【案情簡介】
2012年8月初，我局根據對***住房置業擔保有限公司涉嫌欺詐消費者的舉報線索進行立案調查。我們發現，該公司通過和本市住房公積金管理中心簽訂《***住房公積金貸款保證擔保業務合作協議書》，要求市區範圍內運用住房公積金貸款買房的所有借款人，只能在該公司進行擔保抵押貸款。該擔保公司在與借款人實際辦理抵押擔保的過程中，利用消費者急於取得擔保貸款的心理和所處的弱勢地位，通過單方面事先印製的格式合同《住房公積金個人住房委託貸款合同》、《住房公積金個人住房借款反擔保合同》和《***房地產抵押合同》，約定“乙方（抵押借款人）保證並承諾在本合同簽訂後，抵押物手續齊備之日起30日內辦理產權登記及他項權登記手續，將《房屋他項權證》送交甲方保管。逾期需承擔違約金50元/天。”以此條款規定，由消費者辦理他項權登記手續並在此之後再將權利證書交至該公司保管，將自身獨立於他項權登記事項之外，在事實上隱瞞了本應由該公司與消費者共同申請辦理他項權證抵押登記並由該公司承擔抵押登記費的事實真相，向消費者轉嫁了由***住房保障和房產管理局房產登記交易中心收取的抵押登記費（即房屋他項產權登記費），每套次80元的費用。該公司的此種行為，構成了《欺詐消費者行為處罰辦法》第三條所指之行為，造成消費者承擔了本不應該由其承擔的責任與後果，同時也剝奪了消費者獲悉真實情況的權利，依法應予查處。
【爭議焦點】
對此案的爭議主要存在以下幾個方面：
一、本案當事人的行為是否構成欺詐。
當事人的意見認為：關於對欺詐行為的認定，應當符合《欺詐消費者行為處罰辦法》關於欺詐的定義，即符合構成欺詐的要件：第一、欺詐者主觀上有欺詐的故意，第二、欺詐者客觀上實施了欺詐行為，第三、這種行為使對方產生了錯誤的認識，第四是對方因該錯誤認識而使自己的利益受到了損害。本案當事人與消費者以簽訂合同的方式約定雙方的權利和義務，是平等的民事法律關係，在辦理房地產抵押登記手續過程中，購房人從未提出異議，雙方簽訂的合同是兩個民事主體之間真實意思的表示，該公司不存在主觀欺詐消費者繳納房地產抵押登記費的行為。
我局意見認為：該公司的行為，從形式上看雖然也是一種合同違法行為，但其作為依據國家職能部門頒發的規章而取得特許經營優勢地位的企業，利用抵押貸款流程的專屬性、與消費者信息享有上的不對稱性，為減少經營成本而故意隱瞞重要事實，損害消費者的合法權益，這就屬於以不正當的手段欺詐消費者的行為。本案當事人作為從事房產抵押擔保貸款服務的專業公司，對國家出台的房地產登記方面的相關政策理應是優先的知情者和執行者，更應當知曉其業務流程中相關費用繳納的規定。卻通過格式合同相關條款明確約定由消費者辦理和繳納，將自身獨立於他項權登記事項之外，希望消費者陷入認識錯誤，即因他項權登記費是在辦理登記手續過程中繳納的，理應由己方（消費者）承擔，並基於該認識錯誤自覺繳納了他項權登記費用，從而在主觀上構成了欺詐的故意，在客觀上實施了欺詐消費者的行為，形成了將房屋他項權抵押登記費轉嫁給消費者的事實，也在實際上造成了消費者承擔本不應該由其承擔的責任與後果。
因此，對當事人的意見不予採納。
二、違法的主體如何認定。
當事人的意見認為：從房產登記交易中心出具並加蓋公章的收據來看，他項權抵押登記費的交費人是購房户，房產登記交易中心是此項費用的收費人。擔保公司雖然在合同中約定了抵押登記等費用由借款方（即消費者）繳納，但是，依據國家發改委、財政部《關於規範房屋登記費計費方式和收費標準有關問題的通知》（[2008]924號）第五條“房屋登記費向申請人收取。但按規定需由當事人雙方共同申請的，只能向登記為房屋權利人的一方收取”的規定，是房產登記交易中心沒有按規定收費，而向購房户收取了他項權抵押登記費，是受益方，房產登記交易中心才是真正的違法主體。該公司從未獲取任何抵押登記費，工商部門要求沒收該公司違法所得顯然與法律相悖。另外，國家發改委、財政部[2008]924號文件規範的是登記部門的收費方式和收費標準，抵押登記申請人按照登記部門的要求支付登記費並無過錯。如果工商部門認為房產登記交易中心在收費方面存在問題，應當找登記部門協商解決，而不應當處罰擔保公司。
我局意見則認為，《房屋他項權證》是當事人對抵押房屋擁有權利的證書，是登記部門頒發給當事人持有的證件。辦理自己的證件、自己承擔費用是常識問題。國家發改委、財政部[2008]924號文件要求登記部門“只能向登記為房屋權利人的一方收取”辦證費用，是從登記收費的角度進一步明確承擔該費用的對象。無論登記部門收費對象是否正確，都不能改變當事人利用格式合同相關條款的規定性要求，迫使購房人承擔此項費用的事實。而且當事人在格式條款中並沒有明確請求購房人代自己承擔該費用，而是使購房人在不清楚該費用應當由誰承擔的情況下，交納該費用，並非是購房人真實意思的表示。當事人雖然在形式上沒有收取他項權抵押登記費，但其把本應由己方承擔的責任轉嫁給消費者，主觀上有故意，客觀上通過合同實施了讓借款人替其繳納應由其繳納費用的行為，事實上也減少了其經營成本的支出。當事人的行為，在主觀意志、客觀行為和最終結果上都符合第二種意見所認為的《欺詐消費者行為處罰辦法》規定的欺詐消費者行為構成要件；既損害了消費者的合法權益，又增加了本公司的實際利潤，理所當然地是適格的違法主體。
對當事人的這條申辯意見，我局也不予採納。
三、作出沒收違法所得的處罰是否適當。
當事人申辯認為：擬作出沒收違法所得的處罰不當。一方面，購房人繳納的抵押登記費是由房產登記交易中心收取的，當事人未取得任何抵押登記費用，不存在違法所得。另一方面，即使當事人存在因轉移經營成本而獲得了不應有的利潤增加，按照《消費者權益保護法》的規定，應優先用於賠償消費者。如果工商部門沒收了此項費用，當事人則不能用此項費用對消費者進行賠償。因此，工商部門不應該沒收此項費用。
我局認為：沒收當事人的違法所得，是《行政處罰法》規定的一項行政處罰種類，違法所得是行為人通過法律禁止的手段獲取的財物，因此當事人即使在事實上佔有了本案所涉及的抵押登記費，也不能獲得法律所承認的所有權。根據《反不正當競爭法釋義》的解釋，“違法所得應當全部沒收，在這點上監督檢查部門沒有自由裁量權。這是因為，如果允許沒收部分違法所得，意味着其他未沒收部分的違法所得合法化，……”同理，本案中，如果對當事人的違法所得不予沒收，也就意味着當事人違法取得的此項費用合法化。這種做法既不符合立法目的和法制精神，客觀上也容易使當事人產生僥倖心理，進而不能有效地杜絕違法行為的發生，達不到對當事人懲戒的目的。也因此，我局對當事人的上述申辯理由沒有采納。
四、法律的適用問題。
關於法律適用問題的爭議，主要存在於本局執法人員之間認知上的差異。
第一種觀點認為：借款人與當事人之間是平等的抵押擔保合同法律關係，而非消費法律關係。在履行合同協議的過程中，並沒有發生商品的消費，借款人不屬於消費者。抵押登記費用的承擔問題是合同雙方當事人的權利義務，屬擔保法律關係，其行為合法性認定應根據《合同法》認定，而不是根據《消費者權益保護法》認定。因此，本案不適用於《欺詐消費者行為處罰辦法》。相反，該公司利用格式合同的條款約定，隱瞞事實真相，免除自己應承擔的責任，加重消費者的責任，誘騙對方當事人做出錯誤的意思表示訂立合同，或者誘騙對方當事人履行合同，這屬於合同違法行為，應根據《合同違法行為監督處理辦法》予以處罰。而且，《合同違法行為監督處理辦法》的施行時間要晚於《欺詐消費者行為處罰辦法》，符合新法優於舊法的原則。
第二種觀點認為：合同法律關係並非是判斷消費者特徵的標準，消費者都是通過與經營者發生合同法律關係而接受消費的。《消費者權益保護法》對“消費者”的定義是“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務……”是從購買、使用、接受服務的目的方面去定義的，借款人向擔保公司申請抵押擔保，就是接受擔保公司的有償擔保服務，其目的是為了獲取住房公積金貸款、購買滿足生活必須的房屋，是符合符合法律對“消費者”的定義的。擔保公司作為提供有償擔保服務的經營者，與消費者之間的關係應當由《消費者權益保護法》調整。對經營者侵害消費者合法權益的行為，工商機關進行調查、處理是依法履行職責。經營者與消費者的關係在本質上屬於合同關係，消費者購買、使用商品或者接受服務，是通過和經營者的要約與應約而發生的，其合同行為受《合同法》調整。因此，《合同法》與消費者權益保護法律、法規並無牴觸，且房屋抵押擔保合同屬於貸款合同的從合同，並不能由此而否定屬於經營者與消費者之間的關係。
我們認為，當事人的行為雖然從形式上來看，也適用於《合同法》和《合同違法行為監督處理辦法》的相關規定，但當事人的服務對象是普通老百姓，侵犯的是一個很大的羣體的利益，所獲得的非法收入有上百萬之多，數額巨大，如果根據《合同違法行為監督處理辦法》來處理，則最多罰款三萬，相比其所獲得的非法收入而言，微不足道，違法成本太低，不僅達不到懲罰和威懾的目的，反而會使當事人的違法行為合法化，進而從某程度上鼓勵了當事人違法行為的繼續，不符合“責罰相當”的原則和我國社會主義法制精神。因此，我們採取第二種意見，適用《中華人民共和國消費者權益保護法》和《欺詐消費者行為處罰辦法》對當事人予以行政處罰。
【定性分析與法律適用】
根據《房屋登記辦法》（建設部令第168號）第二十五條“房屋登記機構應當根據房屋登記簿的記載，繕寫並向權利人發放房屋權屬證書。房屋權屬證書是權利人享有房屋權利的證明，包括《房屋所有權證》、《房屋他項權證》等。”和《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條“以依法取得的房屋所有權證書的房地產抵押的，登記機關應當在原《房屋所有權證》上作他項權利記載後，由抵押人收執。並向抵押權人頒發《房屋他項權證》。”之規定，本案當事人為抵押房屋的抵押權人即他項權利人，也為《房屋他項權證》的領受人。
另據國家發展和改革委員會、財政部《關於規範房屋登記費計費方式和收費標準等有關問題的通知》（發改價格[2008]924號）第五條“房屋登記費向申請人收取。但按規定需由當事人雙方共同申請的，只能向登記為房屋權利人的一方收取” 和《房屋登記辦法》（建設部令第168號）第十二條“申請房屋登記，應當由有關當事人雙方共同申請，但本辦法另有規定的除外。有下列情形之一，申請房屋登記的，可以由當事人單方申請：（一）因合法建造房屋取得房屋權利；（二）因人民法院、仲裁委員會的生效法律文書取得房屋權利；（三）因繼承、受遺贈取得房屋權利；（四）有本辦法所列變更登記情形之一；（五）房屋滅失；（六）權利人放棄房屋權利；（七）法律、法規規定的其他情形。”之規定，當事人與消費者應分別以抵押權人和抵押人的身份向**市房地產管理處共同申請辦理房屋抵押或預告登記，並且《房地產他項權證》或《房屋預告登記證明》明確載明當事人為“房屋他項權利人”或“預告登記權利人”。因此，當事人應為事實上的房屋他項權登記費的承擔人。
當事人系以**市住房保障和房產管理局為主要股東、從事房產抵押擔保貸款服務的專業公司，對國家出台的房地產登記方面的相關政策理應是優先的知情者和執行者，更應當知曉其業務流程中相關費用繳納的規定並有告知消費者的義務。因此，國家發展和改革委員會、財政部《關於規範房屋登記費計費方式和收費標準等有關問題的通知》（發改價格[2008]924號）文件的內容，當事人即使不是明知的，對與其主營業務相關的內容也是應知的；而當事人事先印製統一格式的《住房公積金個人住房委託貸款合同》、《住房公積金個人住房借款反擔保合同》和《**市房地產抵押合同》，並在《住房公積金個人住房借款反擔保合同》第十一條第5項中約定“乙方（抵押借款人）保證並承諾在本合同簽訂後，抵押物手續齊備之日起30日內辦理產權登記及他項權登記手續，將《房屋他項權證》送交甲方保管。逾期需承擔違約金50元/天。”由此證明當事人明知或應知辦理抵押登記及繳納的房屋他項產權抵押登記費應由自己承擔，卻通過格式合同相關條款明確約定由消費者辦理和繳納。同時，當事人利用消費者急於取得擔保貸款的心理和所處的弱勢地位，通過單方面事先印製的格式合同，規定由消費者來辦理他項權登記手續並在此之後再將權利證書交至當事人保管這一條款，將自身獨立於他項權登記事項之外，希望消費者陷入認識錯誤，即因他項權登記費是在辦理登記手續過程中繳納的，理應由己方（消費者）承擔，並基於該認識錯誤自覺繳納了他項權登記費用，從而在主觀上構成了欺詐的雙重故意，在客觀上隱瞞了本應由其承擔的房屋他項權抵押登記費的事實真相，實施了欺詐消費者的行為；同時也剝奪了消費者獲悉真實情況的權利。當事人以上述手段將房屋他項權抵押登記費轉嫁給消費者的事實，也在實際上造成消費者承擔了本不應該由其承擔的責任和後果。
綜上所述，我們認為：當事人明知或應知抵押登記費應該由其繳納，卻利用其住房公積金貸款擔保人身份和信息不對等的優勢，採取隱瞞真相、使用格式合同相關條款約定等不正當手段，使消費者不知悉真實情況替其繳納該項費用的行為，違反了《中華人民共和國消費者權益保護法》（2009年8月27日第一次修正版）第四條“經營者與消費者進行交易，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則。”之規定，同時也在主觀意志、客觀行為和最終結果上符合《欺詐消費者行為處罰辦法》第二條“本辦法所稱欺詐消費者行為，是指經營者在提供商品（以下所稱商品包括服務）或者服務中，採取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為；”規定的欺詐消費者行為構成要件。當事人的上述行為，也構成了《欺詐消費者行為處罰辦法》第三條“經營者在向消費者提供商品中，有下列情形之一的，屬於欺詐消費者行為：（十三）以其他虛假或者不正當手段欺詐消費者的行為。”所指之行為。
由於本案的違法行為發生在2014年3月15日《中華人民共和國消費者權益保護法》第二次修正版實施之前，我們認為，本案當事人的違法行為，應適用《欺詐消費者行為處罰辦法》第五條及《中華人民共和國消費者權益保護法》（2009年8月27日第一次修正版）第五十條之規定，依法予以行政處罰。
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