【摘要】擔保是債權實現的重要保證，隨着當今社會交易結構和交易方式的多元化發展，越來越多的當事人在同一債之上既設立物的擔保又提供保證擔保，即混合擔保。混合擔保及相關法律使得擔保制度愈加完善，但也衍生出來很多問題。而混合擔保人之間的內部追償權問題，一直是擔保法學者們爭執的焦點，實務判決中也難以形成統一規定，本文對這一問題及相關理論實踐進行整理闡述，對混合擔保的內部追償問題進行研究探討。
【關鍵詞】共同擔保；清償順序；內部追償權；擔保責任
一， 混合擔保制度的簡析
混合擔保的全稱是混合共同擔保，混合擔保是擔保制度中的一種特例，所以想理解混合擔保，首先要從擔保入手。擔保是當事人根據法律規定或雙方約定，為確保債務人履行債務以使得債權人的債權得以實現的制度，當債務人無法按照約定履行債務時，就要用擔保來保證債權人的利益得以實現，所以擔保就完是用債務人或第三人的特定財產或信用來保證債務人履行債務。依照法律規定，擔保的方式有五種，即抵押、質押、留置、定金和保證，其中前四種又可以合併稱為物的擔保，保證又稱為人的擔保，那混合擔保是什麼呢？混合擔保就是一個債之上既有人的擔保又有物的擔保。在混合擔保中，各個擔保人之間往往是沒有意思聯絡的，因為擔保合同的設立，彼此之間往往是獨立的，故各自的擔保利益也是獨立的，但是這些擔保合同又是基於同一債權而設立，所以當其中一個擔保人承擔了擔保責任，那麼其他擔保人也會在這一部分責任內相應免責。因此，在處理擔保人之間的權利義務關係時，應當合理協調配置。
從前面所講可知，混合擔保由保證和擔保物權共同組成，所以在混合擔保制度中就對應存在着兩個擔保合同，即具有清償能力的保證人與特定之債的債權人和債務人簽訂的保證合同和擔保物權協議，這裏的擔保物權協議，既可以是第三人提供財產與債權人和債務人簽訂擔保協議，也可以是債務人用此債之外的財產與債權人簽訂擔保協議，不過最終目的都是為了確保債權人利益的實現。本質上來説，在混合擔保中，保證人的擔保義務更像是一種債務，而在物保中則是一種物上負擔。
二， 混合擔保內部追償權的理解
《物權法》第176條第3款對於人保中保證人的追償權有做規定，保證人享有的追償權從實質上看是一種代位請求權，也就是説保證人在履行擔保責任後，取代了債權人的位置，從而與債務人形成相應的債權債務關係，由此取得追償權。不過《物權法》並沒有規定擔保人彼此之間可以追償。 《擔保法解釋》第38條第1款規定了擔保人可以要求其他擔保人清償其應當承擔的份額，由此來看擔保人內部似乎是按份債務，但是從最終法律效果上講，當一個擔保人承擔了相應債務時，其他擔保人在相應債務範圍內免責，由此來看，擔保人之間的關係具有連帶關係的性質。但是連帶關係要求以“當事人彼此之間有意思聯絡”為構成要件，而前面又講過混合擔保的各擔保合同大多數情況下並非同時訂立，擔保人彼此之間甚至並不知曉，即擔保合同在訂立時是彼此獨立的，那麼各個擔保人之間的意思聯絡通常並不成立，那當然也就不符合連帶關係的構成要件。再從本質上來看，保證合同屬於屬於債權領域，而物保合同中債權人享有物權性的優先受償權，屬於物權的範圍，物權與債權的本質和特徵極為不同，債權關係與物權關係的結合更不可能稱為債，那麼不同擔保人之間形成法律上的連帶關係就是不可能的 ，從而出現了立法與理論的衝突。
但是民法作為保護民眾利益的法律，對於善良人民權益必須予以恰當地救濟，於是《擔保法解釋》第38條對已履行擔保責任的擔保人的求償權和分攤請求權予以法律上的承認。不過從約定明確的應分擔份額的部分來講，這樣做充分體現了意思自治的精神，但這與前面所講的擔保人之間往往無意思聯絡相矛盾，成為一種理論與實踐的的衝突，所以擔保人的追償權在實踐中想要得到保障是很困難的。所以對於現實中混合擔保實踐來説，擔保人之間形成意思聯絡是具有非凡意義的，只有擔保人之間達成約定，即各擔保人根據自身的財產狀況及履約能力，提前約定好相互之間的應承擔清償義務的債權份額、追償權和追償限額及範圍等內容，才能合理地平衡擔保人之間的權利義務關係，各擔保人才能更公平地承擔擔保責任，把擔保風險降到最低，真正保障各擔保人的權益。 不過第38條肯定了已承擔擔保責任的擔保人對其他擔保人的追償權，這樣就大大減少實際擔責人受損的可能性，建立起了一個公平、有效、合理的擔保責任分擔機制。不過《物權法》第176條則將追償對象限為債務人，這樣極大地限制了擔保人的追償權，甚至使得擔保人承受着很大風險。不過從《擔保法解釋》中可以看出立法本意是保護擔保人的追償權，弱化其風險的，即認為擔保人的內部追償是具有正當性的。這就導致了這兩條規定在實踐適用時是具有爭議的，這也同時代表着學界內對於混合擔保內部追償權是否具有正當性的兩種學説、。
三， 混合擔保內部追償權的肯定説與否定説
混合擔保內部追償權的存否爭論仍然在解釋論和立法論兩個層面上糾纏不清，支持混合擔保內部追償權否定説的學者們從《民法典》的原則性規定出發，即擔保人若無約定則無追償權，從解釋説和公平效率的法律價值角度認定應持混合擔保內部追償權否定説，其核心就是否定説彰顯了私法的核心精神——意思自治。
擔保的主要作用就是督促債權的實現，並且從一定程度上增加債權實現的可能性，所以擔保的核心就是保障債權人的利益，故混合擔保中有“物保相對優先”原則，即債權人在實現債權時應該優先就債務人提供的物受償。不過，即使債務人自身提供了相應的擔保，債權人也有權為了便於債權的實現而選擇向債權人或第三人主張擔保權利，這是混合擔保的外部關係。而內部關係則是一直以來的爭論焦點，從歷史立法上來看，1995年頒佈的《擔保法》雖然是較為集中的規範但並未對混合擔保的內部追償做出規定，到2000年的《擔保法解釋》第38條則首次將這個問題納入法律進行規定：沒有約定或者約定不明時，實際擔責人不僅可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人對其應當承擔的份額進行清償，這從某種角度上來説是肯定了內部追償權的存在，使得內部追償權在行使時有法可依。不過2007年頒佈實施的《物權法》第176條則對已承擔擔保責任的擔保人是否有權向其他擔保人追償不置可否，既為相關爭論提供瞭解釋空間也引發了對混合擔保追償權問題爭議的熱潮。2018年的《中華人民共和國民法典物權編（草案） 》則支持《擔保法解釋》的肯定説，而在2019年的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第56條再次提到時站在了否定説的角度，也就是沒有約定的擔保人之間是不可以相互追償的。而《物權法》第176條的表述在2020《民法典》中再一次出現，對於這個問題的規定又一次變得模糊不清，而這些法律文件雖然立場不同，但都具有權威性且可以在司法實踐中引以為依據，使得實務中對於混合擔保追償權問題的處理也不盡相同，很難形成統一的規範。相關規定越來越多，可問題卻遲遲沒有解決。而肯定説與否定説的爭論點主要在於三處，即連帶債務、不當得利和代位權這三個爭論點，從這三個角度，肯定説與否定説各執己見，都有相應的論據和理由。
首先是連帶債務方面，部分肯定説學者認為混合擔保符合《德國民法典》關於連帶債務的一般規定，進而依據其對與連帶債務人內部關係的規定肯認混合擔保人之間的相互追償權，也有學者根據各混合擔保人是以“為同一債務進行擔保”為共同目的推論出各擔保人之間具有連帶關係。在司法實踐中也有法院按照《擔保法解釋》中的連帶責任內部追償規則進行裁判，也隱含了連帶責任理論。但是否定説則認為以連帶責任來論證混合擔保的追償權問題有待商榷，否定説學者們認為德國法上關於連帶債務的同一層次理論指的是債務處於同一層次且各個債務人均為終局義務人，而不是僅是同一層次的中間義務人。而混合擔保中雖然包含了處於同一層次各項義務，但是各擔保人並非都是終局義務人，所以實質上並非同一層次，也就不構成連帶債務。且即使混合擔保符合連帶債務的特徵，在我國也無法構成連帶債務，因為《民法典》第518條第2款規定只有法定或者當事人約定了，連帶債務才能產生，但是我國法律並沒有對混合擔保人之間是否屬於連帶債務進行規定，那麼就無法成立。
其次是不當得利之角度，一些肯定説的學者認為，當一個擔保人承擔擔保責任後，其他擔保人在相應債務內免責，這種無法律上原因的免責使得其他擔保人受益，構成了不當得利。而否定説則認為這種説法違背了“法無禁止即可為”的私法原則，他們認為負有擔保義務的第三人承擔了擔保責任後，使得部分主債務消滅，那麼其他擔保人理應免責，免責是因為主債權消滅而不是有人替代他們承擔責任，這是從法律上對解釋了其原因，而不是因為無依據而斷定其是不當得利。而且如果以不當得利肯認追償權，則又會出現新的不當得利，這顯然是不正確的。所以他們認為不當得利之説並不適用混合擔保追償權的問題。
最後是代位權，持肯定説的學者們認為實際承擔擔保責任的擔保人是替代債務人償還債務，屬於代為清償，所以在債權人在清償範圍內的債權轉移至實際擔責的擔保人，故而有權向其他擔保人追償。而我國法院對實際擔責人是否有代位權仍有爭議，否定説學者們認為擔保人承擔擔保責任後主債權債務關係即因清償而消滅，從合同上的擔保關係當然隨主債權的消滅而滅失，那麼實際擔責的擔保人則無位可代，也就不存在代位權了。且如果對擔保人的代位權予以承認，那麼該擔保人就有權在其承擔責任範圍內向其他擔保人主張全部權利而不僅僅是分擔。
總的來説，連帶責任、不當得利、代位權都是論者實現其價值追求的工具而已，只是論者們為證實其價值論斷所找的法解釋技術手段。最終想要更好的應對混合擔保追償的問題時，還是應該聚焦於其價值判斷層面。
四， 混合擔保內部追償權的公平價值
無論是哪一部法律文件，其內容涉及到混合擔保追償問題的，都無法避開一項原則——意思自治，肯定説與否定説都認可意思自治的邏輯前提：當事人基於已有預期志願加入擔保法律關係的，法律應當尊重其對其對擔保最終效果的預期。從否定説的角度來看，即是將意思自治與預期和自己的責任相結合，這時就默認各擔保人在設定擔保時就已經對風險有了預期：在承擔擔保責任後只能向債務人追償，債務人如果無法償還，就只能自己承擔相應損失。擔保人在預見這種風險並慎重考慮後仍自願在沒有相互追償權的情況下提供擔保，此時就需要擔保人自己承擔由此產生的風險。各擔保人設定擔保時沒有進行意思聯絡，也沒有提前約定分擔和追償，而債務人又無法償還承擔擔保責任的擔保人時，擔保人就不能再向其他擔保人追償，只能自擔損失。否則便是對意思自治原則的違背，同時也違背了自己責任的私法原則。而肯定説則認為擔保人的預期真實意思是有其他擔保人則自己不會承擔全部責任，所以肯認追償權其實並沒有違背意思自治的原則，反而是對當事人的尊重。不過從保護當事人預期的角度來看，否定説和肯定説都難以成立，因為當事人的預期取決於法律如何設計而非其他因素，若當事人並未做出約定，則任意性規範就是擔保人的推定預期。法律也沒有必要主動犧牲私法自治為代價為混合擔保的追償權問題做特殊規定。從另一角度來看，混合擔保人之間無追償權時的道德風險也會更少，而且可以更有效地進行防範。肯定追償權往往會帶來道德風險，比如當某一個擔保人與債權人互負債務時，因為擔保人承擔擔保責任而債務抵消，如果按照肯定説處理，該擔保人有權向其他擔保人進行追償，這種情況就構成“雙重獲利”，在分擔情況下，擔保人之間分擔損失既不合法也不合理。從公平視角來看，會出現“分擔才公平”和“不分擔才公平”兩種對立觀點，是因為不同的論證者站的角度不同，有的站在追償義務人角度，有的站在追償權利人角度，這兩類擔保人的利益訴求是截然相反的，故而產生兩種利益羣體，可事實上這兩類羣體都不需要從法律上特殊保護，在擔保關係中，債權人的利益是唯一需要特殊保護的，從法律地位上來講各個擔保人之間是平等的，他們都各自自願進行擔保，不過這些都是從事後的角度看問題，我們所要做的更多的應該是在事前考慮問題，從制度設計等角度幫助當事人做好是否以及如何進行擔保的考慮，形成無身份立場的制度設計，這樣才能更加公平，使得最終無論立法上對追償權做何選擇，都能夠最大化公平效率。
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