本站小編為你精心整理了7篇《勞動合同法解讀》的範文，但願對你的工作學習帶來幫助，希望你能喜歡！當然你還可以在本站搜索到更多與《勞動合同法解讀》相關的範文。
勞動合同法解讀
1.什麼是勞動合同?
勞動合同，是指勞動者同企業、國家機關、事業單位、民辦非企業單位、個體經濟組織等用人單位之間訂立的明確雙方權利和義務的協議。
2.哪些單位及其勞動者適用《勞動合同法》?
根據《勞動合同法》第二條的規定，中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關係，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。民辦非企業單位等組織包括民辦非企業單位、基金會、合夥合作律師事務所等組織。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。
3.《勞動合同法》自什麼時候起施行?
《勞動合同法》第九十八條規定，本法自2008年1月1日起施行。
4.用人單位規章制度對勞動者有約束力嗎?
用人單位依照法定程序制定、內容不違反法律法規並向本單位職工公示使其知悉的規章制度，對本單位以及本單位的勞動者具有約束力，本單位以及本單位勞動者應當遵守。
5.直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項指的是哪些事項?
根據《勞動合同法》第四條的規定，直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項是指有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衞生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等事項。
6.勞動關係從何時建立?
根據《勞動合同法》第七條、第十條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立。根據以上規定，即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要用人單位對該勞動者存在用工行為，則雙方之間就建立了勞動關係，勞動者就享有勞動法律、法規規定的權利。
7.用人單位可以扣押勞動者的身份證等證件嗎?
根據《勞動合同法》第九條規定，用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件。其他證件包括學歷證書、畢業證書、職業資格證書等。
8.建立勞動關係應當以什麼形式訂立勞動合同?
根據《勞動合同法》第十條的規定，建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。
9.建立勞動關係後，最遲應該在多長時間內訂立書面勞動合同?
根據《勞動合同法》第十條的規定，已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。也就是説，法律提倡用人單位在建立勞動關係之日即用工之日就與勞動者訂立書面勞動合同，但是如果用人單位沒有在建立勞動關係之日與勞動者訂立書面勞動合同，只要在自用工之日起1個月內訂立了書面勞動合同的，就不屬於違法行為。
10.勞動合同可以任意解除嗎?
根據《勞動合同法》第四章的規定，解除勞動合同必須符合法定情形，不可以任意解除勞動合同。
11.勞動合同的解除分為哪幾種情況?
根據《勞動合同法》第四章的`規定，勞動合同的解除分為三種，即雙方協商解除勞動合同、勞動者單方解除勞動合同和用人單位單方解除勞動合同。
12.在什麼情形下，勞動合同終止?
根據《勞動合同法》第四十四條的規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：(1)勞動合同期滿的;(2)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;(3)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(4)用人單位被依法宣告破產的;(5)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;(6)法律、行政法規規定的其他情形。
13.勞動合同終止的，用人單位是否支付經濟補償?
根據《勞動合同法》第四十六條的規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂勞動合同的情形外，用人單位依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;用人單位被依法宣告破產或者用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。
14.用人單位違法解除或者終止勞動合同的，應當怎麼處理?
根據《勞動合同法》第四十八條、第八十七條的規定，用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。
15.什麼是勞務派遣?
勞務派遣，是指勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同後，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工形式。在這種特殊用工形式下，勞務派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關係，但不用工，即不直接管理和指揮勞動者從事勞動;用工單位直接管理和指揮勞動者從事勞動，但是與勞動者之間不建立勞動關係。
16.非全日制用工情況下勞動合同何時終止?
非全日制用工情況下，雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。
一、 總則
1、《勞動合同法》第二條中的“等組織”不僅是指中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位，還包括會計師事務所、律師事務所、基金會等其他依法登記註冊成立的單位。
2、在工商行政部門登記取得營業執照的分公司，經用人單位授權或同意，可以依法與勞動者訂立勞動合同。當分公司不能履行對勞動者的義務時，由用人單位承擔責任。
3、國家機關、社會團體招用除公務員和參照公務員管理人員以外的勞動者，即與其建立了勞動關係，應當依法訂立勞動合同。
4、勞動合同法所指的勞動者，應當年滿16週歲，且尚未享受基本養老保險待遇或退休金。
5、公務員和參照公務員管理的人員、農村勞動者(鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外)、現役軍人、家庭直接僱傭的保姆以及已享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員等不適用勞動合同法。
6、用人單位招用與外單位保持全日制勞動關係的勞動者，應當依法訂立勞動合同。
7、用人單位招用自主擇業轉業退伍軍人，應當依法訂立勞動合同。
8、用人單位招用外國人，應當辦理外國人就業證，並依法訂立勞動合同。
9、用人單位招用港、澳、台地區的人員，應當辦理港、澳、台人員就業證，並依法訂立勞動合同。
10、外國企業駐華辦事機構、外國使領館、國際組織駐華機構招用勞動者，按照現行有關法律、法規規定辦理。
11、用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商，經過與工會或者職工代表平等協商後，由用人單位決定規章制度或者重大事項的實施。
12、總公司以下發文件的形式要求子公司執行總公司制定的規章制度，子公司在履行《勞動合同法》第四條規定的程序後，該規章制度才能作為子公司用工管理的依據。
13、用人單位經過民主程序制定的規章制度或決定的重大事項，自動適用於新招用的員工，但用人單位必須履行公示或告知義務。在規章制度或者重大事項決定實施過程中，若新招用的員工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。
14、用人單位依據《勞動合同法》第四條規定，經過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向職工公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。
15、“公示或告知”是指用人單位的規章制度或重大事項決定可以採取勞動者人手一冊、學習培訓等法律認可的方式完整送達或傳達勞動者知曉。
16、《勞動合同法》第四條第二款中的“重大事項”是指有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衞生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的事項。
17、工會或職工認為涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項不適當的，提出意見，用人單位應在30日內書面回覆意見。
18、用人單位的勞動規章制度中不能規定對違紀職工給予罰款的內容。
二、 勞動合同的訂立
19、職工名冊應當包含勞動者姓名、性別、身份號碼、户口地址、工作崗位等。用人單位應當將職工名冊報當地勞動行政部門備案。
20、《勞動合同法》第九條中的“其他證件”是指學歷證明、技能證書、資格證等與勞動者就業相關的各類證件。
“擔保”即指物的擔保，也指人的擔保。
“其他名義向勞動者收取財物”是指與建立勞動關係有關的財物，如服裝費、駕駛員風險金、保證金等。
21“同工同酬”是指同一用人單位內部實行全日制的勞動者，在相同、相近、相似的工作崗位上，付出相同的勞動量且取得相同業績的，應執行同等的工資分配製度。(另外，同工同酬是否包括補貼，年金、福利待遇等事項?)
22、《勞動合同法》第十條、第十九條、第八十二條中的“一個月”是指三十日。
23、用人單位招用勞動者應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。從第2個月到第12個月內訂立書面勞動合同的，用人單位應當向勞動者每月支付兩倍的工資。從第十二個月開始，視為與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，不再支付二倍的工資。勞動合同到期後未續簽勞動合同，勞動者繼續為用人單位提供勞動的，按照上述規定執行。
24、勞動者方面的原因致使用人單位與勞動者在一個月內未簽訂書面勞動合同的，用人單位可以提出終止勞動關係，且無須支付經濟補償金;用人單位方面的原因致使用人單位與勞動者在一個月內未簽訂書面勞動合同的，勞動者可以提出終止勞動關係，用人單位應支付經濟補償金。
用工超過一個月後雙方仍未訂立書面勞動合同的，用人單位即使每用支付了二倍工資，也不能隨意終止勞動關係，應按照第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十四條的規定辦理。如用人單位違法解除、終止勞動關係的，則須按《勞動合同法》第四十八條、第八十七條的規定辦理。勞動者可以隨時通知用人單位終止勞動關係，用人單位無需支付經濟補償金。
用人單位未在用工同時訂立書面勞動合同的，補籤勞動合同時，勞動合同期限應自用工之日起計算。
25、無固定期限勞動合同不得約定終止條件，勞動者符合法定解除、終止條件的，用人單位可以解除或終止勞動合同。
26、《勞動合同法》第十四條第一項“連續工作滿十年”是從勞動者到用人單位開始勞動時計算。勞動者因組織原因在不同用人單位流動，或者因業務劃轉而由一個用人單位到另一個用人單位的，其工作年限連續合併計算為最後一個用人單位的工作年限。
27、國有企業改製為非國有企業，與國有企業解除勞動合同並獲得經濟補償金的職工，其在原國有企業的工作年限 不合並計算為改制後非國有企業的工作年限。與國有企業解除勞動合同後重新與改制後非國有企業簽訂勞動合同的，其在原國有企業的工作年限合併計算為改制後國有企業的工作年限。
三、勞動法相關問題解答
1、勞動合同期限如何分類?
答：根據《勞動合同法》第十二條規定：勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
2、無固定期限勞動合同在什麼情況下籤訂：
答：根據《勞動合同法》第十四條規定：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：
(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;
(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條 和第四十條 第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
3、勞動合同應當具備哪些條款?
答：根據《勞動合同法》第十七條規定：勞動合同應當具備以下條款：
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;
(三)勞動合同期限;
(四)工作內容和工作地點;
(五)工作時間和休息休假;
(六)勞動報酬;
(七)社會保險;
(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;
(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守祕密、補充保險和福利待遇等其他事項。
4、勞動合同的試用期如何約定?
答：根據《勞動合同法》第十九條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
5、加班工資怎麼計算?
答：根據《安徽省工資支付規定》第十六條： 用人單位安排勞動者加班或者延長工作時間，應當按照下列標準支付勞動者加班或者延長工作時間的工資報酬：
(一)工作日安排勞動者延長工作時間的，支付不低於勞動者本人小時工資的150%的工資報酬;
(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低於勞動者本人日工資或者小時工資的200%的工資報酬;
(三)法定節假日安排勞動者工作的，支付不低於勞動者本人日工資或者小時工資的300%的工資報酬。
6、單位解除勞動合同應該怎樣支付經濟補償?
答：根據《勞動合同法》第四十七條規定：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
延伸閲讀：
案例分析
本月某日，周小姐致電12333熱線諮詢説：“我於2019年到某公司工作，當時公司未與我簽定勞動合同，公司也未為我繳納社會保險費。2019年和2019年公司兩次更改企業名稱、法人代表及營業執照，但我一直在公司工作，工作地點和工作內容都沒有變。2019年1月，現公司與我簽定了為期一年的勞動合同，2019年2月，公司以合同到期為由與我解除了勞動關係，支付了三個月的經濟補償金。公司可以不計發我2019年至2019年工作期間的經濟補償嗎?”
分析：
《勞動合同法實施條例》第十條規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合併計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。”據此，周小姐在前兩個公司工作的時間應合併計算為現公司的工作年限。
一、勞動關係
1、在司法實踐中判斷勞動關係的主要依據是什麼?
勞動關係的主要法律特徵為勞動者與用人單位之間存在人格、經濟、身份上的依附性，以及主體上的不平等性，勞動者所提供的勞動具有職業性。認定勞動關係主要考慮兩個標準，一是用人單位與勞動者之間實際存在着管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關係;二是用人單位提供了基本的勞動條件，勞動條件包括勞動場所、勞動對象和勞動工具。司法實踐中確認勞動關係的主要依據是勞社部發〔2019〕12號《關於確立勞動關係有關事項的通知》(以下簡稱《確立勞動關係的通知》)。按照該通知的規定，判定勞動關係的主要標準為：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。若用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關係時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;考勤記錄;其他勞動者的證言等。
司法實踐中往往難以區分勞動關係、勞務關係。法發〔2019〕11號《民事案件案由規定》第110條“勞務(僱傭)合同糾紛”被法〔2019〕41號《民事案件案由規定》第122條“勞務合同糾紛”取代。法〔2019〕41號《民事案件案由規定》中無僱傭合同糾紛案由。這表明，廣義的勞務合同包括僱傭合同。勞務合同指平等主體之間發生的通過提供勞務來獲得對價的一種普通民事合同，屬於合同法上的無名合同，受合同法的調整。就用工主體而言，勞務合同的主體可以為自然人，如家庭僱傭保姆、車主僱人開車、私人保鏢等等，而勞動關係用工主體須符合《勞動合同法》第二條之規定。在用工方式上，勞務合同中的用工一般具有臨時性、流動性、不穩定性的特點，而勞動關係一般具有職業性的特點。此外，《勞動爭議司法解釋(三)》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。
2、村民委員會、居民委員會等能否成為用人單位?
根據《勞動合同法》第二條之規定，受《勞動合同法》調整的用人單位主要包括中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體。依照《城市居民委員會組織法》的相關規定，居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層羣眾性自治組織，其成員系由本居住地區全體有選舉權的居民或者由每户派代表選舉產生。居民委員會的工作經費和來源，居民委員會成員的生活補貼費的範圍、標準和來源，由不設區的市、市轄區的人民政府或者上級人民政府規定並撥付。由此可知，居民委員會與其成員之間不存在勞動合同關係。村民委員會與居民委員會的性質相似。依照《村民委員會組織法》的相關規定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層羣眾性自治組織，村民委員會成員由民主選舉產生，對於不脱離生產村委會成員，可以給予適當補貼。因此，村民委員會與其成員之間也不存在勞動關係。
但是，有意見認為，村民委員會、居民委員會並不是任何時候都不能成為用人單位，村民委員會、居民委員會與其所聘用的工勤人員之間系勞動關係。
我們認為，村民委員會、居民委員會並非屬於《勞動合同法》第二條第二款所規定的“社會團體”，因此，其不屬於《勞動合同法》所規定的“用人單位”的範疇，其與所僱傭的人員之間發生的糾紛應按勞務合同處理。
3、借用關係中用人單位如何認定?
原勞動部《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(以下簡稱《勞動法適用意見》)第7條規定， 用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員以及其他非在崗但仍保持勞動關係的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。《工傷保險條例》第四十一條第二款規定，職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。由以上規定可以看出，當勞動者存在借用關係時，原則上出借單位是用人單位。
4、公司董事與公司之間是否存在勞動關係?
董事一般與公司之間不存在勞動關係，但董事同時在公司其他機構任職的，可以與該公司形成勞動關係。
理由如下：(1)國家税務局國税發[1996]214號文件明確規定，外商投資企業董事(長)同時擔任企業直接管理職務的，應判定其在該企業具有董事(長)和僱員的雙重身份。該通知雖然主要針對是如何徵收個人所得税，但是對於判斷公司董事與公司之間是否存在勞動關係有一定的參考意義。(2)從董事的產生來看，對於設有股東會的公司，一般是由股東會選舉產生，選出的董事或董事會對股東會負責;對於不設股東會的公司，一般是由股東委派或任命產生，該董事對股東負責。而在勞動關係中，勞動者是通過與用人單位簽訂勞動合同並實際提供勞動形成勞動關係。(3)從報酬來看，按《公司法》的規定，董事的報酬是由股東會決定的，其獲得的是“董事報酬”，並非《勞動法》中的“工資”。(4)從判斷法律關係的依據來看，確定董事身份的依據是公司章程、股東會決議或股東的委派文件，而勞動者與公司之間的勞動關係是依據勞動合同。總的來説，從董事的產生、任職資格、享有的權利、承擔的義務、任職年限、權利受到侵害後的救濟途徑等均適用《公司法》及《公司章程》的規定，並不能適用《勞動法》，因此，董事一般與公司之間不存在勞動關係，但董事同時在公司其他機構任職的，可以與該公司形成勞動關係。
5、建築行業中個人承包施工隊直接招用人員，應如何認定雙方之間的關係?
第一種觀點認為，依據《確認勞動關係的通知》第4條規定，建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。這裏發包方承擔的“用工主體責任”應當理解為《勞動法》上的用人單位責任。
第二種觀點認為，《勞動合同法》第九十四條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”(2019)魯法民一字第6號山東高院《關於審理勞動爭議案件若干問題的意見》中認為，“根據最高人民法院法釋【2019】20號司法解釋和勞動部規章的有關規定，勞動者在違法轉包、非法分包的工程中遭受的傷害事故，系由於發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人造成的，其應當對勞動者的損害承擔賠償責任，但不能據此推定勞動者與發包方存在勞動關係。”依據上述規定，不能認定發包單位與勞動者存在勞動關係。
我們同意第二種觀點。因具有用工主體資格的發包人與實際施工人直接招用的人員不具有建立勞動關係的合意，亦未享有有關權利，履行有關義務，故不宜認定實際施工人招用的勞動者與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關係。但由於發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人，造成勞動者在違法轉包、非法分包的工程中受到傷害的，可以參照適用《勞動合同法》第九十四條，由發包人和實際施工人對勞動者的損害承擔連帶賠償責任。發包人在承擔連帶賠償責任後可向實際施工人追償。
6、勞動者的社會保險費由單位代繳，但並沒有給單位提供勞動，用人單位也沒有發放勞動報酬，對此情況能否認定雙方之間存在勞動關係?
這種行為屬於掛靠行為。根據《勞動合同法》第七條的規定，引起勞動關係發生的法律事實是勞動。在用人單位僅為勞動者代繳社會保險費，且勞動者未提供勞動時，二者之間不存在勞動關係。在司法實踐中應當注意勞動保險關係不同於勞動關係。
7、用人單位被吊銷營業執照後，勞動者繼續在用人單位工作的，能否認定雙方存在勞動關係?
《勞動合同法》第四十四條第(五)項規定，用人單位被吊銷營業執照的勞動合同終止。但是，現實生活中存在着用人單位被吊銷營業執照後仍然經營，勞動者繼續在用人單位工作的情形。那麼在這種情形下，若勞動者與用人單位發生爭議時，二者之間是否存在勞動關係?雖然《勞動爭議司法解釋(三)》第四條、第五條對於用人單位被吊銷營業執照後發生爭議如何列當事人進行了規定，但是該規定僅系程序性規定，並沒有就此情形下勞動者和被吊銷營業執照的用人單位之間是否存在勞動關係予以明確規定。最高人民法院負責人就該司法解釋答記者問中認為，不具備合法經營資格主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。非法用工主體由於違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關係的存在。這樣，當糾紛發生時，就可按照法律傾斜於勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，並且，當用人單位不存在或者無力承擔責任時,出資人應當依法予以承擔責任。具體來講，第一，不具備合格經營資格的用人單位的勞動者已經付出勞動的，用人單位不能以自己不具備合法經營資格而免責，勞動者仍有權依照有關規定向用人單位索取相應的勞動報酬、經濟補償或賠償金。第二，由於用人單位不具備合法經營資格，其招用勞動者的行為本身是錯誤的，而該行為主要是由用人單位的出資人決定的，且有的不具備合法經營資格的用人單位無力支付勞動者的勞動報酬、經濟補償或賠償金。因此，由出資人承擔民事責任，有利於對勞動者權益的保護。第三，如果不具備合法經營資格的用人單位被依法取締或不存在，則應由出資人向勞動者承擔相應的勞動報酬、經濟補償或賠償金。
另外一種觀點認為，二者之間不存在勞動關係。首先，不具備合法經營資格的用人單位不屬於《勞動合同法》第二條規定的合法的用人單位，根據《勞動合同法》第二十六的規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，不具備合法經營資格的用人單位與勞動者訂立的勞動合同因主體違反法律規定屬於無效合同。其次，有關行政法規和規章已明確將其界定為“非法用工”，如《工傷保險條例》第六十三條、勞動保障部頒佈的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》均對此進行了規定。既然非法用工單位不能構成用人單位，其與所僱傭人員就不能形成勞動關係。不具備合法經營資格的用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同無效，應根據《勞動爭議司法解釋(一)》第十四條規定、《勞動合同法》第九十三條等相關規定處理。《勞動爭議司法解釋(一)》第十四條規定:“勞動合同被確認無效後，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。”《勞動合同法》第九十三條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任;勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”
我們認為，上述兩種觀點主要是邏輯之爭，第二種觀點實際上是“無效認定、有效處理”，因此，兩種觀點在處理結果上並無本質不同。但是，從邏輯上看，第二種觀點更為妥當，而且《勞動合同法》第四十四條第(五)項明確規定，用人單位被吊銷營業執照的勞動合同終止，若繼續認定存在勞動關係，則明顯違反該規定。根據《勞動爭議司法解釋(三)》第四條的規定，不具備合法經營資格的用人單位，與勞動者簽訂的勞動合同是無效合同，對於勞動者已經履行勞動的，應當列用人單位和其出資人為當事人，承擔給付勞動者勞動報酬、經濟補償和賠償金責任。
8、用人單位招用已達法定退休年齡的人員形成的用工關係是否認定為勞動關係?
第一種觀點認為，《勞動爭議司法解釋(三)》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。對於用人單位招用的尚未享受養老保險待遇或領取退休金的人員是否為勞動關係未作規定。從該條的文義上，似乎是區分是否享受養老保險待遇或領取退休金而予以不同對待。《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關於適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見 》對此進行了明確規定，該意見第十七條規定，用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關係可按勞動關係處理。用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關係應按勞務關係處理。
第二種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條系對《勞動合同法》第四十四條的補充。結合《勞動合同法》第四十四條第二項及《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，應理解為當滿足享受養老保險待遇、退休金或達到法定退休年齡中的任何一種情形時，勞動合同均終止。達到法定退休年齡是勞動合同終止的法定事由，當勞動者達到法定退休年齡時，其已經不是勞動合同的適格主體，因此，不論其是否享受養老保險待遇，其與用人單位之間均為勞務關係。
我們傾向於第二種觀點。
9、勞動者超過法定退休年齡繼續在原單位工作，用人單位未給其辦理退休手續，勞動者未享受基本養老保險待遇，超過法定退休年齡後雙方之間是否還存在勞動關係?用人單位應支付其工資報酬還是退休金?
勞動者達到法定退休年齡後，勞動者即享有退休享受基本養老保險待遇的權利，這種權利屬於社會權。而對於用人單位而言，當勞動者達到法定退休年齡時，無論勞動合同是否到期以及是否存在無固定期限勞動合同，其均可依法終止勞動關係。但是，由於各種因素的影響，也存在着勞動者已超過法定退休年齡繼續原單位工作的情形，這種情形應視為雙方放棄自身權利，雙方之間仍然存在勞動關係。
10、勞動者辦理內退手續後超過法定退休年齡，用人單位未給其辦理退休手續，勞動者未享受基本養老保險待遇的，其超過法定退休年齡後的年限是否還屬於勞動關係?用人單位應支付其內退生活費還是應支付其退休金?
上世紀90年代中後期，一批特大型中央企業(集團)開展了重組改制和境外上市的工作，主要採用“存續分立式”的改制方案，將成長性好的優良資產上市，剝離原來不良資產和富餘人員進入存續企業，形成了規模巨大的國有存續企業和存續事務人員。內退人員是存續事務人員中人數眾多的一個羣體。所謂“內退”，是“退出工作崗位休養”的簡稱。1993年，國務院發佈的《國有企業富餘職工安置規定》(國務院令第111號)第九條規定：“職工距退休年齡不到五年的，經本人申請，企業領導批准，可以退出工作崗位休養。職工退出工作崗位休養期間，由企業發給生活費。”由此可見，“內退”是勞動關係存續期間，雙方對勞動關係的一種調整或變更。由於內退工資大多低於退休金，基於對內退職工勞動權益的保護，當勞動者達到退休年齡時，應認定雙方勞動關係終止，內退職工應享受基本養老保險待遇或退休金。
11、勞動者待崗狀態下，勞動合同期限屆滿，用人單位未給勞動者出具終止勞動合同證明書時，雙方是否仍然存在勞動關係?
在一些老企業、國有企業中存在着類似情形，但具體情形並不完全一致。實踐中主要有以下情形：一是用人單位繼續給勞動者發放生活費、繳納社會保險;二是長期“兩不找”，即勞動合同期限屆滿後用人單位既沒有給勞動者支付生活費，也未繳納社會保險，勞動者也長期未主張權利;三是勞動合同期滿後，仍支付了部分生活費，此後不再支付生活費。總得來説，我們認為，勞動合同屆滿後，勞動合同當然終止，不因是否出具終止勞動合同證明書而不同。對於第一種情形，可以認可雙方勞動關係存續，但是勞動者主張簽訂勞動合同的不予支持。對於第二種、第三種情形，應認定雙方勞動關係已經終止。
此外，實踐中還存在雙方未簽訂勞動合同，勞動者因下崗、待崗離開工作崗位，雙方未對勞動關係進行處理的情形。對此，若屬於羣體性糾紛，應由有關部門協調處理。
12、如何確認涉外勞動關係?
外國人、台港澳居民未依法辦理《外國人就業證》、《台港澳人員就業證》的，應認定有關勞動合同無效。外國人、台港澳地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照勞動合同約定支付勞動報酬。
外國企業常駐代表機構、台港澳地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國僱員的，有關用工關係不認定為勞動關係。
持有《外國專家證》並取得《外國專家來華工作許可證》的外國人、台港澳居民，與中國境內企業、高校等用人單位建立用工關係的，可認定為勞動關係。
二、規章制度
13、公司法人的分支機構執行總公司的勞動規章制度，如果總公司的規章制度已經過《勞動合同法》第四條規定的程序，分支機構是否還需要另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，將總公司的規章制度轉換成分支機構的規章制度?
法人的分支機構是法人在某一區域設置的、完成法人部分職能的業務活動機構。與總公司相對應，公司法人的分支機構通常被稱為分公司。公司法人的分支機構在執行總公司制定的規章制度時是否另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，對此有不同觀點：
第一種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第四條規定，《勞動合同法》規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委託可以與勞動者訂立勞動合同。對於作為勞動合同的一方主體簽訂勞動合同的，其本身屬於用人單位，應履行《勞動合同法》第四條規定的程序後，總公司的規章制度才能作為分公司用工管理的依據;對於不具備作為勞動合同一方主體的分公司，因其受總公司委託與勞動者簽訂合同，則可以不需再履行《勞動合同法》第四條規定的程序，總公司的規章制度直接可作為分公司用工管理的依據。
另一種觀點認為，無論是可以直接簽訂勞動合同的分公司還是受總公司委託簽訂合同的分公司，其本身並非獨立的用人單位。《勞動合同實施條例》第四條的立法目的在於為分支機構眾多的大型公司訂立勞動合同提供便利，而非使其成為獨立的用人單位。故對於總公司制定的規章制度，分公司可以直接適用，無需按照法定程序另行通過。
《勞動合同法》第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衞生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
第三種觀點認為，分公司在執行總公司制定的規章制度時是否需要另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，應當考慮總公司規章制度的制定、修改所履行的法定程序是否有分公司職工的參與或者徵求聽取了分公司職工的意見，以此作為判斷分公司是否應當直接執行總公司的規章制度的標準。
我們傾向於第二種觀點。
14、《勞動合同法》實施前用人單位已經制定的規章制度是否具有法律效力?
第一種觀點認為，《勞動合同法》實施前用人單位已經制定的直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項，在《勞動合同法》實施後應該按照第四條第二款規定的民主程序進行修改，未經上述民主程序的原則上不能作為用人單位用工管理的依據。
第二種觀點認為，用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。《勞動合同法》實施後，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，不能作為用人單位用工管理的依據。
我們傾向於第二種觀點。
15、用人單位能否根據《勞動合同法》第四條的規定，在勞動規章制度中規定原《企業職工獎懲條例》第十二條所列的包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除等在內的行政處分?能否規定勞動者違反某些勞動紀律時可以單方解除勞動合同、調整工作崗位、降薪、降職等處罰方式?
根據2019年1月15日公佈的《國務院關於廢止部分行政法規的規定》(國務院令第516號)，《企業職工獎懲條例》(以下簡稱《條例》)已經廢止。故用人單位不能再根據《企業職工獎懲條例》對勞動者進行處罰。《條例》第十二條和十八條的規定，對職工的行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除、罰款、除名。《條例》廢止後，用人單位能否將這些處罰方式轉化為本單位的規章制度繼續適用?或者説哪些能用哪些不能用?對於這個問題目前沒有很清晰的意見。
第一種觀點認為，在這個問題上要兼顧用人單位享有用工管理權和保障勞動者的合法權益，要確保二者的平衡。要保障勞動者合法權益的話，就必須保障其權利有救濟途徑。基於這樣的思路，由於目前一般勞動懲戒未納入勞動爭議的受理範圍，故能夠在規章制度中採用的處罰方式主要應該是“變更工作崗位、降薪、解除勞動合同”。警告、記過、記大過、降級、留用察看具有明顯的行政色彩，且勞動者對這些處罰方式無法通過仲裁或訴訟予以救濟，故不得采用。
第二種觀點認為，用人單位可以將這些處罰方式依照法律規定的程序將其轉換為用人單位的規章制度，並依此對勞動者進行管理。只要單位不再以《企業職工獎懲條例》作為處罰的依據，即認可這種管理的效力。但是，對公民財產權、人身自由予以限制或剝奪，只能由享有行政處罰權的機關或者司法機關依照法律的規定予以限制或剝奪，因此，用人單位不能採用罰款的處罰方式。扣發工資與罰款性質並無二異，原則上不可採。
我們傾向於第二種觀點。
三、勞動合同的訂立
16、用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，但未實際用工的，雙方之間的勞動關係如何界定?
《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。用人單位應當建立職工名冊備查。根據該規定，對於書面勞動合同簽訂在前，實際用工在後的，勞動關係自實際提供勞動之日起建立。未實際用工之前雙方不存在勞動關係。勞動關係建立日期之前的書面勞動合同具有普通合同效力，如果合同一方違約，可以按照合同法規定追究其違約責任。需要注意的是實際用工並不等於實際提供勞動，如勞動者到用人單位報到後，用人單位安排勞動者進行崗前培訓，崗前培訓也屬於實際用工。
17、用人單位有證據證明未簽訂勞動合同的原因在於勞動者，用人單位無過錯的，勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，法院是否支持?
第一種觀點認為，自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關係的，須支付經濟補償金。
第二種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第五條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”按此規定，只要用人單位未書面通知勞動者終止勞動合同，用人單位就存在過錯，就應支付雙倍工資。
我們傾向於第二種觀點。一是若採用第一種觀點，可能導致用人單位利用其優勢地位在用工之前強迫勞動者寫其不要求籤訂書面合同的證明，使書面勞動合同強制制度落空;二是《勞動合同法實施條例》第五條表明，若勞動者不與用人單位簽訂合同，用人單位應當終止勞動合同。該條是對《勞動合同法》第十條的補充，表明立法者對於簽訂書面勞動合同持從嚴的態度。
18、他人代替勞動者與用人單位簽訂勞動合同，勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持?
未經勞動者同意代替勞動者與用人單位簽訂勞動合同，勞動者以用人單位未與其簽訂勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，應予支持。但用人單位有充分證據證明代簽勞動合同經勞動者本人同意、勞動者知道或者應當知道勞動合同由他人代簽且不損害勞動者合法權益的情況下而未作反對的除外。
19、不具備《勞動合同法》第十七條所規定的勞動合同必備條款時，勞動合同的效力如何?
第一種觀點認為，“必備條款”，顧名思義，就是勞動合同必須具備的條款。欠缺了這些條款中的一項，即應認定該勞動合同為無效。勞動者得以此為由主張勞動關係存續期間的雙倍工資。
第二種觀點認為，欠缺勞動合同的必備條款並不必然導致勞動合同無效，理由如下：(一)從《勞動合同法》本身的體系看，缺乏必備條款並不必然導致無效。法律的解釋不僅要看法條文義本身，也要看法律的內在體系，應結合該法條在該部法律中的地位對其含義進行理解。例如，《勞動合同法》第十七條規定了勞動報酬為勞動合同的必備條款，但同時第十一條規定“約定勞動報酬不明的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”可見欠缺勞動報酬條款並不導致勞動合同無效，而是可以通過其它方式補正。參照此條規定，《勞動合同法》的立法本意並不認為缺少第十七條規定的部分必備條款即導致合同無效。(二)結合《勞動合同法》第八十一條的規定，《勞動合同法》第十七條第一款的規定屬於管理性規範，當違反該條款時，主要是按照《勞動合同法》第八十一條的規定承擔行政責任。若因此給勞動者造成損害的，還可以承擔民事責任。(三)認定合同無效不利於對勞動者權益的保護。實踐中關於勞動合同效力發生爭議時，往往勞動關係已經存續了一段時間，如果僅僅因為勞動合同欠缺了某項必備條款即認定其無效，不利於勞動合同存續期間雙方權利義務的確定。因為一般情況下勞動合同並非欠缺所有的必備條款，而是欠缺某一項或者幾項，如欠缺勞動報酬和社會保險條款，但其他必備條款均約定明確。一旦認定勞動合同無效，也會違背了勞動合同雙方的真實意願。(四)勞動者並不能因勞動合同被認定無效而得到雙倍工資。用人單位向勞動者支付雙倍工資的依據是《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”根據此條規定，第一，即使勞動合同因欠缺必備條款而被認定為無效，也並不能認定用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同。第二，此條的立法本意是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，不可濫用，僅因雙方簽訂的合同欠缺了某項條款即讓用人單位承擔雙倍工資的懲罰，也不符合《勞動合同法》的立法本意。
既然欠缺必備條款並不必然導致勞動合同無效，那麼當勞動合同出現欠缺必備條款的時候應如何處理呢?我們認為，應具體問題具體分析。
(1)欠缺第十七條第(一)、(二)項必備條款。應該區分兩種不同情況對待：第一，如果勞動合同對該二項內容的欠缺，致使無法確定勞動合同當事人的任何一方，則該合同缺少起碼的成立要件，應認定該合同尚未成立，自然也就無法發生法律效力。第二，如果只是欠缺其中的部分，比如缺少勞動者的住址，而該部分缺少不影響對雙方當事人身份的確定，則不影響該勞動合同的效力。
(2)欠缺勞動合同期限。第一種觀點認為，應認定為雙方簽訂了無固定期限勞動合同。理由如下：首先，《勞動合同法》第十四條明確規定“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。”勞動合同缺少終止日期，符合《勞動合同法》中無固定期限勞動合同的定義;其次，實踐中勞動合同的文本通常由用人單位提供，用人單位應當對勞動合同的周密負注意義務。當勞動合同終止時間欠缺時，應按照有利於勞動者一方的原則進行解釋。第二種觀點認為，《勞動合同法》第十四條規定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。即雙方明確約定沒有終止時間，此與雙方在勞動合同中對勞動合同的期限未進行約定完全不同。在雙方沒有約定的情形下，應當首先由雙方當事人進行協商，若雙方協商不成，應當按照《勞動合同法》第八十一條的規定處理，不能推定該合同為無固定期限勞動合同。
(3)欠缺工作內容和工作地點。此時是否應認定雙方合意為無固定工作內容和工作地點，因而導致用人單位有單方調整勞動者工作崗位或工作地點的權利，頗有爭議。我們認為，此時用人單位無權擅自變更勞動者工作內容或工作地點。理由如下：儘管雙方沒有書面約定工作內容與工作地點，但勞動合同已經得到實際履行，此時應認定為雙方以實際履行方式對工作內容和工作地點達成了補充協議;工作內容和工作地點是勞動合同的實質性內容，直接影響勞動者的切身利益，因此其變更必須經雙方協商，如果允許用人單位擅自變更，會導致用工管理權的濫用，勞動者的權利無法得到保障。
(4)欠缺第十七條第(五)、(六)、(七)、(八)項必備條款。該四項必備條款所涉及內容，均有相關法律法規規定，在雙方沒有約定的情況下，可以按照相關法律法規確定。比如關於工作時間有《國務院關於職工工作時間的規定》及《勞動部關於貫徹<國務院關於職工工作時間的規定>的實施辦法》等規定，關於社會保險有《社會保險費徵繳暫行條例》等規定，關於勞動報酬《勞動合同法》第十一條有明確規定。其它內容也各有相關的法律法規，參照相關的規定，足以確定以上欠缺內容。
總之，欠缺必備條款，並不必然導致勞動合同無效。實踐中，應針對所欠缺必備條款的類型不同，按照公平原則，作出不同的處理。
對於以上觀點，我們總的傾向於第二種觀點。對於缺乏勞動合同期限的處理，我們也傾向於其中的第二種觀點，即不能推定未約定勞動合同期限的勞動合同為無固定期限勞動合同。
《勞動合同法》第十七條 勞動合同應當具備以下條款：
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;
(三)勞動合同期限;
(四)工作內容和工作地點;
(五)工作時間和休息休假;
(六)勞動報酬;
(七)社會保險;
(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;
(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守祕密、補充保險和福利待遇等其他事項。
20、勞動者以符合《勞動合同法》第十四條第二款所列的三種情形為由，要求與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同的，人民法院應如何處理?
第一種觀點認為，簽訂勞動合同屬於當事人意思自治的範疇，不宜強制裁判用人單位與勞動者簽訂勞動合同。在訴訟中法官應當行使釋明權，告知勞動者變更訴訟請求。勞動者可以按照《勞動合同法》第八十二條的規定請求用人單位向其支付雙倍工資。具體理由是：根據我國《民法通則》和《合同法》的規定，當事人之間簽訂民事合同完全是當事人自由意志的體現，國家無權對當事人如何簽訂合同進行干預。《勞動合同法》針對當前勞動關係形成過程中，許多用人單位與勞動者不簽訂勞動合同的現象，明確規定了用人單位與勞動者簽訂勞動合同的具體期限以及違反法律規定的民事責任，據此，人民法院可以依據《勞動合同法》的規定判決用人單位承擔相應的民事責任，但不宜直接判決用人單位與勞動者簽訂勞動合同。為了解決目前勞動關係存續過程中，勞動合同短期化的問題，《勞動法》和《勞動合同法》創設了無固定期限勞動合同制度。同理，用人單位與勞動者之間是否簽訂無固定期限的勞動合同也應當取決於當事人的意願，如果用人單位或者勞動者一方不同意繼續簽訂勞動合同，法院不能強制雙方建立任何形式的法律關係，即使法院判決雙方簽訂勞動合同，也難以保證裁決的執行。因此，是否續簽勞動合同的爭議不應當屬於法院調整的領域。但由於用人單位在法定期限內沒有及時與勞動者簽訂或者續簽勞動合同，給勞動者造成損失的，用人單位應當根據《勞動合同法》第八十二條的規定承擔賠償責任。
第二種觀點認為，可以判決用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。理由是：其一，《勞動合同法實施條例》第十一條規定，除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照《勞動合同法》第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則協商確定;對協商不一致的內容，依照《勞動合同法》第十八條的規定執行。該規定表明《勞動合同法》第十四條第二款實際上賦予了勞動者強制締約請求權，當符合該法第十四條第二款所規定的條件時，勞動者提出了訂立無固定期限勞動合同的要約時，用人單位即負有強制承諾的義務。按照崔建遠教授的觀點，在相對人需要締約，責令締約義務人締約又不違反現代倫理的情況下，應當強制締約義務人與相對人簽訂合同。而且《勞動合同法實施條例》第三十七條明確規定：“勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的規定處理”。因此，勞動者請求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的案件屬於法院受理範圍，當勞動者請求符合法律規定時，人民法院可以強制用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。其二，強制締約本身就是對合同自由、意思自治的限制，屬於合同自由之例外，因此若以法院判決雙方簽訂勞動合同有違合同自由來立論顯然難以成立。其三，從國外立法與司法實踐來看，並非一概否認強制訂立合同。從法國的司法實踐來看，在通常情況下，對於違反法律規定的強制締約義務而拒絕與他人訂立合同的義務人，應承擔的侵權責任形式為單純的損害賠償。至於當事人是否能夠請求法院強制合同的成立，依1986年12月1日命令之第36條第2款的規定，應由高級法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定。在德國，針對“羅西諾案”和“諾德門德案”，德國聯邦最高法院依《反對限制競爭法》第20條第2款的規定，強制性的要求分別佔據8%和11%的市場份額的羅西諾滑雪器材商和諾德門德彩電製造商，向提起訴訟的商行提供貨物。《意大利民法典》第2932條規定：“如果有締結合同義務的人未履行義務，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當事人可獲得使未締結的合同產生效力的判決。如果涉及以特定物所有權的轉讓或其它權利的設定或轉讓為標的的合同，在提議的一方當事人未履行其給付義務或未以法定的形式給付時，則訴訟請求不得被接受，除非給付尚未屆滿履行期。”從上述立法及司法判例來看，在強制締約義務人沒有正當理由拒絕相對人的訂約請求時，所承擔的責任除損害賠償外，還包括強制性的要求義務人訂立合同這一形式。那麼，在何種情況下，當強制締約義務人拒絕締結合同時，相對人可以強制性的要求其締結合同呢?從實際情況來看，在義務人拒絕與相對人訂立的合同的性質屬於一時性合同時，再強制其與相對人訂立合同，對相對人而言可能已經沒有必要。但是，若義務人拒絕與相對人訂立的合同的性質屬於繼續性合同，尤其締約內容涉及的是生存和生活必需品時，為保障相對人能夠獲得基本的生存和生活條件，以充分貫徹強制締約的立法意旨，法院應該強制義務人與相對人訂立合同。此外，依據法律規範的目的，強制義務人與相對人締結合同對相對人而言具有更為積極的意義時，在相對人提出請求時，應該由法院、仲裁機構或者行政機關強制義務人與相對人締結合同。
第三種觀點認為，當符合《勞動合同法》第十四條第二款、第三款所規定的條件時，勞動者可以請求法院確認其與用人單位之間存在無固定期限的勞動合同。如果勞動者請求訂立勞動合同，而用人單位不願意訂立，應當是告知當事人變更訴訟請求，請求人民法院確認勞動者與用人單位之間存在無固定期限勞動合同關係。人民法院應當依據事實和法律作出確認之訴的判決。
我們傾向於第三種觀點。
21、勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的條件，用人單位提出訂立固定期限勞動合同而勞動者自願與其訂立的，勞動者事後反悔，要求確認雙方存在無固定期限勞動合同，人民法院是否支持?要求用人單位支付雙倍工資，人民法院應否支持?
根據《勞動合同法》第十四條第二款的規定，當符合該款所列的三種情形時，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。從《勞動合同法》的條文看，法條只規定勞動者提出訂立無固定期限勞動合同時，用人單位應當訂立。按照舉重以明輕的解釋方法，當勞動者主張訂立固定期限勞動合同時，用人單位也應當訂立，但勞動合同的期限應由雙方協商確立。若雙方在勞動合同期限上無法達成一致，勞動者又不主張訂立無固定期限勞動合同，在此情形下，應認定勞動合同終止。在勞動者未提出訂立無固定期限勞動合同的情況下，是不是用人單位就不能提出訂立固定期限勞動合同呢?我們認為，訂立何種期限的勞動合同，在符合上述三種情形下，如果用人單位提出續訂固定期限勞動合同而勞動者不反對的，應當遵循雙方的意思表示，對雙方續訂固定期限勞動合同的行為予以確認。《勞動合同法實施條例》第十一條規定，除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照《勞動合同法》第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。可見，只要是勞動者與用人單位協商一致，訂固定期限勞動合同也是可以的，並不考慮誰最先發出訂立固定期限勞動合同的要約籤。因此，即使符合《勞動合同法》第十四條第二款所列的三種情形，勞動者和用人單位協商訂立的固定期限勞動合同仍然是有效的。在此情形下，無論勞動者要求確認雙方存在無固定期限勞動合同，還是要求用人單位支付雙倍工資，人民法院均不予支持。
22、企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員與新的用人單位之間發生勞動爭議問題，如要求未簽訂書面合同的雙倍工資、支付解除或終止勞動合同的經濟補償金、支付加班費、賠償未繳納社會保險費的損失等等，人民法院應否支持?
《勞動爭議司法解釋(三)》第八條規定：“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關係處理。”該條款規定了我國雙重勞動關係的主要類型，是對特定情形下雙重勞動關係的肯定。在該解釋出台之前，司法實踐中的多數人意見是否認雙重勞動關係，雖然《勞動合同法》的出台使得該觀點有所鬆動，但是雙重勞動關係仍然沒有得到普遍的認可，因此，此前實踐中對於《勞動爭議司法解釋(三)》第八條所列情形一般按勞務關係處理。《勞動爭議司法解釋(三)》出台以後，必然會出現按照勞動關係主張權利的情形，如要求未簽訂書面合同的雙倍工資、支付解除或終止勞動合同的經濟補償金、支付加班費、賠償未繳納社會保險費的損失等等。對於此類糾紛，實踐中如何把握頗值研究。司法解釋，究其本質是對法律的解釋，當然是有溯及力的，但是，由於勞動合同是繼續性合同，若按照《勞動爭議司法解釋(三)》的規定對以前的行為一併清算，對於用人單位有失公允。同時，《勞動爭議司法解釋(三)》的目的是給予下崗待崗人員等弱勢羣體更多的保護，但是雙重勞動關係與單一勞動關係畢竟有所不同，比如《勞動合同法》第七十一條即規定非全日制用工終止勞動合同無須支付經濟補償金，因此，若對《勞動爭議司法解釋(三)》第八條所列人員嚴格按照單一勞動關係的法律處理，不僅混淆了雙重勞動關係與單一勞動關係，而且，會導致《勞動爭議司法解釋(三)》第八條所列人員新的就業困難。因此，在勞動者依照《勞動爭議司法解釋(三)》第八條的規定主張相關權利時應慎重把握。
23、勞動合同期滿後，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持?
第一種觀點認為，勞動合同期滿後，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位應當自勞動合同期滿後一個月的次日起至滿一年的前一日向勞動者每月支付兩倍的工資。兩倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。《山東省高級人民法院、山東省勞動爭議仲裁委員會、山東省人事爭議仲裁委員會關於適用<中華人民共和國勞動調解仲裁法>和<中華人民共和國勞動合同法>若干問題的意見》第26條也明確規定，勞動合同期滿，勞動者仍在用人單位提供勞動，用人單位未表示異議的，應當依照《勞動合同法》第十條第二款、第十四條第三款的規定，在原勞動合同期滿後的1個月內與勞動者訂立固定期限、無固定期限勞動合同。既然要求勞動合同的續簽也應當在規定的期限內完成，若不配置一定的法律後果，那麼勞動合同續簽的要求則會落空。同時，若勞動合同期滿後的續簽不適用雙倍工資罰則的話，不但會使書面勞動合同的強制簽訂制度在一定程度上落空，也會使《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項關於連續訂立二次固定期限勞動合同時勞動者可以訂立無固定期限勞動合同制度落空。
第二種觀點認為，《勞動合同法》第十條第二款將勞動合同的簽訂期限界定為“自用工之日起一個月內”，第八十二條第一款將適用雙倍工資罰則的條件界定為“自用工之日起超過一個月不滿一年”，從這兩條的字面含義可以得出，《勞動合同法》對於書面勞動合同的強制僅限於初次訂立勞動合同。由於《勞動合同法》對於續訂勞動合同的強制沒有明文規定，因此，雙倍工資罰則不適用續訂勞動合同。
我們傾向於第一種觀點。
24、勞動合同期滿後，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一年未與勞動者續簽勞動合同的，勞動者請求法院確認雙方存在無固定期限勞動合同，人民法院應否支持?
《勞動合同法》第十四條第三款規定，“ 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”該條款是否包括勞動合同期限屆滿後未及時續簽的情形呢?我們認為，對於勞動合同期限屆滿後未及時續簽的情形也應適用該條款，否則，不僅會使勞動合同的強制簽訂制度在一定程度上落空，也會使《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項關於連續訂立二次固定期限勞動合同時勞動者可以訂立無固定期限勞動合同的制度落空。因此，勞動合同期滿後，用人單位超過一年未與勞動者續簽勞動合同的，勞動者請求法院確認雙方存在無固定期限勞動合同，人民法院應當支持。
25、勞動者在待崗狀態下，勞動合同期限屆滿，用人單位超過一個月未續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持?
勞動者待崗期間勞動合同屆滿與正常情形下勞動合同屆滿並無本質不同，故原則上應按照《勞動合同法》第四十四條第(一)項之規定，認定勞動合同終止。即使用人單位未向勞動者出具終止勞動合同關係證明書，也不能推定雙方仍然存在勞動關係。因此，勞動者在待崗狀態下，勞動合同期限屆滿，即使用人單位繼續向勞動者支付生活費或繳納社會保險費，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院不予支持。對於《勞動合同法》第十條的理解應限於用人單位用工情形下。
26、女職工在孕期、產期、哺乳期，勞動合同期滿，用人單位超過一個月未續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持?
根據《勞動合同法》第四十五條規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止，此規定屬於《勞動合同法》第四十四條所規定的勞動合同法定終止之例外。在這種情形下，當事人雙方無需續訂勞動合同，而是依照法律規定當然延長，屬於對女職工的特別保護。此與正常用工情形下法律對於書面勞動合同的強制完全不同，因此，女職工在孕期、產期、哺乳期，勞動合同期滿，用人單位超過一個月未續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院不予支持。
27、用人單位自用工之日起超過一年未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者既主張按照《勞動合同法》第八十二條第一款主張雙倍工資，又按照《勞動合同法》第十四條第三款請求確認無固定期限勞動合同的，人民法院應否支持?
山東高院2019年民事審判工作會議紀要(魯高法〔2019〕243號)的意見：“根據《勞動合同法》的規定，用人單位自勞動用工之日起滿一年不與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位已與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同，在此種情形下，勞動者請求用人單位承擔《勞動合同法》第八十二條規定的賠償責任的，原則上不予支持。”
第二種觀點認為，根據《勞動合同法實施條例》第七條的規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。故在勞動者主張支付雙倍工資的請求未超過仲裁時效的情況下，應當支持其要求支付雙倍工資的主張，並確認雙方存在無固定期限勞動合同。但在這種情形下，勞動者對於雙倍工資的主張一般已經超過了仲裁時效。(應刪除)
我們認為，山東高院的意見是在《勞動合同法實施條例》之前出台的，因該意見與《勞動合同法實施條例》衝突，應適用條例的規定。
28、《勞動合同法》第十四條對無固定期限勞動合同作出專門規定，但其是否適用勞動派遣單位不明確，如何理解第十四條與第五十八條第二款之間的關係?第五十八條第二款是否屬於第十四條的例外規定?
第一種觀點認為，根據《勞動合同法》第五十八條第一款前段的規定，“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務”，因此，從文義上來看，既然勞務派遣單位是用人單位，當符合《勞動合同法》第十四條的規定時，也應該訂立無固定期限合同。此外，第五十八條第二款規定“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，該規定應是為了克服勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立合同的短期化問題，而非作為第十四條之例外規定。也就是説，從文義上不能得出第五十八條第二款是第十四條的例外規定的結論。
第二種觀點認為，勞務派遣應不適用《勞動合同法》第十四條。原因在於勞務派遣屬於特別規定，不適用勞動合同的一般訂立規則。此外，勞務派遣的目標是實現用工方式的多樣化和靈活性，勞務派遣一般是在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上。派遣單位的生存方式要根據用工單位的需求而發生變化，若派遣單位仍然適用第十四條的規定，其用人的靈活性會逐漸喪失，勞務派遣這一行業也會最終淘汰。勞務派遣起源於國外，對於這一制度的優勢應盡一步考察，隨着我國經濟的發展，應儘可能的使這一制度與國際接軌。
我們傾向於第二種觀點。
四、試用期
29、用人單位能否依據《勞動合同法》第四十一條之規定裁減處於試用期的勞動者，也即《勞動合同法》第二十一條與第四十一條的關係應如何理解?
第一種觀點認為，《勞動合同法》第二十一條的規定是為了解決試用期用人單位隨意解除勞動的問題，是對用人單位在試用期合同中解除合同的限制，但是當發生經濟性裁員時，試用期員工並不享有豁免權，否則就與《勞動合同法》第四十一條第二款確定的優先留用長期勞動合同勞動者的立法原則相悖。
第二種觀點認為，應嚴格按照《勞動合同法》第二十一條之規定處理，該規定與第四十一條不矛盾，是對勞動者試用期的特別保護
《勞動合同法》實施以來，新型勞動爭議案例不斷出現，而一些爭議案件的解決則因為新法新規定而有了變化。這裏我們選擇了8個典型案例，這些案例中有的經調解或談判而和解，有的通過裁審才使爭議得以平息，但這些案例的解決無一例外地告訴我們，新法對規範勞動關係和維護當事人合法權益的積極作用已經顯現。
案例回放：今年2月，“卡夫”完成對達能餅乾業務的收購後，決定將其在中國的總部由北京搬遷至上海，這涉及250多名員工的切身利益。“卡夫”職工火速成立工會，要求與公司進行集體協商。北京市勞動保障局有關負責人也指出“卡夫”的行為“程序違法”。後在社會***的關注下，雙方終於就總部搬遷的員工安置之事達成了和解，簽訂了專項集體合同。員工獲得了高於法定標準的補償金，公司也挽回了社會影響，保證了搬遷的順利進行。
新法亮點：《勞動合同法》第四條規定，用人單位在制定、修改或者決定有關直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。由於卡夫公司當初沒有進行平等協商，即使按照法定標準支付了經濟補償，仍被有關部門指責“程序違法”。俗話説：“一根筷子易折，一把筷子難斷。”新法的這條規定大大拓寬了職工集體維權的法律渠道。
案例回放：今年7月，四川省旺蒼縣某企業在勞動保障局的主持協調下，一次支付職工奉雲雙倍工資8300元。奉雲自2007年12月起在企業看大門，企業始終未與之簽訂勞動合同。他在《勞動合同法》宣傳活動中得知，用人單位不與職工簽訂勞動合同，用人單位要支付雙倍的工資，隨即向縣勞動監察大隊投訴。後企業除全額支付6個月工資4800元，再一次性支付其賠償工資3500元。
新法亮點：為了對用人單位的違法行為進行懲戒，加大用人單位不簽訂勞動合同的違法成本，《勞動合同法》第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”但需注意的是，此規定情形應當發生在今年2月1日以後並從勞動者進入用人單位的第2個月開始計算，而且該條款是對用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的懲罰。根據《勞動合同法》第三條“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則”，勞動者也有義務與用人單位積極協商簽訂書面勞動合同。如果不訂立書面勞動合同的'責任在勞動者而不在單位，支付兩倍工資的請求未必會得到支持。
案例回放：今年2月，西安音樂學院樂器廠農民工黨義軍和李浩申請勞動爭議仲裁，要求確認樂器廠單方解聘的行為違法，並簽訂無固定期限合同。此前接到辭退通知的李浩在樂器廠當了19年的油漆工，樂器廠卻從來沒和他簽過勞動合同，沒繳過社會保險。今年5月，勞動仲裁支持了兩位員工的請求。
新法亮點：《勞動合同法》第十四條擴大了簽訂無固定期限勞動合同的範圍，取消了《勞動法》中“同意續延”限制，改為只要在同一用人單位連續工齡滿十年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同;另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形，同時明確規定了用人單位違反上述規定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。
案例回放：今年7月，北京東城法院宣判京城首例無固定期限勞動合同解僱案，駁回了員工當事人的全部請求。2005年，這位員工入職日立數據，第二年10月與公司簽訂無固定期限勞動合同，職務是商務經理。公司稱她的工作範圍包括數據錄入，但她在該項工作中經常出錯，隨後她還表示停止數據錄入工作並多次拒絕參加職業培訓提升計劃。今年3月，因她拒絕錄入工作已2個多月，公司不得不另行招人填補空缺。
新法亮點：《勞動合同法》第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……(二)嚴重違反用人單位的規章制度的……”無固定期限勞動合同是雙方約定沒有確定終止時間的合同，有人稱之為“鐵合同”，但只要符合《勞動合同法》第39條和第40條規定情形，用人單位可以解除合同。此案的關鍵並不是員工在數據錄入工作中總是出錯，而在於公司曾通知她參加改進業績計劃，如果業績改進將繼續履行合同，但是她予以拒絕。如果勞動者嚴重違反單位規章制度，無固定期限勞動合同也可解除。
案例回放：今年7月，西門子(中國)有限公司上海分公司創下本市解僱賠償之最。謝先生1995年6月進入上海西門子移動通信有限公司擔任銷售工作。2003年10月，被調入西門子(中國)有限公司擔任公司安徽省總經理。今年4月18日，公司單方無理由將其解僱。謝先生6月向浦東勞動爭議仲裁院申訴，要求恢復勞動關係。公司方堅持不肯恢復勞動關係，謝先生遂提出300萬元的補償要求。經調解，雙方最終就補償135萬元達成一致。
新法亮點：《勞動合同法》規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。但需注意的是，今年開始實施的《勞動合同法》對高收入勞動者經濟補償設定了雙重上限，即經濟補償基數按當地上年度職工月平均工資三倍確定，經濟補償的年限最高不超過十二年。此案關鍵是在於法律尊重雙方當事人協商一致所達成的協議。
案例回放：今年4月，北京市順義區勞動仲裁委首次裁決兩名飛行員零賠付解除勞動合同，駁回新華航空公司的全部反訴請求。3月，中國新華航空飛行員王振軍和郭嶽炳申請勞動仲裁，要與新華航空解除勞動合同，遭新華航空反訴，分別被索賠500餘萬元的違約金和補償費。對於新華航空要求兩名飛行員支付空職成本和管理費的主張，仲裁庭認為，這筆費用是航空公司根據自己的利潤和管理情況自行測算的，在兩名飛行員不予認可，航空公司又拿不出證據的情況下，仲裁庭不予支持。
新法亮點：《勞動合同法》有一個重要變化：取消了《勞動法》中違反勞動合同的責任條款，規定只有在依法約定的培訓服務期以及競業限制條款中，用人單位才能與勞動者約定違約金。由於兩名飛行員在轉業前就已是空軍的成熟飛行員，航空公司並沒有為他們花費鉅額的培訓費用，而且根據民航局的有關規定，飛行員70萬至210萬元之間的“轉會費”應由接受飛行員的“下家”而不是飛行員個人承擔。據此勞動仲裁認為新華航空不得要求飛行員承擔違約金。但此案尚未塵埃落定，另外其他判例顯示，飛行員跳槽也不都是“零賠付”。
案例回放：今年5月，上海市第一中級人民法院就一起學歷造假案作出終審判決：徐女士返還公司補償金及部分多得的工資，並賠償經濟損失，合計7萬餘元。幾年前，徐女士持偽造的復旦大學雙學士學歷與上海張江高科技園區內的一家高科技公司簽訂了勞動合同，約定每月工資9000元，後增加到13000元。去年2月，公司提出解除勞動合同，與其簽署了協議，支付徐女士相當於4個月工資標準的經濟補償金和一個月代通金共計65000元。去年8月，徐女士提請勞動爭議仲裁，要求公司支付競業限制補償金22萬餘元。9月，公司得知徐女士的學歷純屬偽造，遂向勞動爭議仲裁委提起反訴，要求徐女士向公司返還經濟補償金和多得的工資，並賠償公司經濟損失。
新法亮點：《勞動合同法》首次明確了勞動合同訂立中的知情權問題，第八條規定，當用人單位行使知情權時，勞動者有如實告知義務。此案中徐女士偽造學歷，屬於《勞動合同法》第二十六條規定的採取欺詐的手段訂立的勞動合同，勞動合同自始無效的情形。
案例回放：今年3月，上海市金山區法院發出本市首例申請勞動報酬支付令。夏火林等13名員工均在上海鋥剛五金有限公司從事鑄造工作。對於員工的工資發放，該企業一直採用年初向員工預先發一部分，其餘的工資等到年底一次性發放的方式。到了2007年，由於該企業經營不善，屢次拖欠其他企業貨款，並且被這些企業告上了法庭。由於該企業支付工資能力有限，便開始拖欠員工工資。此事被金山區勞動和社會保障局在勞動監察中發現，該企業受到行政處罰後，仍不支付員工的工資，員工們在忍無可忍的情況下，憤然向金山區人民法院申請討薪支付令。
新法亮點：《勞動合同法》還將民事訴訟中的支付令制度引入勞動爭議，第三十條規定：“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。”據此勞動者無需經過勞動爭議仲裁前置程序，可直接向法院申請支付令。
勞動合同法修正案全文(2013年7月1日實施)
全國人民代表大會常務委員會關於修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定
(2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過)
第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：
一、將第五十七條修改為：“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：
“(一)註冊資本不得少於人民幣二百萬元;
“(二)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;
“(三)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;
“(四)法律、行政法規規定的其他條件。
“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”
二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”
三、將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
“前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脱產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”
四、將第九十二條修改為：“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。
“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”
本決定自2013年7月1日起施行。
本決定公佈前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合本決定關於按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整;本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可並辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規定。
《中華人民共和國勞動合同法》根據本決定作相應修改，重新公佈。
推薦閲讀
第一章 總 則
第一條 為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係，制定本法。
【律師觀點】：立法宗旨開宗明義説保護勞動者的合法權益，並不是説保護勞資雙方的合法權益，勞動合同法作為一部規範勞動關係的社會法，其立法價值在於追求勞資雙方關係的平衡。實踐中由於用人單位太強勢，而勞動者過於弱勢，如果法律對用人單位和勞動者進行同等保護，必然導致勞資雙方關係不平衡，背離勞動合同法應有的價值取向。因此，側重保護勞動者的合法權益才能取得勞資雙方關係的相對平衡。
第二條 中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關係，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。
國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。
【律師觀點】：本條增加了一個用工主體，即民辦非企業單位，且規定事業單位與實行聘用制的工作人員可依照本法執行(法律、行政法規或者國務院另有規定的，從其規定)。
第三條 訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則。
依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。
【律師觀點】：此條是訂立、變更和履行勞動合同的基本原則，勞動合同的訂立、變更、履行違反本條規定的，將直接導致無效的法律後果。
第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衞生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
【律師觀點】：此條對用人單位影響深遠，規章制度需與工會或者職工代表平等協商確定，民主管理髮揮到了極限。實務操作中需掌握如下要點：1、並非用人單位所有制度均屬於本條所稱的“規章制度”;2、需嚴格履行“民主程序”，並保留相關證據;3、嚴格履行“公示程序”，並保留已公示的證據。
第五條 縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關係三方機制，共同研究解決有關勞動關係的重大問題。
【律師觀點】：三方機制的作用有待加強。但此條規定在實踐中可能會流於形式，發揮不了作用。
第六條 工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，並與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。
【律師觀點】：實踐中大多數工會主席由單位副職領導、原領導或者人事部門主管兼任。少數用人單位的工會主席是普通職工，沒有多少發言權，自己的權益都很難維護。用人單位控制下的工會，工會不獨立於用人單位，工會不便維權、不敢維權、不善維權，工會改革任重道遠。
第二章 勞動合同的訂立
第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。用人單位應當建立職工名冊備查。
【律師觀點】：要求用人單位建立職工名冊備查目的是為了解決勞動者在發生勞動糾紛時舉證困難，難以證明雙方勞動關係的存續情況，有這個規定，發生糾紛時用人單位就負有舉證義務了。
第八條 用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求瞭解的其他情況;用人單位有權瞭解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實説明。
【律師觀點】：告知義務很重要，勞資雙方均有知情權。隱瞞真實情況將影響到合同的效力，另外，與合同無關的個人隱私勞動者可拒絕回答。操作實務中，從舉證角度考慮，用人單位應當以書面形式告知勞動者，並保留相關證據，告知條款可在入職登記表中進行設計。
第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。
【律師觀點】：實務操作中，本條規定的“其它證件”包括但不限於下列證件：居民户口簿、畢業證、學位證、資格證、專業技能證書、職稱評定證書等證件。“其它名義”實踐中一般是以保證金、抵押金、培訓費、服裝費、紀律違約金等形式收取費用。禁止要求勞動者提供擔保，是否可以要求第三人提供擔保呢?法律沒有明確規定，但是，從日常經驗看，如果與勞動者無親無故的第三方，誰會自願給勞動者提供擔保呢?顯然，實質上還是等於要求勞動者提供擔保。
第十條 建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
【律師觀點】：勞動合同書面化是勞動合同法的基本要求。其目的是保護作為弱勢羣體的勞動者的利益，在出現勞動合同糾紛時，可以拿出充分的證據。不及時訂立書面勞動合同的後果是每月支付2倍的工資，甚至於直接視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，實踐中大量存在的事實勞動關係即將退出歷史舞台。用人單位應當改變觀念，將上崗後再籤合同轉變為先簽合同後上崗。操作實務中，應當注意兩倍工資是從第二個月開始支付。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立。
【律師觀點】：用人單位與勞動者之間是否存在勞動關係，用工是唯一標準，書面勞動合同僅作為一個證據存在，不能直接證明雙方存在勞動關係。因此，即使雙方簽訂了勞動合同，用工之前用人單位仍無需承擔用人單位的法定義務。
第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。
【律師觀點】：勞動部關於《中華人民共和國勞動法》若干條文的説明中規定：“同工同酬”是指用人單位對於從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬，操作實務中，實行同工同酬也存在一個舉證問題，從事相同工作容易舉證，但是付出等量勞動且取得相同勞績卻不容易舉證了。
第十二條 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
【律師觀點】：勞動合同法明確規定以勞動合同期限作為勞動合同的分類，勞動合同分類僅限於三種。勞動法規定的是勞動合同的期限分為三種：“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。”新法和舊法的規定還是有明顯區別的。
第十三條 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。
【律師觀點】：勞動合同法頒佈之前的合同可以約定合同終止的條件，達到約定的終止條件合同則終止，且無經濟補償金，為了限制用人單位隨意約定合同終止條款，勞動合同法施行後只可以約定合同終止的時間了。
第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
【律師觀點】：無固定期限勞動合同不是長期的、永久性的勞動合同，只是一個無確定終止時間的勞動合同而已，並非終身合同和鐵飯碗，符合法定情形的，用人單位同樣可以隨時解除勞動合同，並沒有用人單位想像的那麼恐怕。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：
(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;
【律師觀點】：勞動者在同一用人單位連續工作滿十年的，勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位不得拒絕，必須訂立。實務操作中須注意“連續”的含義。
(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
【律師觀點】：本項針對的是用人單位初次實行勞動合同制度和國有企業改制重新訂立勞動合同的情形，與第(一)項是有區別的。以往實踐中有的用人單位利用改制，讓員工先簽訂一個短期合同，隨後以勞動合同到期為由，任意終止老員工的勞動合同，此項對保護老員工很有意義。
(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
【律師觀點】：適用本項，需注意到用人單位可終止合同的權限在第一次合同到期時。連續訂立二次固定期限勞動合同後，簽訂第三次合同時，如勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位不能拒絕，必須訂立。所以，在訂立第二次固定期限勞動合同時，實際上和已訂立無固定期限勞動合同無多大區別。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
【律師觀點】：視為已訂立無固定期限勞動合同不等於雙方就可以不簽訂書面合同，勞動合同法要求勞動合同書面化，即使已經“視為”已訂立無固定期限勞動合同，雙方仍需簽訂書面無固定期限勞動合同，否則用人單位需每月支付兩倍工資。另外需注意，如果勞動者為達到簽訂無固定期限勞動合同的目的，故意不與用人單位簽訂固定期限勞動合同，導致雙方自用工之日起滿一年未訂立書面勞動合同的，不能適用本規定，否則對用人單位不公平。
第十五條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
【律師觀點】：勞動合同法沒有規定以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止需支付經濟補償金，也沒有規定連續訂立二次以完成一定工作任務為期限的勞動合同需訂立無固定期限勞動合同，用人單位運用得好，可以降低解僱成本，運用得不好，也會弄巧成拙。
第十六條 勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，並經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。
【律師觀點】：生效的要件是協商一致、簽字或者蓋章，可見蓋章並非必須。實踐中用人單位的法定代表或其代理人，或者勞資主管人員簽名的，合同也可生效。另外，合同是否鑑證，是否用勞動部門的合同範本，是否備案並不重要。
勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。
【律師觀點】：實踐中很多用人單位在簽訂勞動合同時只讓勞動者在空白的勞動合同書上簽名，簽名後不給勞動者，發生糾紛時隨意填寫不利於勞動者的條款。因此，勞動合同必須給勞動者持有一份，否則用人單位需承擔相應的法律責任。
第十七條 勞動合同應當具備以下條款：
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;
【律師觀點】：(一)、(二)項是勞動合同法新增條款，約定勞動合同主體的基本情況;
(三)勞動合同期限;
【律師觀點】：勞動合同期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，選擇哪種期限的勞動合同，視合同雙方意思表示而定。
(四)工作內容和工作地點;
【律師觀點】：工作內容簡而言之是勞動者該幹什麼，工作內容應當明確。工作地點如何約定?可否約定工作地點為“中國”或“省內”?從立法原意看，顯然不行。實踐中在合同中約定幾個工作地點應當是可行的，但前提是勞動者確認。
(五)工作時間和休息休假;
【律師觀點】：工作時間和休息休假應當以國家法律規定為準。
(六)勞動報酬;
【律師觀點】：勞動報酬應當明確，實踐中很多用人單位以保守工資祕密為由，不寫報酬的具體金額，只寫支付日期或者按公司相關規定執行，這樣對勞動者非常不利。
(七)社會保險;
【律師觀點】：參加社會保險是勞資雙方的法定義務，合同中是否約定意義並不大，起個警示作用而已。
(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;
【律師觀點】：勞動者從事有毒有害的工種，用人單位招聘勞動者時，就應當將這些情況告知勞動者，合同中再進行明確約定，加強用人單位的責任感。
(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
【律師觀點】：本項主要是針對今後新制定的法律法規，現有的應當納入勞動合同的事項已經完全列舉了。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守祕密、補充保險和福利待遇等其他事項。
【律師觀點】：勞動合同必備條款屬於法定條款，實踐中操作空間不大，因此，約定條款的運用尤顯重要。
第十八條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商;協商不成的，適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。
【律師觀點】：本條與第十一條都規定了勞動報酬約定不明的處理，區別在於一個是有簽訂勞動合同，一個是未簽訂勞動合同，簽了合同的，多了一個重新協商的機會。
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
【律師觀點】：原勞動部規定：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日，本條有很大變化。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
【律師觀點】：在勞動合同重新訂立，勞動者工作崗位發生變化時，用人單位能否重新考察勞動者是否適合新的工作，能否再設定一個試用期?按照法條的文意解釋，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，不能再次約定試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
【律師觀點】：除了這兩種不得約定試用期的情況，很有一種情形也不得約定試用期，那就是非全日制用工。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
【律師觀點】：實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試用期滿後再決定是否簽訂正式勞動合同，這是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限勞動合同，新法規定連續訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。
第二十條 勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。
【律師觀點】：本條的出台，用人單位隨意約定試用期工資的行為壽終正寢了，發生糾紛時相同崗位最低檔工資是多少舉證責任也在用人單位。“本單位相同崗位最低檔工資”、“勞動合同約定工資的百分之八十”、“最低工資標準”這三者中取其高者。
第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者説明理由。
【律師觀點】：勞動合同法第四十條規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同，但根據本條的規定，試用期內用人單位不得因客觀情況發生重大變化而解除勞動合同。
第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。
【律師觀點】：如何區分本條的“專業技術培訓”和勞動法第68條規定的“職業培訓”，將決定雙方的服務期協議是否有效。提供專項培訓費用，進行專業技術培訓是服務期協議存在的唯一條件，提供住房、汽車、户口等特殊待遇已經不能約定服務期了。實務操作中用人單位應當在服務期協議中明確專項培訓費的構成，除培訓費用外，還應當包括交通費、住宿費、伙食費等費用。
勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
【律師觀點】：實踐中用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，但未與勞動者約定服務期，勞動者解除勞動合同的，是否需支付違約金?按照本條的規定，勞動者支付違約金的前提是違反服務期約定，沒有服務期約定的，不承擔支付違約金的責任。
用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
【律師觀點】：用人單位與勞動者約定較長期限的服務期的，勞動者在服務期內也享有按照正常的工資調整機制提高勞動報酬的權利。
第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業祕密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
【律師觀點】：實務操作中適用本條，應當把握如下原則：1、競業限制補償必須在解除或者終止勞動合同後支付，不能約定包含在工資中;2、競業限制補償金必須在競業限制期限內支付，支付週期為每月支付一次，“提前支付”“按季度支付”等約定均不合法;3、違約金數額法律未限制，由合同雙方自由約定。
第二十四條 競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
【律師觀點】：實務操作中，“其它負有保密義務的人員”不容易界定，在為用人單位提供勞動的過程中，勞動者是否知悉商業祕密很難有明確的標準，在實踐中往往由用人單位來認定，所有勞動者均可成為“其它負有保密義務的人員”，因此很難避免用人單位將競業限制適用到普通勞動者身上，使競業限制變成用人單位的一種特權，侵犯了普通勞動者的擇業自由。另外，“地域”的自由約定，將出現勞動者在全世界範圍內承擔競業限制義務的約定。
在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
【律師觀點】：勞動者以他人名義開業生產或者經營同類產品、從事同類業務，自己在幕後操作，同時還可每月從原單位領取“競業限制補償金”，用人單位要想舉證，難!
第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
【律師觀點】：實踐中以高額違約金限制勞動者流動是用人單位的制勝法寶之一，勞動合同法的施行，“違約金時代”將一去不復返!嚴格來説，勞動者承擔違約金僅限於違反競業限制協議。違反服務期約定所承擔的後果僅僅是將用人單位支付的培訓費按比例返還而已，這不能算真正意義上的違約金，毫無懲罰性可言。
第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：
(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;
(三)違反法律、行政法規強制性規定的。
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。
【律師觀點】：勞動者提供虛假學歷證明，合同可能因欺詐而無效;與16歲以下未成年人簽訂合同，合同違反法律強制性規定而無效;“用人單位有權根據生產經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”，可能因排除勞動者權利無效。
第二十七條 勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
【律師觀點】：實踐中最常見的是勞動合同部分無效，如勞動合同中規定未經批准不得辭職、加班不給加班費、工作受傷自己負責等。該部分雖無效，但對其它條款沒有影響，不能因此認定為整個合同無效。
第二十八條 勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
【律師觀點】：如果合同約定的勞動報酬遠高於相近崗位報酬(比如高薪從海外挖來的高端人才)，但由於用人單位的原因導致合同無效，最終勞動報酬參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定，這對無過錯的勞動者的不公平的，我認為應當根據造成合同無效的過錯責任分別作出規定更合理。
第三章 勞動合同的履行和變更
第二十九條 用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。
【律師觀點】：全面履行原則是合同履行的基本原則，本條採納了《合同法》中的規定。全面履行包括了親自履行、全面履行、協作履行幾方面的內容。
第三十條 用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。
用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。
【律師觀點】：勞動報酬的支付不僅要及時，還要足額。本條規定勞動者可申請支付令，看起來很美，但“支付令”並非“執行令”，用人單位只要一提出書面異議，支付令將自動失效，勞動者還得從仲裁程序從頭再來，如果《勞動爭議調解仲裁法》不對此進行特別規定，該條對勞動者來説弊大於利。
第三十一條 用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。
【律師觀點】：支付加班費的前提是用人單位“安排加班”，如用人單位未安排，勞動者主動、自願加班的，顯然不在此限。
第三十二條 勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同。
勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告。
【律師觀點】：合同雖需“全面履行”，但勞動者也有權説“不”。
第三十三條 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。
【律師觀點】：萬變不離其宗，合同仍需履行。
第三十四條 用人單位發生合併或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。
【律師觀點】：用人單位發生合併或者分立後，往往會出現原崗位消失或變更、工作地點發生變化等情況，勞動者如無異議，當然可繼續履行，如勞動者不同意呢?
第三十五條 用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當採用書面形式。
變更後的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。
【律師觀點】：勞動合同的訂立、變更、履行均要求書面化，雖然“死板”、“凝固”，但對保護勞動者權益還是有積極作用的。實踐中用人單位單方面隨意調整員工工作崗位、工作地點、勞動報酬的案例實在太多了，現在，無書面變更協議的，變更行為無效。變更後的勞動合同文本由用人單位應當交付一份給勞動者持有。
第四章 勞動合同的解除和終止
第三十六條 用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。
【律師觀點】：關於協商解除，用人單位提出的，需支付經濟補償，勞動者提出的，用人單位可不支付經濟補償。實務操作中，用人單位和勞動者均需保留相關證據，以證明協商解除的動議由誰提出。
第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
【律師觀點】：勞動者履行提前通知義務(書面形式)，一定要保留用人單位簽收的證據，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據證明已經書面通知了用人單位(如ems快遞詳情單)，否則，發生糾紛時，用人單位反過來説你未履行提前通知義務擅自離職，那就被動了，另外，注意試用期內勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同了。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;
【律師觀點】：強行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件;
(二)未及時足額支付勞動報酬的;
【律師觀點】：拖一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬;
(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;
【律師觀點】：勞動法規定的五項保險，一直得不到有效執行，有了這條規定，情況或許會有改觀。用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單位必須補繳社會保險費，並承擔由此給勞動者造成的損失。
(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;
【律師觀點】：實踐中很多用人單位規章制度均存在不合法的規定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規定違法，看來，規章制度還是由專業人士審查更保險。規章制度的違法包括內容違法和程序違法，但要適用本項規定，除了違法外還需符合損害勞動者權益的條件，雖違法，但未損害勞動者權益的，勞動者不能以本項規定解除勞動合同。
(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;
【律師觀點】：實踐中因脅迫或者乘人之危而導致無效的不多，因欺詐而導致無效的卻不少;
(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
【律師觀點】：兜底條款，避免遺漏，且為今後新制定法律預留接口。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
【律師觀點】：以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無須事先通知。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
【律師觀點】：試用期內也不能隨意辭退勞動者，是否符合錄用條件，由用人單位舉證;因此，錄用條件應當具體化，書面化，公示化，證據化;
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
【律師觀點】：“嚴重”二字很重要，什麼情況屬於“嚴重”，應當在規章制度中進行明確以利於操作。
(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
【律師觀點】：“重大損害”應當以書面形式量化，如達到10000元則為“重大損害”，否則裁判者的自由裁量會讓你摸不着北;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;
【律師觀點】：怎樣才算“嚴重影響”，這個舉證責任有點難，從實務操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據。
(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
【律師觀點】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經歷等;因此，用人單位應當建立行之有效的入職審查制度，並且適當運用知情權的法律規定。
(六)被依法追究刑事責任的。
【律師觀點】：法律僅限於被追究刑事責任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外;實踐中需注意：被人民檢察院免予起訴的或被人民法院依據刑法規定免予刑事處分的，用人單位可依本項規定解除勞動合同。勞動者被人民檢察院作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規定解除勞動合同。勞動者被勞動教養的，用人單位也不得依本項規定解除勞動合同。
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：
(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
【律師觀點】：用人單位需充分掌握醫療期的有關規定，否則，少算一天都會被認定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動合同之前必須先另行給勞動者安排一個工作，不能醫療期滿後即直接解除勞動合同。
(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;
【律師觀點】：這裏的“調整工作崗位”是不需勞動者同意的，實踐中用人單位在適用時需注意勞動者不能勝任工作的，需經過培訓或調整工作崗位的程序，只有在培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
【律師觀點】：客觀情況發生重大變化，法律只賦予用人單位解除權，這對勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。實務操作中，解除勞動合同之前需經協商程序，用人單位需舉證，未經協商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。
第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但佔企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工説明情況，聽取工會或者職工的意見後，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
(一)依照企業破產法規定進行重整的;
(二)生產經營發生嚴重困難的;
(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的;
(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的;
【律師觀點】：勞動法規定裁一人也得履行本條規定的程序，此條與勞動法的規定相比，放寬了裁員的標準，增加了裁員的範圍。
裁減人員時，應當優先留用下列人員：
(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;
(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;
(三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，並在同等條件下優先招用被裁減的人員。
【律師觀點】：用人單位在六個月內重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另聘他人的，如果被裁減人員主張權利，且條件相當的，用人單位應當賠償損失、恢復勞動關係，且根據勞動部的有關規定，其工作年限與裁員前工作年限應當連續計算。
第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：
(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;
(二)在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;
(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;
(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規規定的其他情形。
【律師觀點】：勞動者具備上述條件不代表有了“護身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。
第四十三條 用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。
【律師觀點】：實務操作中，用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結果書面通知工會，其解除行為是否有效?勞動合同法對此進行了迴避，沒有明確規定。看來得由實施細則或司法解釋進行規定了。
第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：
(一)勞動合同期滿的;
(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;
(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;
(四)用人單位被依法宣告破產的;
(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;
(六)法律、行政法規規定的其他情形。
【律師觀點】：特別注意第(二)項，達到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養老保險待遇才算數。第(三)項，如勞動者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止後，勞動者又出現了，怎麼處理?如勞動者出現時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復勞動關係的，應當恢復。
第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。
【律師觀點】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的，勞動合同應當順延至醫療期滿終止;女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同應當順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：(1)完全喪失勞動能力(1-4傷殘)，勞動關係不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關係，退出生產崗位直至退休;(2)大部分喪失勞動能力(5-6傷殘)，勞動者可以提出解除或者終止勞動關係，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關係;(3)部分喪失勞動能力(7-10傷殘)，勞動者可以提出解除或者終止勞動關係，但用人單位不得提出解除勞動關係，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。
第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：
(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;
【律師觀點】：這就是實踐中所稱的“被迫解除勞動合同”，勞動者依第三十八條規定解除勞動合同的，法律沒有規定需書面形式通知，但從實務操作中舉證角度出發，建議採用書面形式，且保留送達證據。
(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的;
【律師觀點】：注意這裏強調解除勞動合同是用人單位提出的，勞動者提出的，用人單位無需支付經濟補償。
(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的;
【律師觀點】：理論上稱為“非過失性辭退”，共有三種情形，即勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。此三種情形下，勞動者無過失，用人單位也無過錯，但為了保護勞動者，仍需支付經濟補償。
(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的;
【律師觀點】：裁員，支付經濟補償是應該的。
(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;
【律師觀點】：注意：合同終止需支付經濟補償，僅限於固定期限勞動合同。如果是以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止，無需支付經濟補償。
(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的;
【律師觀點】：用人單位被依法宣告破產的以及用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而導致勞動合同終止的，勞動者無過錯，用人單位支付經濟補償天經地義。
(七)法律、行政法規規定的其他情形。
【律師觀點】：兜底條款，為今後法律預留接口。
第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
【律師觀點】：如果勞動者工作時間正好是六個月，經濟補償該按半個月還是一個月計算?我國法律規定“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，一般包括本數;所稱的“不滿”、“以外”，一般不包括本數。所以工作時間正好六個月的，經濟補償按照一個月工資計算。
勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
【律師觀點】：計算封頂僅適用於高工資收入者，即工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的勞動者，普通工資收入的勞動者不適用。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
【律師觀點】：實務操作中需注意“月工資”是一個總額的概念，包括標準工資、加班工資、津貼補貼等，具體規定可參照《工資總額組成規定》。
第四十八條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
【律師觀點】：賠償金不等於經濟補償金，支付了賠償金外，是否還需支付勞動合同解除或終止的經濟補償金，這是一個值得思考的問題，勞動合同法未明確規定，但從條文文意解釋，似乎不能同時適用。目前法律規定能同時適用的僅限於一種情形：最高人民法院關於在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題解釋第六條規定，根據工會法第五十二條規定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，並補發被解除勞動合同期間應得的報酬;或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，並參照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第八條規定給予解除勞動合同時的經濟補償金。
第四十九條 國家採取措施，建立健全勞動者社會保險關係跨地區轉移接續制度。
【律師觀點】：實踐中由於社保賬户還無法做到全國轉移，勞動者在不同地區之間跳槽，短期的社保賬户就成了食之無味、棄之可惜的“雞肋”。社會保險關係無法跨地區轉移接續，也導致了現階段很多勞動者寧願用人單位支付現金而不願意參加社會保險，此條僅是一個倡導性條款，尚無法解決現實問題。
第五十條 用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關係轉移手續。
【律師觀點】：不出證明、不移檔案、不移保險，是很多用人單位挾制勞動者的常用招數，勞動合同法首次規定不出證明造成勞動者損失的，需承擔賠償責任，不移檔案需受處罰。但實務操作中好像也不一定對勞動者有利，檔案和社保轉移一般均要求勞動者有新的接收單位，所以是否需要轉移應當考慮勞動者的意願，也需要勞動者的配合。一律的要求用人單位在十五日內辦理轉移，不一定符合勞動者的利益。
勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。
【律師觀點】：工作交接是用人單位支付經濟補償的前置程序，實務操作中建議用人單位與勞動者在勞動合同中約定工作交接條款。
用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。
【律師觀點】：為什麼是二年?不是一年、三年?我想應當是與勞動保障監察條例銜接吧，勞動保障監察條例規定：違反勞動保障法律、法規或者規章的行為在2年內未被勞動保障行政部門發現，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。
第五章 特別規定
第一節 集體合同
第五十一條 企業職工一方與用人單位通過平等協商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衞生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。
集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立。
【律師觀點】：本條是關於訂立集體合同的規定，可以概括為十二個字：平等協商、民主程序、訂立主體。實務操作中注意集體合同的制定民主程序以及簽訂的主體。
第五十二條 企業職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衞生、女職工權益保護、工資調整機制等專項集體合同。
【律師觀點】：此條是關於訂立專項集體合同的規定，正因為“專”，所以不“全”，專項合同中未約定的內容，應當另行簽訂勞動合同進行明確。
第五十三條 在縣級以下區域內，建築業、採礦業、餐飲服務業等行業可以由工會與企業方面代表訂立行業性集體合同，或者訂立區域性集體合同。
【律師觀點】：注意行業性集體合同、區域性集體合同適用的區域為縣級以下區域。
第五十四條 集體合同訂立後，應當報送勞動行政部門;勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內未提出異議的，集體合同即行生效。
依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業性、區域性集體合同對當地本行業、本區域的用人單位和勞動者具有約束力。
【律師觀點】：履行報批程序是集體合同生效的前提條件，生效後的集體合同具有普遍的約束力，即使新入職的新員工也同樣適用。
第五十五條 集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低於當地人民政府規定的最低標準;用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低於集體合同規定的標準。
【律師觀點】：訂立了集體合同後，勞動者獲得的實際權利往往會大於政府最低標準，這就是簽訂集體合同的優勢。
第五十六條 用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。
【律師觀點】：注意用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，提起仲裁或訴訟的主體是工會而非勞動者，協商是必經程序，仲裁訴訟是否可選擇適用，將由《勞動爭議調解仲裁法》予以明確。
第二節 勞務派遣
第五十七條 勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，註冊資本不得少於五十萬元。
【律師觀點】：公司法規定有限責任公司註冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規對註冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定，勞務派遣公司註冊資本不得少於五十萬元屬於特別規定。
第五十八條 勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。
【律師觀點】：明確勞務派遣單位應當承擔用人單位的義務及與勞動者簽訂合同的必備條款。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同必備條款更多，用工單位以及派遣期限、工作崗位必須在勞動合同中予以明確。
勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
【律師觀點】：實踐中勞務派遣處於法律真空地帶，其不正常發展有點氾濫，為了限制這種不正常的發展，勞動合同法的兩大招數“簽訂二年以上合同”“勞動者無工作期間每月支付最低工資”勢必讓勞務派遣有序發展。實務操作中，勞務派遣單位與被派遣勞動者連續訂立兩次規定期限勞動合同後，是否需訂立無固定期限勞動合同?有人認為，《勞動合同法》規定用人單位與勞動者簽訂兩次固定期限勞動合同後再簽訂勞動合同根據勞動者意願可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規定;在“勞務派遣”一節中又規定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限勞動合同，這屬於特殊規定。因此勞動者不能與勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同，也就是説只能永遠簽訂二年以上的固定期限勞動合同。筆者認為，派遣單位也是勞動合同法所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞動合同法規定的用人單位的應盡義務，派遣單位均應當執行，這是一個大前提，包括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動合同。
第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。
【律師觀點】：勞務派遣單位與用工單位之間為民事法律關係，簽訂的勞務派遣協議為民事合同，受民法調整。實務操作中，派遣單位的利益是否能夠得到最大保護，法律風險是否能夠最小化，很大程度上取決於派遣協議的製作水平，因此，派遣單位應當高度重視派遣協議的製作。
用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。
【律師觀點】：用工單位為什麼要分割訂立數個短期協議?主要是為了逃避社會保險和合同期內正常工資調整，對此法律做了禁止性規定。
第六十條 勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。
勞務派遣單位不得剋扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。
勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。
【律師觀點】：此條規定了勞務派遣單位的義務，即告知義務、工資支付義務、禁止收費義務。
第六十一條 勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。
【律師觀點】：經濟越落後的地方，勞動力越過剩，有的勞務派遣公司從經濟不發達地區招收勞動者，派遣到經濟發達地區的用人單位工作，利用地區間經濟發展不平衡，工資標準差別大，賺取其中差價。勞務派遣公司從用人單位處拿的是按經濟發達地區的工資標準計算的工資，而付給勞動者的工資則按照經濟落後地區的工資標準計算。勞動者權益受到嚴重侵害，本條對此行為進行了規制。本條的出發點是為了保護勞動者的利益，但是，該條款也是一把雙刃劍，實務操作中，如果從經濟發達地區向經濟落後地區派遣，按照本條的規定，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，應當按照用工單位所在地的標準執行，這又實際上會損害勞動者的利益。
第六十二條 用工單位應當履行下列義務：
(一)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;
(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;
(三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;
(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;
(五)連續用工的，實行正常的工資調整機制。
用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
【律師觀點】：派遣過程的不透明，方便了派遣單位損害勞動者的利益。本條第一款的規定杜絕勞務派遣的“暗箱操作”，規定了用工單位的義務，第二款規定了接收勞動者必須“自用”。
第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
【律師觀點】：勞務派遣領域中對勞務派遣工往往不實行同工同酬，而是以身份計酬，派遣工的工資待遇比“正式員工”的工資待遇低得多，身份歧視問題突出，本條的制定，實務操作中將更充分的保護勞動者的利益。實踐中有些用人單位為了規避對派遣工必須同工同酬的規定，將某些崗位全部實行勞務派遣，使用人單位內部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎，如何處理?筆者認為應當參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
第六十四條 被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。
【律師觀點】：根據我國目前實際情況，工會的力量仍顯得較單薄，實務操作中，由於勞動者實際工作所在地在用工單位，因此，在用工單位依法參加或者組織工會，更方便維護自身的合法權益。
第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。
【律師觀點】：協商解除勞動合同、被迫解除勞動合同同樣適用於被派遣勞動者，該支付經濟補償的，派遣單位同樣需依法支付。實務操作中，如果用工單位未依法提供勞動保護或者勞動條件的，或用工單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害被派遣勞動者權益的，被派遣勞動者因此而提出解除勞動合同似乎找不到法律依據。
被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。
【律師觀點】：被派遣勞動者不符合錄用條件、嚴重違紀、違法、不能勝任工作等情形，用工單位可以將勞動者退回，派遣單位可以依法解僱，這種情況下，派遣單位可不支付經濟補償。
第六十六條 勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
【律師觀點】：有些用人單位為了降低用工成本，把單位內部長期固定的正常工作崗位轉為勞動力派遣崗位，同時與勞務派遣公司合作，勞動者還是那些勞動者，但被轉變為由勞務公司派遣，收入大幅降低。實踐中勞務派遣範圍的隨意擴大現象嚴重，發展到很多企業在長期性、穩定性的工作崗位也使用勞務派遣工，勞務派遣大有成為主流用工形式之勢，為了遏制這種不正常發展，本條明確了勞務派遣的適用範圍，一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但是需注意，法條規定“一般”在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，而不是“應當“，可見並非強制性規定，實務操作中本條的可變性很大。
第六十七條 用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。
【律師觀點】：實踐中有的用人單位自己成立勞務派遣公司，把自己的員工全部通過自己的勞務派遣公司派遣給本單位，用工關係性質轉變，勞動者收入降低，企業用工成本降低。其間的差價直接獎勵給了單位的有關管理人員。勞務派遣還成為少數企業的不正常發財途徑。本條禁止用人單位為了規避用工成本自設勞務派遣公司的行為。違反本條規定的，屬於違反法律強制性規定，行為無效。
第三節 非全日制用工
第六十八條 非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每週工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。
【律師觀點】：本條是對非全日制用工形式的定義，與勞動和社會保障部《關於非全日制用工若干問題的意見》中的規定有較大區別。實踐中還有一種以完成一定項目的非全日制用工形式。實務操作中如果勞動者周工作時間超過二十四小時，用人單位是否需支付加班費?按照何種標準支付?法律沒有明確規定。
第六十九條 非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。
從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，後訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。
【律師觀點】：非全日制用工雙方當事人可不簽訂書面合同，可建立雙重或者多重勞動關係，這就是非全日制用工靈活的典型體現。
第七十條 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。
【律師觀點】：非全日制用工雙方當事人雖不能約定試用期，但雙方當事人任何一方卻都可以隨時通知對方終止用工，是否約定試用期對非全日制用工沒有意義。
第七十一條 非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。
【律師觀點】：非全日制用工中，雙方當事人解除合同、終止合同均無需理由，無需支付經濟補償，非全日制用工雖靈活，但對勞動者卻顯得不公平，立法者的目的是“犧牲”小部分勞動者的利益去換取非全日制用工的蓬勃發展。
第七十二條 非全日制用工小時計酬標準不得低於用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。
非全日制用工勞動報酬結算支付週期最長不得超過十五日。
【律師觀點】：此條規定了非全日制用工勞動報酬的“兩不”原則，我更關心的是用人單位違反這“兩不”原則的，勞動者有什麼救濟途徑。要求支付經濟補償?看來行不通。唯有通過勞動監察程序去“責令”限期支付或補足差額了。
第六章 監督檢查
第七十三條 國務院勞動行政部門負責全國勞動合同制度實施的監督管理。
縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責本行政區域內勞動合同制度實施的監督管理。
縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監督管理工作中，應當聽取工會、企業方面代表以及有關行業主管部門的意見。
【律師觀點】：本條規定了勞動合同制度監督檢查的體制。勞動合同制度實施的監督管理權屬於勞動行政部門。
第七十四條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進行監督檢查：
(一)用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度及其執行的情況;
(二)用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況;
(三)勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規定的情況;
(四)用人單位遵守國家關於勞動者工作時間和休息休假規定的情況;
(五)用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執行最低工資標準的情況;
(六)用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況;
(七)法律、法規規定的其他勞動監察事項。
【律師觀點】：本條列舉了勞動行政部門監督監察的具體事項，我們唯有希望勞動行政部門真正能夠嚴格執法。
第七十五條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監督檢查時，有權查閲與勞動合同、集體合同有關的材料，有權對勞動場所進行實地檢查，用人單位和勞動者都應當如實提供有關情況和材料。
勞動行政部門的工作人員進行監督檢查，應當出示證件，依法行使職權，文明執法。
【律師觀點】：本條規定了監督檢查措施、程序和文明執法要求。
第七十六條 縣級以上人民政府建設、衞生、安全生產監督管理等有關主管部門在各自職責範圍內，對用人單位執行勞動合同制度的情況進行監督管理。
【律師觀點】：建設行業拖欠農民工工資問題一度成為社會熱點，建設部門自然責無旁貸;勞動合同應當具備職業危害防護條款，發生問題，衞生部門自然參與進來;勞動合同應當具備勞動保護條款，出現安全事故，又怎麼少得了安全生產監督部門?
第七十七條 勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。
【律師觀點】：實踐中對於本條規定中的“有關部門”的範圍應作廣義的理解，勞動、建設、衞生、安全生產監督管理等部門均屬於“有關部門”。本條未規定用人單位合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟，不等於用人單位就不能要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。
第七十八條 工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監督。用人單位違反勞動法律、法規和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正;勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助。
【律師觀點】：國外的工會作用很大，在實踐中應積極發揮工會的作用，但法律雖然規定了工會的職責，但沒有對工會履行職責提供必要的條件，也沒有規定不履行職責的法律責任。比如：用人單位違反勞動法律、法規和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正，用人單位拒不聽取意見或拒不糾正的，法律卻未規定任何的法律責任。
第七十九條 任何組織或者個人對違反本法的行為都有權舉報，縣級以上人民政府勞動行政部門應當及時核實、處理，並對舉報有功人員給予獎勵。
【律師觀點】：有“報”必查才是舉報的動力所在，才能夠使違法行為無處遁形。法律規定得再完善，得不到執行一切都是空中樓閣，目前情況下，勞動執法情況比較差，表現在執法環境不好，行政干預太多，執法人員素質不高等，嚴格執法比制定新法律更重要。實務操作中，本條並未明確勞動行政部門處理舉報的期限，也未規定勞動行政部門應當將處理結果及時告知舉報者。
第七章 法律責任
第八十條 用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
【律師觀點】：此條與第四條遙相呼應，這裏的違反法律、法規規定的，包括實體上的違法和程序上的違法，規章制度違法而給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任，勞動者還可提出解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償。
第八十一條 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
【律師觀點】：合同簡單化、單邊持有化已經成為很多用人單位的習慣性做法，勞動合同法施行後，用人單位應當嚴格遵守法律規定，製作勞動合同時必須具備必備條款，並將勞動合同文本交付勞動者持有一份，否則需承擔行政責任、民事賠償責任。
第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
【律師觀點】：實務操作中，需注意此條規制的是用人單位不簽訂勞動合同的違法行為，如果是勞動者拒籤的，用人單位無需每月支付兩倍工資。另外，兩倍工資應當從第二個月開始支付。
用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
【律師觀點】：實踐中應當把握“應當訂立無固定期限勞動合同之日”的含義：(1)勞動者在同一用人單位連續工作滿十年之日的次日。(2)在勞動者在同一用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的情況下，用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同之日。(3)勞動者與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同，且該勞動者沒有勞動合同法第三十九條規定的情形，在此情況下，雙方續訂勞動合同之日。(4)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，則滿一年後的第一天為“應當訂立無固定期限勞動合同之日”。
第八十三條 用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
【律師觀點】：在實務操作中，所謂的違法約定試用期，一般為以下幾種情形：(1)約定的試用期超過法律規定的最高時限;(2)同一用人單位與同一勞動者約定了超過一次的試用期;(3)以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，約定了試用期的;(4)勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的。注意這裏的賠償金，是用人單位支付工資之外另行向勞動者支付的賠償，既要支付工資，還要支付賠償金，一個都不能少。
第八十四條 用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，並依照有關法律規定給予處罰。
【律師觀點】：嚴格來説，此條款設計得非常不嚴謹。從文意理解，這裏的“責令限期退還”並“給予處罰”的實施主體均是勞動行政部門，但根據《居民身份證法》的規定，扣押居民身份證的，由公安機關給予警告，並處200元罰款。可見處罰權在公安機關而非勞動行政部門。
用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，並以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
【律師觀點】：勞動合同法第九條規定不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，禁止的是兩種行為即“擔保”和“收取財物”，但本條卻僅對“收取財物”設定了法律責任。用人單位要求勞動者提供擔保的，法律卻沒有規定用人單位應當承擔何種法律責任。
勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規定處罰。
【律師觀點】：“依照前款規定處罰”指的是依照本條第二款“每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款”。
第八十五條 用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低於當地最低工資標準的，應當支付其差額部分;逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：
(一)未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的;
(二)低於當地最低工資標準支付勞動者工資的;
(三)安排加班不支付加班費的;
(四)解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。
【律師觀點】：根據本條的規定，用人單位拖欠或剋扣工資的，不再適用支付拖欠或剋扣部分的25%的經濟補償金，解除或者終止勞動合同，用人單位未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的，不再適用50%的額外經濟補償金。另外，在實務操作中，需注意責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金的前提是勞動行政部門責令用人單位限期支付而用人單位逾期不支付。勞動行政部門不能一接到投訴就直接責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。勞動者也不能向仲裁機構或法院主張百分之五十以上百分之一百以下標準的賠償金。
第八十六條 勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。
【律師觀點】：假設由於用人單位的原因，簽訂了2年期合同，在履行了一年後合同被確認無效，雙方回到無勞動合同的狀態，那麼，一、此情況可否算是滿一年不簽訂勞動合同視為已訂立無固定期限勞動合同?二、此無效勞動合同是否計一次固定期限勞動合同(法律規定籤兩次固定期限合同後可簽訂無固定期限合同)?如果都不是，那麼用人單位的違法行為帶來的後果卻對用人單位有利，這似乎違反法律所追求的公平與正義。
第八十七條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
【律師觀點】：勞動合同法第四十三條規定用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會，從理論上來説，不通知工會也算是“違反本法規定解除”，是不是也應當按照二倍標準支付賠償金呢?
第八十八條 用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任：
(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;
(二)違章指揮或者強令冒險作業危及勞動者人身安全的;
(三)侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的;
(四)勞動條件惡劣、環境污染嚴重，給勞動者身心健康造成嚴重損害的。
【律師觀點】：這裏規定的行政處罰，勞動行政部門無權行使。
第八十九條 用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
【律師觀點】：勞動者享受失業保險待遇需提供解除或者終止勞動合同的書面證明，用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明給勞動者造成損害的，應當賠償勞動者因此受到的損失。
第九十條 勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。
【律師觀點】：勞動者違反本法規定解除勞動合同主要指未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同，賠償責任指的是賠償下列費用：1、招錄費用;2、培訓費用;3、合同約定的其它賠償。違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當按照《反不正當競爭法》的有關規定賠償損失。
第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。
【律師觀點】：實務操作中，用人單位在招用勞動者時，應當審查前用人單位出具的《解除或終止勞動合同證明》，並向勞動者瞭解其是否對前用人單位承擔競業限制義務，以避免法律風險。
第九十二條 勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，並由工商行政管理部門吊銷營業執照;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
【律師觀點】：根據本條規定，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任的適用條件是勞務派遣機構的違法行為給勞動者造成損害，本條未規定用工單位給勞動者造成損害派遣機構和用工單位是否承擔連帶責任，實踐中由於勞動者實際上是在用工單位從事勞動，用工單位損害勞動者的利益更常見。
第九十三條 對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任;勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
【律師觀點】：非法用工，勞動者也有權獲得經濟補償，這是對勞動法的一個突破，出資人承擔無限責任，充分保障了勞動者的利益。實務操作中，“不具備合法經營資格”包括以下情形：(1)應當取得而未依法取得許可證或者其他批准文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為;(2)無須取得許可證或者其他批准文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為;(3)已經依法取得許可證或者其他批准文件，但未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為;(4)已經辦理註銷登記或者被吊銷營業執照，以及營業執照有效期屆滿後未按照規定重新辦理登記手續，擅自繼續從事經營活動的無照經營行為;(5)超出核准登記的經營範圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批准文件方可從事的經營活動的違法經營行為。單位或者其出資人承擔的並非連帶責任。
第九十四條 個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
【律師觀點】：實踐中不少用人單位將其業務通過承包的方式承包給個人，以逃避有關勞動保障方面的責任。連帶責任實際上就是雙保險，勞動者的利益基本上能夠得到最大限度的保護，這是勞動合同法的第三個連帶責任。實務操作中，個人承包經營者招用勞動者時違反本法規定對勞動者造成的損害，勞動者既可以要求個人承包經營者全額或者部分賠償，也可要求發包的組織即個人承包經營者所承包的單位全額或者部分賠償。訴訟中，勞動者既可以單獨起訴發包組織或者個人承包經營者，也可將發包組織或者個人承包經營者列為共同被告。
第九十五條 勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責，或者違法行使職權，給勞動者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
【律師觀點】：實踐中，勞動者要求勞動部門責令公司發放工資、加班費、經濟補償金，但勞動部門不處理，勞動部門是不是應當賠償勞動者的工資、加班費、經濟補償金呢?本條所稱的“賠償責任”顯然是國家賠償法中的“行政賠償”，只限於行政行為直接造成的損害，勞動者的工資、加班費、經濟補償金損失是用人單位違法行為造成的，因此不能要求勞動部門賠償。
第八章 附 則
第九十六條 事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定;未作規定的，依照本法有關規定執行。
【律師觀點】：實踐中用人單位常以“雙方不是勞動關係，而是人事關係”為由，逃避其應承擔的義務，侵害勞動者的合法權利。本法規定事業單位與建立勞動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法，對實行聘用制的工作人員原則上也可適用勞動合同法，但有例外。實踐中應當掌握建立“勞動關係”和實行“聘用制”的區別。
第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行;本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行後續訂固定期限勞動合同時開始計算。
【律師觀點】：勞動合同法施行前已經訂立的勞動合同，只要合同訂立時不違反當時的法律法規的規定，在新法施行後，即使部分合同條款與勞動合同法相牴觸，也應當視為有效，合同仍需全面履行。實際上這也是法不溯及既往的典型體現。勞動合同法施行前訂立的勞動合同條款是基於當時現行有效的法律法規進行的約定，由於新法並未頒佈施行，用人單位對勞動合同法的新規定並沒有預期，如果在新法施行後合同條款被評價為違法條款而由用人單位承擔該後果，這顯然對用人單位不是很公平。正是基於此，勞動合同法規定本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。但是，本過渡條款也可被用人單位利用而損害勞動者的利益。
勞動合同法施行後，連續訂立二次固定期限勞動合同的次數，是從哪一次開始計算呢?根據第九十七條之規定，本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行後再次續訂固定期限勞動合同時開始計算。也就是説，勞動合同法施行前訂立、勞動合同法施行後仍在履行的勞動合同，不計算在連續訂立的固定期限勞動合同的次數內。次數的計算應當以勞動合同法施行後新訂立勞動合同作為第一次。
本法施行前已建立勞動關係，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。
【律師觀點】：勞動合同法施行前已建立勞動關係，考慮到實際情況，尚未訂立書面勞動合同的，法律給一個寬限期，應當自本法施行之日起一個月內訂立。事實勞動關係，將於2008年2月1日開始退出歷史舞台。
本法施行之日存續的勞動合同在本法施行後解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。
【律師觀點】：勞動關係跨越新舊法的，以2008年1月1日為分界線，2008年1月1日之前的工作年限按照舊法規定計算經濟補償，2008年1月1日之後按照勞動合同法的規定計算經濟補償，分別計算，再合併相加。
第九十八條 本法自2008年1月1日起施行。
【律師觀點】：2007年6月29日頒佈，2008年1月1日施行，這其中有半年的時間，用人單位和勞動者均有充分的時間進行學習。
第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)，制定本條例。
【解讀】：本條規定了《中華人民共和國勞動合同法實施條例》的制定目的，也即通常所稱的立法目的。由於《勞動合同法》部分條款規定得不明確，在實踐中導致有一些條款難以操作，為了貫徹實施勞動合同法，消除操作上的困局，有必要制定實施條例。
第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當採取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關係的和諧。
【解讀】：為了促進和構建和諧勞動關係，消除社會各界對勞動合同法的“誤讀”與“消極評價”，政府有關部門、工會等組織應當將勞動合同法的正面宣傳視為己任。
第三條 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合夥組織和基金會，屬於勞動合同法規定的用人單位。
【解讀】：由於會計師事務所、律師事務所等機構遍佈，實踐中律師、會計師與其執業機構關係一直不明不白，各地各法院也對此處理不一，本條對勞動合同法所稱的用人單位做了延伸解釋。
第四條 勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委託可以與勞動者訂立勞動合同。
【解讀】：按照最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見，依法取得營業執照或者登記證書的分支機構屬於民事訴訟法第四十九條規定的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：(1)法人依法設立並領取營業執照的分支機構;(2)中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構;(3)中國人民___險公司設在各地的分支機構。依法取得營業執照或者登記證書的分支機構具有用工主體資格，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，可以直接作為勞動合同中的甲方(用人單位)。未依法取得營業執照或者登記證書的分支機構，只能受用人單位委託與勞動者訂立勞動合同，即勞動合同中的用人單位只能是設立該分支機構的單位，不能將分支機構直接列為用人單位。
第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
【解讀】：《勞動合同法》要求用人單位必須在用工之日起一個月內與勞動者簽訂勞動合同，如自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。這樣導致了實踐中出現一部分勞動者在用人單位要求籤訂勞動合同時藉故不簽訂勞動合同想獲取雙倍工資的現象，本條的規定，給了用人單位一個終止勞動關係的選擇權。當然，這裏用人單位需舉證證明已經書面通知勞動者簽訂合同，而勞動者不簽訂書面勞動合同，因此，用人單位應當具有證據意識，在書面通知送達時應當有勞動者的簽收證據或其它可證明已經向勞動者送達書面通知的證據，否則會弄巧成拙。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，並依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。
【解讀】：本條規定了用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的處理方式。用人單位支付兩倍工資的同時還負有補訂書面勞動合同的義務。由於實踐中有些勞動者出於某些目的，可能會拒絕補訂書面勞動合同，本條同樣的給了用人單位一個終止勞動關係的選擇權，避免僵局的產生，當然，用人單位需支付終止勞動關係的經濟補償。
前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
【解讀】：本款規定了自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資的起始日期，起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。勞動合同法規定，建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同，如果不能夠在建立勞動關係同時訂立書面勞動時，法律給予一個月的寬限期。用人單位需在一個月的時間內與勞動者訂立書面勞動合同，一個月的寬限期是法律賦予用人單位的期限，因此，寬限期用人單位可不支付二倍工資。
立法原則
立法宗旨非常明確，保護勞動者的權益
《勞動法》與《勞動合同法》，是前法與後法，舊法與新法的關係，按照《立法法》“新法優於舊法”的原則，《勞動法》與《勞動合同法》不一致的地方，以《勞動合同法》為準;《勞動合同法》沒有規定而《勞動法》有規定的，則適用《勞動法》的相關規定。
《勞動合同法》突出了以下內容：一是立法宗旨非常明確，就是為了保護勞動者的合法權益，強化勞動關係，構建和發展和諧穩定的勞動關係;二是解決目前比較突出的用人單位與勞動者不訂立勞動合同的問題;三是解決合同短期化問題。
用人單位有自主權，勞動者可自主選擇
《勞動合同法》是比較完整地保護勞動者合法權益的法，在涉及勞動關係雙方基本權利方面都給予了充分保障，保障勞動關係雙方都有一個基本權利。勞動者在就業方面有一個自由流動、自主選擇的權利，而用人單位有一個用人用工的自主權，今後不允許對勞動者的流動加以特別限制。勞動者解除勞動合同，最基本的原則是提前告知。《勞動合同法》39條、40條、41條，對比《勞動法》的相關條款，有了很大調整，用人單位的用工自主權得到充分保障。
以前的用工形式很多，有正式工、臨時工、農民工、週轉工、農轉非等。《勞動合同法》規範了用工形式，明確規定3種用工合同：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
簽訂合同
一月內不簽訂合同，賠勞動者兩倍工資
《勞動合同法》對訂立勞動合同作出了新的規定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係，並且應當在1個月內訂立書面勞動合同，滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。違反規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。簽訂合同不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得向勞動者收取財物。
簽訂無固定期合同，出法定事由仍解除
無固定期限勞動合同對穩定勞動關係有着積極的意義，是一種非常好的用工形式。從國外看，市場經濟比較發達的國家，無固定期限勞動合同是主流形式，是基本常態。
《勞動合同法》強化了無固定期限勞動合同，同時也對解除勞動合同放寬了條件，是相輔相成的。《勞動合同法》出台後，一些用人單位只看到前邊強化的，沒看到後面規定的，包括個別專家的一些錯誤解讀。有人認為簽訂無固定期限勞動合同就不能解除了，“鐵飯碗”了，終身僱傭制了，其實不然，解除勞動合同有明確規定，出法定事由仍可以解除。《勞動合同法》是一個完整的機制，前後條文是有聯繫的。只要用人單位以前管理很規範就沒什麼影響，但是，對於那些沒有規章制度、制度不完善的企業，就有影響，原來的一套做法行不通了。
合同期時間有長短，續簽兩次為無固定
可以籤固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或以完成一定工作任務為期限的勞動合同。合同期太短，就不能約定試用期。這是從試用期的角度來説，因為有濫用試用期的問題，《勞動合同法》對試用期做了限制。為了應對《勞動合同法》，現在有些企業想訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同，以規避給予經濟補償的規定。對此，有關部門也要作出具體規定。
籤合同最穩定的還是無固定期限勞動合同，如果沒有大的問題，勞動者好好幹活，不違法亂紀，用人單位、企業生產經營都很正常，這樣的無固定期限應當到勞動者領養老金。當然，效益不好了，可裁減人員;勞動者出現問題、違章違紀了，或勞動者因客觀原因幹不了了，用人單位也可解除合同。
按照《勞動合同法》的規定，沒有永久性合同，應該是無固定期限勞動合同。連續訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，可以訂立無固定期限勞動合同。比如：簽了一個滿1年的合同，按規定適用期是2個月，1年下來雙方情況都沒問題，再用再籤，就是續簽一次了。如果籤的還是固定期限勞動合同，理論上説不可以有第三次，即：勞動者提出籤無固定期限勞動合同，而且沒有主客觀原因問題，沒有《勞動合同法》39條、40條規定的情況，用人單位就必須籤無固定期限勞動合同。
無固定期限勞動合同是沒有終止時間的合同，只是不再説合同什麼時候終止，但是出了法定事由都可解除合同。
簽約後不能隨便解聘，如解聘要有法定事由 簽約後不能隨便解聘職工，解聘要有法定事由。關於解除合同，《勞動合同法》39條、40條、41條有13項具體規定。過失性解除，以勞動者有過錯為前提;非過失性解除，是依據客觀情況發生變化，如身體不好、不能勝任工作等原因，而不是勞動者過失引起;用人單位的經濟性裁員，是因經營狀況不好出現問題了。這些都是法定依據，可以解除合同。
解聘要給經濟補償，辭職履行告知義務
無論什麼理由解聘，都要給予勞動者經濟補償。補償方法，按勞動者在該單位的工作年限，每滿1年支付1個月工資。6個月以上不滿1年的，按1年計算;不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資。對高端勞動者的經濟補償有適當限制，最高標準是職工月平均工資的3倍，補償年限最多12年。
如果勞動者提出辭職，要求解除合同，要履行告知義務，須提前30天以書面形式通知用人單位(試用期內提前3天通知)。不提前通知，造成經濟損失的，用人單位舉出證據，勞動者就要賠償。
發生糾紛、爭議，能協商解決的協商解決，解決不了的可以調解。現在立法在勞動爭議調解仲裁這方面強化了，企業有調解，地方勞動部門有調解，但調解是自願的。調解不成，需要勞動爭議仲裁。對仲裁不服，可以提請訴訟。依法可以解除合同，但要按規定補償。
無論是國企還是國家機關，都有個別“磨洋工”的現象存在。《勞動合同法》規定，對於完不成工作任務，不勝任工作，換一個工作地方仍完不成的，可以解聘。但要有考核標準，要有明確規定。
違約金限兩種情況，試用期限約定一次
適用期、違約金和加班的規定，主要是解決不訂合同、合同短期化、濫用適用期、違約責任和加班費問題。
《勞動合同法》規定，合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
以前違約責任規定比較氾濫，現在違約只有培訓和競業限制兩種情況。除此之外，對勞動者不能再有任何違約責任規定。
一般每日加班最多1小時，因特殊原因最多3小時，每月加班不得超過36小時。
勞務派遣同工同酬，實施崗位有“三性”
勞務派遣是新的用工形式，但出現的問題比較多，尤其突出的是同工不同酬，造成新的歧視、新的不公平。現在，有些用人單位認為無固定期限勞動合同限制了用工自主權，紛紛搞勞務派遣，以規避合同。
為保障勞動者合法權益，《勞動合同法》明確規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性勞務派遣，一般用工不能超過6個月，而正式的直接用工不能用勞務派遣。也就是説，不符合這三性的崗位，就不能用勞務派遣。
主張和解
《勞動爭議調解仲裁法》就要通過，2009年5月1日實施。
勞動者的合法權益受到侵害，發生爭議，我們還是主張雙方和解，協商解決最好，勞動關係不要破裂。實際上，很多企業現在都有一套完整的體系，化解矛盾的機制。如果出現不發工資的事，可以直接找勞動監察部門解決。合同履行中的糾紛調解不成，有勞動爭議仲裁委員會，通過這個法定機制、法律渠道解決。投訴要提供相關材料證據，要注意：勞動爭議仲裁的受理時效是1年。
穩定的勞動關係，靠雙方付出努力
國家立法充分考慮到了勞動者的合法權益，是在為勞動者撐腰。制定《勞動合同法》就是為了保障勞動者的合法權益，而勞動者更應該遵紀守法，加強對相關法律、法規的學習，增強維權意識。特別要向勞動者提醒的是：解除合同，千萬注意不要不辭而別，一定要提前通知用人單位。
勞動關係雙方都願意有穩定的勞動關係。用人單位要想做百年老店，就必須善待工人;勞動者要想有一份穩定的職業，就要敬業，認認真真、勤勤懇懇幹好工作。
十大須知
1、不籤勞動合同代價高昂 用人單位必須與勞動者簽訂書面勞動合同。
2、休息休假納入勞動合同 促使用工時間的合法化。
3、未盡告知義務可能屬“欺詐” 避免用人單位在招工中，提供虛假信息，刻意隱瞞職業危害
4、合同自然終止也要支付補償 除勞動者原因不能續約的外，勞動合同終止，用人單位必須給勞動者的補償標準與解除長期勞動合同的標準完全一樣。
5、用人越久經濟補償越多 勞動者月工資高於用人單位所在地社會平均工資3倍的，以3倍封頂，補償年限最高不超過12年。
6、用代通知金可更快“炒人” 方便用人單位在合法解除勞動合同時對解約時間作靈活選擇。
7、試用期最多不得超六個月 同一用人單位與同一個勞動者只能約定一次試用期，試用期是以勞動合同的成立為前提。
8、使用勞務派遣工難避責 一些用人單位熱衷於使用勞動派遣工，除了在用人策略上的考慮外，還希望能規避責任。
9、大規模“炒人”程序要合法 用人單位只有在瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的，才可以裁減人員。
10、對特殊員工不得隨意解僱 勞動者在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的，即使勞動合同期滿，用人單位也不得與勞動者終止勞動合同。
蒙田範文網