的生命力必須從文化上來理解，因為法從一定意義上來説從屬於文化；文化為法的產生和發展提供了場景和條件，。然而什麼是文化呢？
關於文化的最經典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學意義來講，是一個複合的整體，包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為一個社會成員的人所習得的其他一切能力和習慣。”①這一對文化的較早的界定的確對許多人關於文化的理解產生過很大的影響，並且這種影響至今還存在。可是我們不得不指出其中的不足，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術等精神領域，這些要素所組成的一個複雜的整體就是文化。後來的學者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。
然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義。“美國的人類學家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環境中由人所創造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類羣獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習慣和能力，使我們得以生存於既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類羣體從事生產和社會生活的過程中產生的，並且是其反映；但它具有一定的獨立性，並且決定着這一羣體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態度和法律生活。一套完整的文化還應包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。
“我主張文化的概念……本質上是符號性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網。”③且不論這一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特徵，即符號性，隱藏於人類羣體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達意義，“由歷史傳遞的，體現在象徵符號中的意義模式，它是由各種象徵性形式表達的概念系統，人們藉助這些系統來交流、維持並發展有關生活的知識以及對待生活的態度。”④文化的符號性產生的第一個結果是文化的濡化過程，即文化的習得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類羣體中的個體接受文化併成為羣體中得一員得過程，又是文化以傳統的形式得以延續和發展得基礎。第二個結果是當兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產生得以可能，相反的情況——文化衝突——也可能發生。
文化的另一個特徵是其系統性。雖然文化總是通過羣體中的每個個體的行為表現出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內在關聯性的元素組織起來的相對自足的複雜整體。系統性首先表明的是文化具有結構，再這個結構中，各種不同的元素具有不同的地位，發揮着不同的作用。各種元素之間的關係正是系統性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構成一個整體，這個整體是和諧的，以至於它對於異質的外來物最初都採取排斥的態度。
文化的符號性與系統性的邏輯必然結果是規範性。文化並不是靜止的，而是不停的運轉，這使文化產生了一種社會力量。依據這一力量，任何與其不一致不協調的行為或事物都被認為是不適當的，要將其糾正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味着，你不僅從村中消失，而且從人類中消失。……他們都認為是你遺棄了他們。”⑤文化的規範性是其系統性的最有效的保證。
文化基本上是一個複雜但五彩繽芬的人類的創造物，其特點並不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關係。對於這樣一個文化的概念來説，文化不在是單純的社會規範，而是包含着有更廣闊的背景和意義的文化系統的一個部分。那麼這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢？
三、法律與文化
文化的概念撲朔迷離導致關於法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認法律文化這一術語。但無論如何，我們都無法否認法律是一種文化現象，法律與文化有着緊密的聯繫。
“法律就是地方性知識：地方在此不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發生的事件的本地認識與對可能發生的事件的本地想象聯繫在一起。”①所謂地方性知識是指建立在整個文化的背景之上的關於法律的認識。如何理解呢？我們可以從具體的例子中發現他們之間的聯繫。
因果報應和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎，而且深入到印度人的觀念的最深處，構成他們看待世界和人生的基點。雅利安人的入侵帶來了直到今天依然是構成印度社會基本結構的種姓制度，使得達羅庇荼人成為賤民，處於社會的最底層，是不可接觸的人：他們不得參加宗教儀式，也沒有其征服者享有的種種社會特權，居住在與世隔離的村莊或城鎮外面的住房裏，他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員，直到近代，每當他們走出自己的住處或村莊時，就必須敲打一對竹板，警告他人，他們正在走近。這種社會地位使得他們在心理上受到嚴重的創傷，他們相信因果報應，即每個人在現世中的地位是由其前世的行為決定的。因此，“賤民們應由於他們過去的罪孽而對他們現在的苦境負責。”②由於這些觀念相對與雅利安人來説是先進的，並且是可利用的，因此，它們成為整個印度的觀念。③
因此，印度的哲學起源於對苦難的關注，然而它們又提供了逃脱苦難的希望。佛教的四聖諦充分表達了印度哲學的這一立場：“人生有苦，苦皆有因，苦因可滅，滅因有道。”④然而，相對於現世的苦難來説，前世的行為是如此的遙遠，以至於他們要拋棄所有的理智與經驗，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到實在，感知到宇宙和神性的存在。因此，無論是精神中較低級的部分，如情感、知覺、經驗、身體諸功能、言語等，還是精神中較高級的部分——理智——都構成了靈魂與實在之間的屏障的變異與分化。“……只有當靈魂從對各種變異的依戀中解放出來而與實在相聯結，方才不會有苦，，這時獲得的乃是純粹的、徹底的、無差別的生命。”⑤
因此，印度人解救苦難的方法是靈魂的進化。這種靈魂的進化又兩個顯著的特點。首先，這種進化指向的是dharma ,既我們通常説的“達摩”。要想理解它有一些困難， “因為它的問題，關鍵不在於因詞義的多樣性而需要把詞義範圍劃分成許許多多的小類，而在於詞的不確定性，它的詞義範圍無限延伸，幾乎沒有邊界。”⑥就宗教意義來説，它不僅指瀰漫於宇宙的最高精神——一個具備一切知識和知覺的生命體——婆羅門，而且指這樣一個境界，教徒們通過修行，已經退出了感覺世界，擺脱了慾望和理性的束縛，為婆羅門所接受，從而跳出輪迴，不再受苦。dharma 不僅是神，而且是神的王國。“在佛教的巴利語中，dharma被寫成是dhamma,從此一角度看，它可以有並已經有了上千種的譯法：‘正當’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一個佛教徒)看來，“在佛教術語中，沒有一個詞比dhamma有更廣的含義……任何東西，宇宙之內的或宇宙之外的，好的或壞的，有條件的或無條件的，相對的或絕對的”。②要想進入神的王國，就必須按照神規定的道路前進。再這一意義上dharma又是教徒在修行時必須遵守的戒條。在傳統的印度社會中，法律上的權利與義務被認為是同個人在社會秩序中的地位相聯繫的，而對在社會秩序中的地位的界定則是超驗的，是由dharma界定的。
由此就構成了這種靈魂的進化的第二個特徵，即每個人在這一道路上，都是各自進行，沿着屬於自己的dharma前進，最終獲得解救。因為每個人的“苦因”和dharma不同。“靈魂的發展是一種孤獨的事業”。③也就是説社會所強加給人們的權利和義務是個別的和不統一的。每個人權利和義務都不相同，並且這些權利和義務沒有明文記載，必須靠與dharma的超驗接觸才能得到。而在現實中，往往是婆羅門根據具體的情況確定的；因為婆羅門被認為是能與作為天神的婆羅門接觸的人。（當然，這並不否認同一類的人有着相同的或相類似的dharma，比如婆羅門、剎帝利、與賤民之間，男人與女人之間。）
“dharma是這樣一種事實，即存在着各種必須遵守的規則。dharma是秩序的原則，而不管那種秩序實際為何。……一種存在的dharma，既是他作為人類的特徵，也是他作為個體的職責……。他可以拒絕履行他的職責，這也就否定了他的自然，但印度人把這種衝突視作不和自然規律的現象，是必須加以清除的……”④
履行這一職責的即是王。王被稱為dharma捍衞者。因為王通常被認為是神的後裔，是凡間的dharma；“王的dharma在於捍衞dharma”。早在遠古的印度，王的職責即被規定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——佔全書的1/4——的篇幅來記述這些職責。由此而進行的審判工作也是零散的和不統一的。而且這種捍衞dharma的方式是將事實解釋為一系列的dharma，而把“應然”和“實然”相聯結，即先確定當事人的dharma，再確定糾紛及其解決。
因此，我的結論是，法律的運行必須要有文化的支持。法律的生命深藏於文化之中。對於世界和社會秩序的看法決定了社會權力的分配，決定了社會制度的組織。法律的運行並不是國家單方的行為，我們寧願將其看作是整個社會，包括個人、社會組織和國家機構按照各自對法律的理解和態度所進行的法律生活。在這個過程中，法律能否順利運行，並不是由國家決定的，而是一個社會過程。對於社會來説，對法律的實踐，不僅僅是懼怕國家強制力的結果，也不僅僅是對於較好的行為後果的
的期望的結果，而是這種法律能不能為社會所接受，融入社會；是這種法律所體現的價值取向是否與社會的價值取向一致。因此，法律的運行不僅僅是國家意志的實現，從更大的環境來説，也是文化的實現。
四、法律文化與法律規避
我們不能因此就説，一個文化圈內的法律系統是由這個文化圈中的人的觀念決定的；但我們也不能否認，觀念對於個體參與法律生活的影響。在一個文化單一的社會中，現實的法律與觀念的法律總是一致的，並相互作用；這就是法律文化，即一個文化中的羣體或個體依據其法律觀念參與社會的法律生活。
現代世界的特徵使我們在考慮法律文化時不得不將現實的法律與觀念法律相分離，雖然法律文化是他們的結合體。因為現代的文化人類學家的辛勤告訴我們，現代社會是多元的，包括社會羣體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個政治統一的社會中，文化並不統一，法律文化往往也並不統一的結果。而這一結果中，作為現實法律的國家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。因為民間法是存在於社會生活之中的活的法律，本身既是一種實在秩序又是抽象的規則；而國家法在為社會實踐之前，只是一種抽象的規則，並不具有實在秩序的意義；但國家法作為國家意志，它必須為社會所實踐，而且又國家強制力作為保證，具有強制的人為的普適性。這種衝突的結果的法律表現即是法律規避，對國家法的規避。在具體的案件發生時，當事人往往面臨着幾種不同得法律行為方式的選擇，是國家法還是其生活羣體信其所是的民間法？噹噹事人選擇了後者時，法律規避的現象就產生了。
站在國家的角度來看，也許法律規避②並不是一種明智的選擇。因為它實際上違反了法律，隨之而來的是要承擔法律上的責任。但就當事人來説，由於其生活在這樣的環境中，這種選擇是合適的並且是可取的，他並不會笨到要選擇於他最不利的行為方式。事實上這並不是國家法與民間法之間的衝突，而是這兩種法律或許在價值取向上不同，或許在行為模式上不同，或是兩種法律選擇所要求的成本有差異。而造成這種區別的原因則是國家與社會的相對分離。③
國家雖然是由社會產生的，在國家建立之初，或許可以對社會生活產生強有力的控制。但國家及其統治機構畢竟不能參與政治領域以外的社會生活；而且在一個多元的社會中，作為國家法的制定者的國家所持有的理念也不同與社會，他們過多的考慮了政治因素；在現代社會中，他們都會參與一個以西方政治理念為核心的國際社會。而在社會，在民間，一般羣體所持有的理念則要世俗得多，並且大多數都保持着傳統特色。
這並不是説國家法與民間法就存在着絕對的分界。法律規避是在當事人明顯瞭解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國家法在很大程度上影響了當事人的選擇。樂觀主義者還可以説，當國家法所規定的行為方式，在當事人看來，比民間法所規定的行為方式更合理時，法律規避或許就不會再發生了。“……國家法是私了的基點，哪一方對國家的制定法瞭解得越多，越確定，他們再討價還價的過程中就越處於有利的地位，他們就越能運用這些知識控制局面，操縱整個私了過程。”④在這一過程中，國家法則通過法律規避對當事人的法律觀念造成或多或少的影響。
但對於國家法來説，其生命當然不能只有這麼一點影響。只有當國家法在社會上運行，而沒有法律規避的現象出現，成為為社會所實踐的現實生活中的法律時，才能説它具有強大的生命力。但如何做到這一點呢？
五、傳統的創造
在大多數人看來，傳統總是與過去相聯繫，是屬於已經消失的世界的一部分。激進的進步主義者認為，傳統總是構成社會進步的障礙。事實上，這些都是對傳統的偏見。構成傳統內容的事物的確產生於過去，但他們存在於現在。傳統總是指那些屬於現在的事物，雖然是從過去代代相傳延續至今的。
傳統，一般説來，包括物質實體，包括人們對各種事物的信仰，關於人和事物的形象，也包括慣例和制度。“就人的行為所組成的慣例和制度而言，世代相傳的並不是特定的具體的行動；這是不可能的。……可以世代相傳的部分是行動所隱含或外顯的泛型和關於行動的對象，以及要求、建議、控制、允許或禁止重新確立這些行動泛型的信仰。”①可以説，作為傳統被繼承下來的，是由無數代人共同創造的具有同一性的文化。傳統是凝固的文化，文化借傳統得以傳承。
被現代人繼承下來的被視作傳統的哪部分文化並不總是與原形一模一樣。我們在繼承時都是根據當時的環境有選擇的繼承，有創造的繼承。雖然濡化的過程都是強制性的，都是無選擇的，但要成為事實則必須經過一個內化的過程，這個過程總是認識和實踐的互動。也就是説，對過去文化的繼承是要經過我們自身的實踐，是一個再創造過程。在這個過程中，合理的將成為傳統被繼承下來，不合理的將被歷史拋棄。但被繼承的文化與過去的文化也並不會由於這一過程而被割裂，傳統之所以成為傳統，就在於其是“傳承”而來，它與過去之間有着同一性。“一個可能有始終如一的法人資格、地域位置、名稱、活動種類或活動方式， 它的任何一代成員可能對其先形象有着始終如一的認識。”②傳統的實質在於對過去的認同。
現代社會的變動性，現代科技的飛速發展，使得人們認為，變革是必須的，特別是在經濟文化比較落後的國家和地區。於是我們的問題便是：變革如何面對傳統？
傳統對於我們的影響在於通過其傳承的文化而影響我們的價值觀、信仰和行為方式等等。這種影響是不可避免的，也是必須的。除了經驗和理性之外，我們還能憑藉什麼憧景未來？在現代社會裏，許多國家都希望通過變革以實現其政治理想，然而變革不能革掉某些傳統，缺少文化和傳統的變革只能是東施效顰。社會的變革只能是基於自身的內化。無論是對於傳統的文化，還是對於外來的文化，或者是另外一些可能性的選擇——所有這些，從價值觀到行為模式，可能是一致的，也可能有區別，還可能根本衝突，但都不是問題的關鍵所在。我們基於理想而對社會所作出的變革，其最後目標必須有以下兩個特點：首先，要從內到外保持一致性，價值觀是基於社會生產和社會生活的價值觀，而社會生產和社會生活又滲透了這種價值觀。其次，這種一致性必須在社會中有一定的普適性，我們並不抹殺亞文化或者邊緣文化的存在，但具有普適性的社會主流文化的存在對於一個社會的進步是必須的。也就是説，我們變革的最後結果是創造一種新的文化，一套新的傳統，而不管這其中包含傳統文化的因素多一些還是外來文化多一些。我們需要的是屬於我們自己的文化和傳統。
對於法律來説，當其價值取向和運行方式為社會所接受時，也就形成了法律傳統。法律生命的強盛就在於法律傳統在整個社會範圍內的確立。這就意味着這種法律（這裏主要是指國家法）所體現的價值觀是整個社會的價值觀，而進行法律生活則成為社會上所有羣體或個體的生活中不可或缺的一部分。這就好比吃飯時，我們會毫不猶豫地選擇筷子，而不會考慮是用筷子呢還是用刀叉？當出現糾紛時，我們會毫不猶豫地訴諸法律，而不用考慮是請某位人物幫忙還是用武力解決？
六、結語
法律的複雜性源於人本身的複雜性，而在一個變革的時代裏，在一個社會正在轉型還沒有形成成熟的文化的時候，這種複雜性就更為突出。
現代中國正處在這樣一個時代裏。這個時代開始於150多年前，中國人首次睜開眼看世界的時候；而新中國的誕生則創造了可能性，真正的創造性轉變則是近二十年的事情。對於我們來説，傳統的儒家文化根深蒂固，以無與倫比的力量滲透進我們每個人的思想與行動中；而共產黨的統治為我們帶來了另一種世界觀，在經過和鄧小平的創造性發展後成為具有統治力量的世界觀；而西方文明則從一百多年前開始，吸引了無數中國人，在改革開放的今天，正大量的湧入中國；而更多的人則是在各種文化的交織和碰撞中成長，他們在各種不同的文化選擇中掙扎，正是他們在痛苦中創造着屬於自己的文化。
同樣的情況出現在社會的法律生活中。國家法以其佔據統治地位而具有強制的普適性；但這種普適性卻遺忘了某些地區和領域，或對其無能為力。在一些遙遠的村落裏，許多人也許一生都沒有同國家法打過交道，他們過着屬於自己的傳統生活，所有的事情都由一套不同與國家法的傳統風俗解決。而大多數鄉村則在國家法與傳統之間創造了另一套解決糾紛的辦法，這是兩種文化相沖突的結果，其表現形式則是上文所提到的法律規避。另外一些人則是傳統官文化的忠實追隨者，動則找領導或擺官威，他們了遵紀守法的人們的善良，構成了國家法的最大威脅。但還有大量可以被稱作希望的人們，他們在中國的法治之路上披荊斬棘。
而所有的問題的解決則有賴於出現新的屬於中國的文化，而這又有賴於我們的努力創造。
參考書目：
1.樑治平編，《法律的文化解釋》，三聯書社1997年版。
2.鄧正來著，《法律與立法二元觀》，三聯書社2000年版。
3.趙震江主編，《法律文化學》，北京大學出版社1998年版。
4.蘇力著，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1999年版。
5.劉作翔著，《法律文化理論》，商務印書館1999年版。
6.劉偉著，《文化：一個斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。
7.武樹臣等著，《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版。
8.夏建中著，《文化人類學理論學派》，中國人民大學出版社1997年版。
9.〖美〗博登海默著，鄧正來譯，《法理學—法律哲學及法律方法》，中國政法大學出版社1999年版。
10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天綱、陳江嵐譯，《文化：歷史的投影》上海人民出版社1987年版。
11.〖美〗E· 西爾斯著，傅鏗、呂樂譯，《論傳統》上海人民出版社1991年版。
12．〖美〗昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年版。
13．〖美〗斯塔夫裏阿諾斯著，吳象嬰、樑赤民譯，《全球通史》，上海社會科學出版社1999年版。
① 鄧正來著，《<法理學—法律哲學與法律方法>序》，中國政法大學出版社1999年版，第2頁。
② 鄧正來著，《法律與立法二元觀》，三聯出版社2000年版，第1、2頁。
① 夏建中著，《文化人類學理論學派》，中國人民大學出版社1997年版，第20頁。
②[美]克魯克洪等著，《文化與個人》，轉引自劉作翔著《法律文化理論》，商務印書館1999年版，第15頁。
③轉引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國社會科學》，1989年第2期，第168頁。
④轉引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國社會科學》，1989年第2期，第168頁。
⑤克利福德·吉爾茲著，《地方性知識：事實與法律的比較透視》，見樑治平主編《法律的文化解釋》第85、86頁。
①克利福德·吉爾茲著，《地方性知識：事實與法律的比較透視》，見樑治平主編《法律的文化解釋》第126頁。
② 斯塔夫裏阿諾斯著，吳象嬰、樑赤民譯，《全球通史》，上海社會科學出版社2000年版第257—258頁。
③ 同上，第260頁。
④ 格雷·多西著，樑治平譯，《法律哲學和社會哲學的世界立場》，見樑治平編《法律的文化解釋》，三聯書社1997年版，第245頁。
⑤ 同上第246頁。
⑥克利福德·吉爾茲著，鄧正來譯，《地方性知識：事實與法律的比較透視》，見樑治平編《法律的文化解釋》，三聯書社1997年版，第109頁。
① 同上。
② 同前頁著①
③ 同前頁注④，第246頁。
④ 同前頁注⑥，第111頁。
① 在這裏，民間法是作為與國家法相對應的提法，但事實上民間法也是多元的，一個由不同的法律觀念和糾紛解決方式組合而成的複合整體。
② “法律規避”這個詞其實並不具有對象性，它可以是對國家法的規避，也可以是對民間法的規避，本文如非特指，皆是對國家法的規避。
③ 昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年版，第52頁。
④ 蘇力著，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1999年版，第
【關鍵詞】法律 文化 民族性 反饋作用
【中圖分類號】G633 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2016）32-0014-01
將法律研究置於法律和文化的雙重背景下，為研究法律文化提供了多重視角，法律和文化在相互對話中提升了層次，呈現出多元化的態勢，我們可以稱之為文化法學。在看待法律和文化這個問題上，我們既不可以把法律看作外在於文化的理想化的制度框架和人為秩序而非文化本身的產物，也要避免高估法律規範的強制作用，低估文化本身的力量，認為僅僅依靠先進法律可以改變落後文化。弄清法律規範與文化的關係對於破除法律理想主義，把思維的基點放在現實的基礎之上是有十分積極意義的。
一、文化的基礎性角色
文化是人類文明的重要產物，它包含了從物質層次、制度層次到觀念層次的各個方面，法律作為具有明確性、普遍性和權威性的人類自我調節的一種有意識的行為準則本身就是一種制度層次上的文化。我們在談論法律時不可忽視法律也是作為一種人類文化現象而存在的，因此不同文化基礎上的法律也是會表現出不同特點的。
在中國傳統社會中，儒家文化根深蒂固，“國君好仁，天下無敵焉”，儒學所表達的“為政以德”、“克己復禮”的思想也深深影響了傳統中國的法律體系和制度。儒家不把法治作為治理國家、約束社會羣體的主要手段，而是更加傾向於道德層面，希望用教化的方式使人們為善，也就是“齊之以禮”，倘若不能實現，則“用之以刑”，就是用國家強制力的法律進行懲治，這種思想一直貫穿着封建社會的主流法制建設中。隋代的《開皇律》中，列出了十大重罪為“十惡”，包括“謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂”，其中的“不道、不孝、不睦、不義”都是作為維護封建禮制和道德的目的，重視人倫孝悌，明長幼尊卑，甚至在立法上加以保障，這是一種對德的訴求。
儒學文化以“禮”為核心，以“孝”為最高美德，法律是統治階級維護森嚴的等級制度的工具，因此，古代中國的法律是不具備最高權威性的，皇權和家長權都凌駕於法律之上，其內容也多是與倫理有關。
中國傳統法律禮、德、刑相互交融，形成了中國古代獨特的文化傳統，即以德為主的德禮刑三位一體的治國理念。但是中國古代的法律不存在形式合理性，而是一種實質合理性法。
中國傳統文化有一種內斂性，它把道德放在一個制高點上，是支撐整個社會運作的基石，社會的混亂一般伴隨着道德的缺失，動盪的時代總是禮崩樂壞的。而法律則是作為一種最基本的被大家認可的道德而得到國家強制的保障實施，成為社會穩定的秩序。
和中國強調感性，注重人倫的文化不同，西方式的文化基礎更加偏向於理性化。西方文明的淵源是古希臘羅馬時代，希臘經院哲學注重人的理性和思辨，羅馬繁榮的商品經濟決定了羅馬法律的大量內容是用於處理人際利益關係的而不是中國古代法的倫理道德問題。中國古代法律典型的缺陷就是私法不足，而羅馬法則形成了相對發達的體系。西方的這種理性因素也與宗教文化密切相關，新教倫理注重利益關係而非家庭關係，基督教的契約精神決定了法律的崇高性。法律實際上成為了解決利益糾紛的規則而被大家所認可，因此具有絕對權威性，契約成員被要求遵循規則。
西方的契約文化和理性精神決定了其法律是具有客觀性、系統性和邏輯性的形式合理性法，它強調形式正義，通過形式上的正義和程序上的公正來實現實質的正義，因此在司法上必須依據法律條文來進行判決。而中國古代法則更看重合理性，判決往往依據倫理來考量，法律並非是牢不可破的存在，只有公認的倫理才是應該被持久遵守的。
不同的文化底藴會孕育出不同的法律體系，東西方的文化差異也包含了法律傳統的差異，並且這種差異也來源於文化上的區分，文化在法律的形成和發展中扮演着基礎性的角色。
二、法律的反饋作用
在人類文明獨立發展的時代，不同地區所採取的法律往往是由其文化基礎所決定的，但是當人類的世界開始日益連為一個整體，不同文明之間的交留日益複雜的時候，各個地區的法律便不再是單純當地文化的產物，文化和法律都可能會摻雜外來影響，那麼法律便不再是和文化發展所同步的。文化的發展或許會先於法律，此時法律便不再能夠滿足社會的執法和司法需要，並且會阻礙社會的正常發展。倘若文化滯後於法律，造成法律領先於社會發展，則有可能先進的法律會帶動社會的進步。
在朝鮮王朝前期，由於農業經濟的發展和新興士族的崛起，原有的《高麗律》已經不能解決當時社會存在的糾紛和問題。在高麗後期，法制十分混亂，造成了諸多社會問題。因此，在舊有的法律體系已經阻礙了朝鮮整體的前行的時候，朝鮮廢棄了舊法，全盤吸收了先進的明朝的法律體系。而《大明律》對於朝鮮社會，也有着積極的推進作用。王朝初期，農民由於生產技術的提高，社會地位有所提高，城市的商業活動日趨繁榮，因此交易糾紛和借貸關係等都比過去更為複雜，大明律在朝鮮初立國還沒有能力單獨建立自己的法律體制的時候擔任了維護社會穩定，保障小農經濟和制約商貿活動的作用。而在經歷了“壬辰倭亂”、“丙子胡亂”之後，朝鮮發生了巨大的變化，政治上的朋黨之爭愈演愈烈，經濟上因為收取制度的崩潰以及農村的分化和都市商業的成長，開始實行大同法。由於“壬辰倭亂”、“丙子胡亂”兩次大的戰亂，造成了朝鮮社會土地大量荒廢，田制極度紊亂。進人18世紀，連收取制度也發生了紊亂，加上各級不法官吏進行的高利貸行為，不僅造成了貨幣的惡性循環，還加速了農村社會的沒落。大量的農民或者淪為流民，或者湧人了城市。這使得原本用於新興王朝的《大明律》已經無法解決朝鮮後期沒落社會的種種問題。清的崛起、明的滅亡使得《大明律》成為一種“先王之制”，在社會上的影響力已經大不如前，在新的歷史條件下，《續大典》應運而生。在應對社會沒落造成的諸多問題上，《續大典》採取了嚴刑峻法，對待盜竊等罪責都動輒斬首，並且進一步加強了對外封閉，鎖國政策進一步加強，封建社會的末世現狀在朝鮮首先表露出來了。藉助《續大典》，朝鮮遏制了由於《大明律》的衰退而造成的社會動盪，使得國家得以延續。
通過調整法律關係，使之適應發展的趨勢，並切實為文化發展所服務是可行的，但是試圖藉助法律消滅舊有文化從而發展先進文化則是難以實現的。的時候中國的“破四舊”即是如此，用行政法的手段對所謂舊文化實行破除，歷史已經證明這樣只會造成巨大的破壞和**，並沒有真正實現文化的進步和發展。因此，我們要恰當的利用法律對文化、對社會的反饋，使之真正的指引並維護我們的發展進步。
參考文獻：
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[2]於樂平。《論中國古代傳統法律文化的特點》，法制經緯2007年第5期
[3]龔培。《中國的法律與文化》，湖北成人教育學院學報，2003年第9卷
一起普通的行政案件：查封與拆封孰是孰非
這是一起事實、情節、影響都很普通的行政案件，案件是這樣的：
2002年元月，某市工商局根據羣眾舉報對某鹽業公司庫存加碘精製鹽和加碘醃製鹽兩個產品進行檢查，並取樣送到其所在地級市產品質量監督檢驗所檢驗，結論為兩個品種碘含量不合格。檢驗結論送達後，鹽業公司提出異議，認為當時取樣方法不符合國家標準，樣品不具有代表性，而且鹽產品質量檢驗按規定應由省質檢所檢驗。據此，工商局在鹽業公司配合下重新抽樣送省產品質量監督檢驗所鹽產品檢驗站檢驗，但是由於工作人員的疏忽，送檢時僅送了加碘精製鹽一個品種，結論為合格。爾後，工商局瞭解到鹽產品檢驗站實際上是省鹽業集團公司的一個內設機構，故又將第二次抽取樣品送當地地級市質監所檢驗，結論為不合格。據此，工商局查封了該批產品49噸。鹽業公司認為，產品已經鹽產品專門機構檢驗為合格產品，根本不應當查封，於是自行拆封銷售一空。工商局依照《產品質量法》第六十三條之規定，對鹽業公司擅自拆封的行為處以十五萬元罰款。鹽業公司不服，向市人民政府申請行政複議。
就上述案情，工商局認為，無論查封措施是否適當，在其未被決定機關撤銷前，鹽業公司應有遵守的義務，擅自拆封的行為本身即構成違法。另一方面，鹽業公司也自有道理，按照規定，鹽產品檢驗應由省專門機構檢驗，在一個產品已檢驗為合格（另一產品樣品僅僅是因為疏忽而未送檢）的情況下，工商局理應將另一產品送檢，如對檢驗結論有疑議，可送更權威的機構檢驗，而不是逕行採取查封措施，在缺乏充分、必要的依據的情況下，工商局採取查封措施本身就是不當的，因而不應予以處罰。雙方的分析都各有道理，但在處理問題上又不可能認定雙方都正確或各打五十大板。的確，這起案件的處理是比較棘手。但是，如果我們把這起案件的所有事實都抽象掉的話，顯現的就是一個古老的法治命題，亦即本文所探討的命題：在法律保障的社會秩序（本案中表現為查封強制措施的遵守）和社會正義（本案中表現為鹽業公司抗辯理由的正當性）二者發生衝突時，人們當作何選擇？
一個永恆的法治命題：正義與秩序的衝突與選擇
秩序，作為一定生產方式和生活方式的固定形式，發揮着使人類社會擺脱單純偶然性和隨意性的效能①，而正義，筆者認為，應當是維繫社會秩序的內核，從理想模式看，兩者應當是完全契合的，但正如前述案例表達的那樣，兩者完全契合只是一種理想狀態。試想，當一個個體的行為完全符合正義的精神而違反法律規定、損害社會公共秩序，或者反之，當一個個體的行為有利於維護社會公共秩序併為法律所肯定時，卻為正義所牴牾，我們是應當以犧牲秩序來實現社會正義還是應當接受一個非正義的“合法行為”以保障社會安定？這種正義與秩序之間的矛盾衝突，在人類社會追求法治的漫漫歷程中，一而再地呈現在我們面前：
二千多年前，古希臘先哲蘇格拉底因宣傳懷疑論思想被控不敬神以及散佈邪説腐蝕青年，被雅典司法機關判處死刑。在執行前，學生為其安排好了越獄。然而，蘇格拉底卻寧願屈死也不願違背國家的判決，他説：“對一個被控有罪的人來説，即使我確信對我的指控是不公正的，逃避刑罰也是不正當的。作為雅典公民，我應當是一個忠於法律、恪盡公民義務的人。”蘇格拉底以自己的生命為代價給出了這個命題的一個答案：捨身（犧牲正義和個人權利）取義（維護法律權威和秩序）。然而，在蘇格拉底之後的幾十年，另一位先哲亞里斯多德卻給出了完全相反的答案：他在被雅典司法機關判處其不敬神的罪名之後立即出逃以躲避受刑。顯然，在亞里斯多德看來，假借法律的名義所作的非正義判決是不必要遵守的。歷史就是這樣的巧合，安排了兩個讓人類至今都覺得高山仰止的大哲先賢來演繹法治所包含的內在矛盾。
在立法例方面也有類似的例子：在美國南北戰爭的危急關頭，時任總統的林肯了《解放黑奴宣言》，《解放黑奴宣言》順應時代潮流，挽救國家危亡，然而卻與當時的美國憲法直接衝突，因為當時的憲法仍然認為奴隸是一種財產，不具有人格②。在中國，比較著名的事例如上世紀七十年代末安徽小崗村農民自發實行土地承包制，從而拉開了經濟體制改革的序幕。
當我們將前文所述案件、事件結合起來研究的時候，我們就會發現，當事者無論出於理性或功利的立場，其採取的做法都是各有道理，而又都無法調和其中的矛盾。小至個案，大至國家法律體系的確定，都留下了這個命題所產生的深深烙印。進而，圍繞這一命題在人類法律思想史和法律價值取向上，產生了自然法的法律觀與實證主義法律觀的分野。
自然法的法律觀認為，在制定法（實在法）之上，還有一個必須遵循的法則（或曰人類理性，或曰上帝意旨），違背了這個法則的實在法就是不正義的，違背了這個法則執行法律同樣是不正義的，立法、執法與社會正義、人的自由和權利這些價值相牴觸，那麼這種法律就不應當被遵守和執行。自然法一直是檢驗現實法律制度和執法狀況的一面鏡子，每當一個國家或一個時代出現暴政或者“惡法”統治時，自然法理論就成了人們賴以反抗的思想武器。然而由於自然法理論是建立諸如“理性”、“自然權利”這樣一些先驗的、抽象的命題之上的，因而在其指導下的法治實踐就必然會產生極大的困惑。其一，“正義”、“公平”、“權利”這些價值的評判標準不一，人人都會根據自己的理解來判斷立法、執法的正當性，從而決定自己是否有遵守法律的義務，其結果可能是導致法律秩序的不穩定性，甚至是社會的無序化和無政府主義；其二，把某一種價值觀念作為立法、執法的標準，而“一切通常被視為善良的價值，被運用到最大限度時，亦一定是最好的事情”③，會導致道德標準對法律的專橫，模糊道德和法律的界限、作用，不符合道德準則的規範便不能入法，而一旦入法亦不能執行，立法程序通過的法律便成為具文。
與自然法理論相反，實證主義法律觀認為，法是人類社會賴以生存發展的最高規則，具有最高權威性，法應當成為評判個體行為的標準，而不應成為個體評判的對象，法的意思只能從實在的法律規範中引出，而不能從抽象的價值觀念中引出，實證主義法學的代表人物奧斯丁就指出，法與道德不存在必然的聯繫，在確定法的性質時，絕不能引入道德因素。一個法規，儘管在道義上十分邪惡，但只要它是以適當的方式頒佈的，就是有效的。“實在法的存在是一回事，它的功過是另一回事”④。奧斯丁的這一著名的“惡法亦法”論成為了實證主義法學的經典論述。實證主義法學由於拒絕對實在法進行價值判斷不僅導致了法學界的詬病，而且為在法治名義下實施暴政（如納粹德國實施的種絕清洗與滅絕、少數國家實行種族隔離）提供了理論依據。
自然法和實證主義法學思想雖然張貼着“舶來品”的標籤，但法律思想本身在中國卻早已產生，因而可謂中國“本土資源”。在春秋戰國時期，道家鼻祖老子、莊子就提出“人法地、地法天、天法道、道法自然”，以天道作為治國的法則，而在漢初，實行“師法黃老、與民生息”的政策，便是自然法思想的最初實踐，實證主義法學思想則以法家以及吸收了法家思想的儒學為代表，“法為天下之繩墨”、“事斷於法”，便是封建專制下實行法治（並非現代意義上的法治）的表達。無論在表述上有何區別，但這兩種法學思想在西方和中國的影響卻都是相同的深刻。
中國法治的雙重目標：法律秩序與良法之治
從以上論述可以看出，法的基本價值理論、自然法及實證主義法學理論對整個人類社會的法治實踐產生了深刻的影響。而對於建設社會主義法治國家的當代中國而言，同樣具有鮮明的現實意義。中國要實現建設法治國家的理想，離不開運用法治理念指導法律制度的更新和設計，離不開對法治理念的深入研究，而法的基本價值、自然法及實證主義法學理論恰恰是我們夯築法治觀念的重要參照系。
改革開放以來，中國法治建設取得了巨大進展，依法治國成為黨領導全國人民治理國家的基本方略，並以憲法形式確定下來，一個涵蓋社會各方面的法律體系框架已基本建立，然而，在大量制定法和以之為依據開展的法治實踐背後，秩序與正義、自然法思想與實證法思想相互齷齪的現象卻顯著地存在着。一方面，在調整社會生活的各個方面，基本上都有了有法可依、有章可循，但甚至包括憲法在內的制定法的權威卻始終未能完全確立，以權壓法、以言代法、有法不依、執法不嚴的現象還大量存在，法律的統一性、權威性、穩定性遠未實現。歷史經驗告訴我們，法令行則國治國興，法令馳則國亂國衰，一旦法律沒有應有的權威，法得不到嚴格執行，個體就會憑自己的意願任意違反法律，法治建設便會半途夭折，因此，我們必須在全社會樹立法的權威，堅持嚴格執法，實現法律秩序；另一方面，法律本身還存在着大量非正義、非理性的因素，由於立法過程還未廣泛採用調查、聽證等公開化、民主化方式，特別是一些層次較低的地方立法和部門立法沒有很好地處理好法律的統一性以及立法與社會公共利益之間的關係，權力色彩、地方和部門利益氣息過於濃重，使得這些法律徒具法的形式，而缺乏法應具有的公正、正義，以這些法律規範作為調整社會生活的依據，其危害不僅在於損害個體利益，而且在於損害全社會的公共利益。由此可見，在當今中國的法治實踐中，不僅需要樹立法的權威性，保證法的確定性，保證法所追求的秩序價值得以實現，而且需要確立良法之治，切實提高立法質量，使立法更具正義和理性，更能體現經濟社會發展規律。
結束語
通過前文所述案例，筆者就秩序和正義的價值衝突問題進行了闡述，卻始終沒有對這一案件應當如何處理做出回答。就此案的處理，對於一個崇尚正義的法律工作者而言，由於工商局沒有充分證據表明鹽產品存在質量問題，而鹽業公司的正當權利未得到應有的保障，因而工商局採取查封措施是不當的，皮之不存，毛將焉附，行政處罰自然無從談起，對不當行政行為的違反是當事人正當救濟行為，而對於一個崇尚秩序價值的法律工作者而言，工商局作出的行政處罰並未涉及對查封產品的質量的最終評價，而僅僅是對鹽業公司擅自拆封這一違法行為予以處罰，工商局的處罰是符合法律規定的，因為，既然工商局採取了查封的強制措施，而強制本身具有不可置疑的確定力、拘束力，查封這一行政行為一經作出就事先假定其符合法律規定，在沒有被決定機關宣佈撤銷或無效之前，相對人必須遵守和服從，因此，工商局的處罰是合法的。這似乎又回到了本文開頭，依然未能給出一個明確的答案。事實上，此種情況在行政執法活動是大量存在的，也表現得最為典型，當事人有正當的抗辯理由，行政機關有充分的處罰依據，這樣便會陷入類似美國法學家科斯所稱的“權利相互性”的境地⑤：處罰則限制、剝奪了當事人的權利，不處罰則損害了法律的尊嚴。因此，此案的處理就具有了普遍意義。
在筆者看來，單純就前述案例給出一個答案是一個次要問題，筆者所關注的是提出正義與秩序的價值衝突，是針對破解二難選擇的解決思路，是通過這個問題的探討，有利於我們真正掌握法治的真諦。讓我們再次回到正義與秩序的價值衝突上來，為什麼兩者會發生衝突？如前所述，是因為堅持了秩序、實在法進行價值評判，是因為堅持了法的確定性而拒斥加之於上的價值評判。歸根到底，人類制定法律，實行法治，目的是為了實現社會公正與正義，保障個人權利，維護公共秩序的目的也是在於此。其所以堅持法的確定性，是因為人們在何為公正、正義這個問題上難以達成共識，因而將法律作為正義的代名詞和替代物。在法律面前，人們的首要義務只能是遵守法律，而就個案而言，遵守法律又會在類似前述案例中產生個體權利被剝奪或侵害的情形，對此，筆者認為，應當明確這樣的處置原則：當個體存在着救濟途徑時，應當首先遵從執法機關的處理，爾後再通過行政訴訟、國家賠償等方式實行權利救濟；當個體遵從執法機關非正當的處理會造成不可補救的損害時，才可以必要的方式在必要的限度內進行自力救濟。以此觀之，前述案例中鹽業公司的拆封行為就是不必要的，因為它完全可以就工商局的查封行為提起行政訴訟以達到保障自身權利的目的。就整體法治進程而言，當人們對法治的目的理解，對社會正義的內涵越來越趨向共識的時候，破解二難選擇或許就並不困難，人們會毫不遲疑地選擇捨棄形式上法的確定性而追求和維護法治所要達到的目標。在全社會達到了這樣的境界時，我們就不會因為在類似前述案例中選擇了保障當事人權利而自認為無視了法的確定性，就達到了從法治的“必然王國”向“自由王國”的飛躍。
註釋：
①：參見《馬克思恩格斯全集》，第25頁，第894頁；
②：參見李昌道《美國憲法史稿》（法律出版社1986年版），第188頁；
③：參見〔美〕賽繆爾。亨廷頓《變革社會中的政治秩序》（李盛平、楊玉生等譯，華夏出版社1988年版），第2頁；
④：參見〔英〕約翰。奧斯丁《法理學的既定範圍》（1832年版）；
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