一、勞動關係
1、在司法實踐中判斷勞動關係的主要依據是什麼？
勞動關係的主要法律特徵為勞動者與用人單位之間存在人格、經濟、身份上的依附性，以及主體上的不平等性，勞動者所提供的勞動具有職業性。認定勞動關係主要考慮兩個標準，一是用人單位與勞動者之間實際存在着管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關係；二是用人單位提供了基本的勞動條件，勞動條件包括勞動場所、勞動對象和勞動工具。司法實踐中確認勞動關係的主要依據是勞社部發〔2019〕12號《關於確立勞動關係有關事項的通知》(以下簡稱《確立勞動關係的通知》)。按照該通知的規定，判定勞動關係的主要標準為：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。若用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關係時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等。
司法實踐中往往難以區分勞動關係、勞務關係。法發〔2019〕11號《民事案件案由規定》第110條“勞務(僱傭)合同糾紛”被法〔2019〕41號《民事案件案由規定》第122條“勞務合同糾紛”取代。法〔2019〕41號《民事案件案由規定》中無僱傭合同糾紛案由。這表明，廣義的勞務合同包括僱傭合同。勞務合同指平等主體之間發生的通過提供勞務來獲得對價的一種普通民事合同，屬於合同法上的無名合同，受合同法的調整。就用工主體而言，勞務合同的主體可以為自然人，如家庭僱傭保姆、車主僱人開車、私人保鏢等等，而勞動關係用工主體須符合《勞動合同法》第二條之規定。在用工方式上，勞務合同中的用工一般具有臨時性、流動性、不穩定性的特點，而勞動關係一般具有職業性的特點。此外，《勞動爭議司法解釋(三)》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。
2、村民委員會、居民委員會等能否成為用人單位？
根據《勞動合同法》第二條之規定，受《勞動合同法》調整的用人單位主要包括中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體。依照《城市居民委員會組織法》的相關規定，居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層羣眾性自治組織，其成員系由本居住地區全體有選舉權的居民或者由每户派代表選舉產生。居民委員會的工作經費和來源，居民委員會成員的生活補貼費的範圍、標準和來源，由不設區的市、市轄區的人民政府或者上級人民政府規定並撥付。由此可知，居民委員會與其成員之間不存在勞動合同關係。村民委員會與居民委員會的性質相似。依照《村民委員會組織法》的相關規定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層羣眾性自治組織，村民委員會成員由民主選舉產生，對於不脱離生產村委會成員，可以給予適當補貼。因此，村民委員會與其成員之間也不存在勞動關係。
但是，有意見認為，村民委員會、居民委員會並不是任何時候都不能成為用人單位，村民委員會、居民委員會與其所聘用的工勤人員之間系勞動關係。
我們認為，村民委員會、居民委員會並非屬於《勞動合同法》第二條第二款所規定的“社會團體”，因此，其不屬於《勞動合同法》所規定的“用人單位”的範疇，其與所僱傭的人員之間發生的糾紛應按勞務合同處理。
3、借用關係中用人單位如何認定？
原勞動部《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(以下簡稱《勞動法適用意見》)第7條規定， 用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員以及其他非在崗但仍保持勞動關係的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。《工傷保險條例》第四十一條第二款規定，職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。由以上規定可以看出，當勞動者存在借用關係時，原則上出借單位是用人單位。
4、公司董事與公司之間是否存在勞動關係？
董事一般與公司之間不存在勞動關係，但董事同時在公司其他機構任職的，可以與該公司形成勞動關係。
理由如下：(1)國家税務局國税發[1996]214號文件明確規定，外商投資企業董事(長)同時擔任企業直接管理職務的，應判定其在該企業具有董事(長)和僱員的雙重身份。該通知雖然主要針對是如何徵收個人所得税，但是對於判斷公司董事與公司之間是否存在勞動關係有一定的參考意義。(2)從董事的產生來看，對於設有股東會的公司，一般是由股東會選舉產生，選出的董事或董事會對股東會負責；對於不設股東會的公司，一般是由股東委派或任命產生，該董事對股東負責。而在勞動關係中，勞動者是通過與用人單位簽訂勞動合同並實際提供勞動形成勞動關係。(3)從報酬來看，按《公司法》的規定，董事的報酬是由股東會決定的，其獲得的是“董事報酬”，並非《勞動法》中的“工資”。(4)從判斷法律關係的依據來看，確定董事身份的依據是公司章程、股東會決議或股東的委派文件，而勞動者與公司之間的勞動關係是依據勞動合同。總的來説，從董事的產生、任職資格、享有的權利、承擔的義務、任職年限、權利受到侵害後的救濟途徑等均適用《公司法》及《公司章程》的規定，並不能適用《勞動法》，因此，董事一般與公司之間不存在勞動關係，但董事同時在公司其他機構任職的，可以與該公司形成勞動關係。
5、建築行業中個人承包施工隊直接招用人員，應如何認定雙方之間的關係？
第一種觀點認為，依據《確認勞動關係的通知》第4條規定，建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。這裏發包方承擔的“用工主體責任”應當理解為《勞動法》上的用人單位責任。
第二種觀點認為，《勞動合同法》第九十四條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”(2019)魯法民一字第6號山東高院《關於審理勞動爭議案件若干問題的意見》中認為，“根據最高人民法院法釋【2019】20號司法解釋和勞動部規章的有關規定，勞動者在違法轉包、非法分包的工程中遭受的傷害事故，系由於發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人造成的，其應當對勞動者的損害承擔賠償責任，但不能據此推定勞動者與發包方存在勞動關係。”依據上述規定，不能認定發包單位與勞動者存在勞動關係。
我們同意第二種觀點。因具有用工主體資格的發包人與實際施工人直接招用的人員不具有建立勞動關係的合意，亦未享有有關權利，履行有關義務，故不宜認定實際施工人招用的勞動者與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關係。但由於發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人，造成勞動者在違法轉包、非法分包的工程中受到傷害的，可以參照適用《勞動合同法》第九十四條，由發包人和實際施工人對勞動者的損害承擔連帶賠償責任。發包人在承擔連帶賠償責任後可向實際施工人追償。
6、勞動者的社會保險費由單位代繳，但並沒有給單位提供勞動，用人單位也沒有發放勞動報酬，對此情況能否認定雙方之間存在勞動關係？
這種行為屬於掛靠行為。根據《勞動合同法》第七條的規定，引起勞動關係發生的法律事實是勞動。在用人單位僅為勞動者代繳社會保險費，且勞動者未提供勞動時，二者之間不存在勞動關係。在司法實踐中應當注意勞動保險關係不同於勞動關係。
7、用人單位被吊銷營業執照後，勞動者繼續在用人單位工作的，能否認定雙方存在勞動關係？
《勞動合同法》第四十四條第(五)項規定，用人單位被吊銷營業執照的勞動合同終止。但是，現實生活中存在着用人單位被吊銷營業執照後仍然經營，勞動者繼續在用人單位工作的情形。那麼在這種情形下，若勞動者與用人單位發生爭議時，二者之間是否存在勞動關係？雖然《勞動爭議司法解釋(三)》第四條、第五條對於用人單位被吊銷營業執照後發生爭議如何列當事人進行了規定，但是該規定僅系程序性規定，並沒有就此情形下勞動者和被吊銷營業執照的用人單位之間是否存在勞動關係予以明確規定。最高人民法院負責人就該司法解釋答記者問中認為，不具備合法經營資格主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。非法用工主體由於違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關係的存在。這樣，當糾紛發生時，就可按照法律傾斜於勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，並且，當用人單位不存在或者無力承擔責任時，出資人應當依法予以承擔責任。具體來講，第一，不具備合格經營資格的用人單位的勞動者已經付出勞動的，用人單位不能以自己不具備合法經營資格而免責，勞動者仍有權依照有關規定向用人單位索取相應的勞動報酬、經濟補償或賠償金。第二，由於用人單位不具備合法經營資格，其招用勞動者的行為本身是錯誤的，而該行為主要是由用人單位的出資人決定的，且有的不具備合法經營資格的用人單位無力支付勞動者的勞動報酬、經濟補償或賠償金。因此，由出資人承擔民事責任，有利於對勞動者權益的保護。第三，如果不具備合法經營資格的用人單位被依法取締或不存在，則應由出資人向勞動者承擔相應的勞動報酬、經濟補償或賠償金。
另外一種觀點認為，二者之間不存在勞動關係。首先，不具備合法經營資格的用人單位不屬於《勞動合同法》第二條規定的合法的用人單位，根據《勞動合同法》第二十六的規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，不具備合法經營資格的用人單位與勞動者訂立的勞動合同因主體違反法律規定屬於無效合同。其次，有關行政法規和規章已明確將其界定為“非法用工”，如《工傷保險條例》第六十三條、勞動保障部頒佈的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》均對此進行了規定。既然非法用工單位不能構成用人單位，其與所僱傭人員就不能形成勞動關係。不具備合法經營資格的用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同無效，應根據《勞動爭議司法解釋(一)》第十四條規定、《勞動合同法》第九十三條等相關規定處理。《勞動爭議司法解釋(一)》第十四條規定：“勞動合同被確認無效後，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。”《勞動合同法》第九十三條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”
我們認為，上述兩種觀點主要是邏輯之爭，第二種觀點實際上是“無效認定、有效處理”，因此，兩種觀點在處理結果上並無本質不同。但是，從邏輯上看，第二種觀點更為妥當，而且《勞動合同法》第四十四條第(五)項明確規定，用人單位被吊銷營業執照的勞動合同終止，若繼續認定存在勞動關係，則明顯違反該規定。根據《勞動爭議司法解釋(三)》第四條的規定，不具備合法經營資格的用人單位，與勞動者簽訂的勞動合同是無效合同，對於勞動者已經履行勞動的，應當列用人單位和其出資人為當事人，承擔給付勞動者勞動報酬、經濟補償和賠償金責任。
8、用人單位招用已達法定退休年齡的人員形成的用工關係是否認定為勞動關係？
第一種觀點認為，《勞動爭議司法解釋(三)》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。對於用人單位招用的尚未享受養老保險待遇或領取退休金的人員是否為勞動關係未作規定。從該條的文義上，似乎是區分是否享受養老保險待遇或領取退休金而予以不同對待。《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關於適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見 》對此進行了明確規定，該意見第十七條規定，用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關係可按勞動關係處理。用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關係應按勞務關係處理。
第二種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條系對《勞動合同法》第四十四條的補充。結合《勞動合同法》第四十四條第二項及《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，應理解為當滿足享受養老保險待遇、退休金或達到法定退休年齡中的任何一種情形時，勞動合同均終止。達到法定退休年齡是勞動合同終止的法定事由，當勞動者達到法定退休年齡時，其已經不是勞動合同的適格主體，因此，不論其是否享受養老保險待遇，其與用人單位之間均為勞務關係。
我們傾向於第二種觀點。
9、勞動者超過法定退休年齡繼續在原單位工作，用人單位未給其辦理退休手續，勞動者未享受基本養老保險待遇，超過法定退休年齡後雙方之間是否還存在勞動關係？用人單位應支付其工資報酬還是退休金？
勞動者達到法定退休年齡後，勞動者即享有退休享受基本養老保險待遇的權利，這種權利屬於社會權。而對於用人單位而言，當勞動者達到法定退休年齡時，無論勞動合同是否到期以及是否存在無固定期限勞動合同，其均可依法終止勞動關係。但是，由於各種因素的影響，也存在着勞動者已超過法定退休年齡繼續原單位工作的情形，這種情形應視為雙方放棄自身權利，雙方之間仍然存在勞動關係。
10、勞動者辦理內退手續後超過法定退休年齡，用人單位未給其辦理退休手續，勞動者未享受基本養老保險待遇的，其超過法定退休年齡後的年限是否還屬於勞動關係？用人單位應支付其內退生活費還是應支付其退休金？
上世紀90年代中後期，一批特大型中央企業(集團)開展了重組改制和境外上市的工作，主要採用“存續分立式”的改制方案，將成長性好的優良資產上市，剝離原來不良資產和富餘人員進入存續企業，形成了規模巨大的國有存續企業和存續事務人員。內退人員是存續事務人員中人數眾多的一個羣體。所謂“內退”，是“退出工作崗位休養”的簡稱。1993年，國務院發佈的《國有企業富餘職工安置規定》(國務院令第111號)第九條規定：“職工距退休年齡不到五年的，經本人申請，企業領導批准，可以退出工作崗位休養。職工退出工作崗位休養期間，由企業發給生活費。”由此可見，“內退”是勞動關係存續期間，雙方對勞動關係的一種調整或變更。由於內退工資大多低於退休金，基於對內退職工勞動權益的保護，當勞動者達到退休年齡時，應認定雙方勞動關係終止，內退職工應享受基本養老保險待遇或退休金。
11、勞動者待崗狀態下，勞動合同期限屆滿，用人單位未給勞動者出具終止勞動合同證明書時，雙方是否仍然存在勞動關係？
在一些老企業、國有企業中存在着類似情形，但具體情形並不完全一致。實踐中主要有以下情形：一是用人單位繼續給勞動者發放生活費、繳納社會保險；二是長期“兩不找”，即勞動合同期限屆滿後用人單位既沒有給勞動者支付生活費，也未繳納社會保險，勞動者也長期未主張權利；三是勞動合同期滿後，仍支付了部分生活費，此後不再支付生活費。總得來説，我們認為，勞動合同屆滿後，勞動合同當然終止，不因是否出具終止勞動合同證明書而不同。對於第一種情形，可以認可雙方勞動關係存續，但是勞動者主張簽訂勞動合同的不予支持。對於第二種、第三種情形，應認定雙方勞動關係已經終止。
此外，實踐中還存在雙方未簽訂勞動合同，勞動者因下崗、待崗離開工作崗位，雙方未對勞動關係進行處理的情形。對此，若屬於羣體性糾紛，應由有關部門協調處理。
12、如何確認涉外勞動關係？
外國人、台港澳居民未依法辦理《外國人就業證》、《台港澳人員就業證》的，應認定有關勞動合同無效。外國人、台港澳地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照勞動合同約定支付勞動報酬。
外國企業常駐代表機構、台港澳地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國僱員的，有關用工關係不認定為勞動關係。
持有《外國專家證》並取得《外國專家來華工作許可證》的外國人、台港澳居民，與中國境內企業、高校等用人單位建立用工關係的，可認定為勞動關係。
二、規章制度
13、公司法人的分支機構執行總公司的勞動規章制度，如果總公司的規章制度已經過《勞動合同法》第四條規定的程序，分支機構是否還需要另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，將總公司的規章制度轉換成分支機構的規章制度？
法人的分支機構是法人在某一區域設置的、完成法人部分職能的業務活動機構。與總公司相對應，公司法人的分支機構通常被稱為分公司。公司法人的分支機構在執行總公司制定的規章制度時是否另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，對此有不同觀點：
第一種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第四條規定，《勞動合同法》規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委託可以與勞動者訂立勞動合同。對於作為勞動合同的一方主體簽訂勞動合同的，其本身屬於用人單位，應履行《勞動合同法》第四條規定的程序後，總公司的規章制度才能作為分公司用工管理的依據；對於不具備作為勞動合同一方主體的分公司，因其受總公司委託與勞動者簽訂合同，則可以不需再履行《勞動合同法》第四條規定的程序，總公司的規章制度直接可作為分公司用工管理的依據。
另一種觀點認為，無論是可以直接簽訂勞動合同的分公司還是受總公司委託簽訂合同的分公司，其本身並非獨立的用人單位。《勞動合同實施條例》第四條的立法目的在於為分支機構眾多的大型公司訂立勞動合同提供便利，而非使其成為獨立的用人單位。故對於總公司制定的規章制度，分公司可以直接適用，無需按照法定程序另行通過。
《勞動合同法》第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衞生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
第三種觀點認為，分公司在執行總公司制定的規章制度時是否需要另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，應當考慮總公司規章制度的制定、修改所履行的法定程序是否有分公司職工的參與或者徵求聽取了分公司職工的意見，以此作為判斷分公司是否應當直接執行總公司的規章制度的標準。
我們傾向於第二種觀點。
14、《勞動合同法》實施前用人單位已經制定的規章制度是否具有法律效力？
第一種觀點認為，《勞動合同法》實施前用人單位已經制定的直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項，在《勞動合同法》實施後應該按照第四條第二款規定的民主程序進行修改，未經上述民主程序的原則上不能作為用人單位用工管理的依據。
第二種觀點認為，用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。《勞動合同法》實施後，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，不能作為用人單位用工管理的依據。
我們傾向於第二種觀點。
15、用人單位能否根據《勞動合同法》第四條的規定，在勞動規章制度中規定原《企業職工獎懲條例》第十二條所列的包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除等在內的行政處分？能否規定勞動者違反某些勞動紀律時可以單方解除勞動合同、調整工作崗位、降薪、降職等處罰方式？
根據2019年1月15日公佈的《國務院關於廢止部分行政法規的規定》(國務院令第516號)，《企業職工獎懲條例》(以下簡稱《條例》)已經廢止。故用人單位不能再根據《企業職工獎懲條例》對勞動者進行處罰。《條例》第十二條和十八條的規定，對職工的行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除、罰款、除名。《條例》廢止後，用人單位能否將這些處罰方式轉化為本單位的規章制度繼續適用？或者説哪些能用哪些不能用？對於這個問題目前沒有很清晰的意見。
第一種觀點認為，在這個問題上要兼顧用人單位享有用工管理權和保障勞動者的合法權益，要確保二者的平衡。要保障勞動者合法權益的話，就必須保障其權利有救濟途徑。基於這樣的思路，由於目前一般勞動懲戒未納入勞動爭議的受理範圍，故能夠在規章制度中採用的處罰方式主要應該是“變更工作崗位、降薪、解除勞動合同”。警告、記過、記大過、降級、留用察看具有明顯的行政色彩，且勞動者對這些處罰方式無法通過仲裁或訴訟予以救濟，故不得采用。
第二種觀點認為，用人單位可以將這些處罰方式依照法律規定的程序將其轉換為用人單位的規章制度，並依此對勞動者進行管理。只要單位不再以《企業職工獎懲條例》作為處罰的依據，即認可這種管理的效力。但是，對公民財產權、人身自由予以限制或剝奪，只能由享有行政處罰權的機關或者司法機關依照法律的規定予以限制或剝奪，因此，用人單位不能採用罰款的處罰方式。扣發工資與罰款性質並無二異，原則上不可採。
我們傾向於第二種觀點。
三、勞動合同的訂立
16、用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，但未實際用工的，雙方之間的勞動關係如何界定？
《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。用人單位應當建立職工名冊備查。根據該規定，對於書面勞動合同簽訂在前，實際用工在後的，勞動關係自實際提供勞動之日起建立。未實際用工之前雙方不存在勞動關係。勞動關係建立日期之前的書面勞動合同具有普通合同效力，如果合同一方違約，可以按照合同法規定追究其違約責任。需要注意的是實際用工並不等於實際提供勞動，如勞動者到用人單位報到後，用人單位安排勞動者進行崗前培訓，崗前培訓也屬於實際用工。
17、用人單位有證據證明未簽訂勞動合同的原因在於勞動者，用人單位無過錯的，勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，法院是否支持？
第一種觀點認為，自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關係的，須支付經濟補償金。
第二種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第五條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”按此規定，只要用人單位未書面通知勞動者終止勞動合同，用人單位就存在過錯，就應支付雙倍工資。
我們傾向於第二種觀點。一是若採用第一種觀點，可能導致用人單位利用其優勢地位在用工之前強迫勞動者寫其不要求籤訂書面合同的證明，使書面勞動合同強制制度落空；二是《勞動合同法實施條例》第五條表明，若勞動者不與用人單位簽訂合同，用人單位應當終止勞動合同。該條是對《勞動合同法》第十條的補充，表明立法者對於簽訂書面勞動合同持從嚴的態度。
18、他人代替勞動者與用人單位簽訂勞動合同，勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持？
未經勞動者同意代替勞動者與用人單位簽訂勞動合同，勞動者以用人單位未與其簽訂勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，應予支持。但用人單位有充分證據證明代簽勞動合同經勞動者本人同意、勞動者知道或者應當知道勞動合同由他人代簽且不損害勞動者合法權益的情況下而未作反對的除外。
19、不具備《勞動合同法》第十七條所規定的勞動合同必備條款時，勞動合同的效力如何？
第一種觀點認為，“必備條款”，顧名思義，就是勞動合同必須具備的條款。欠缺了這些條款中的一項，即應認定該勞動合同為無效。勞動者得以此為由主張勞動關係存續期間的雙倍工資。
第二種觀點認為，欠缺勞動合同的必備條款並不必然導致勞動合同無效，理由如下：(一)從《勞動合同法》本身的體系看，缺乏必備條款並不必然導致無效。法律的解釋不僅要看法條文義本身，也要看法律的內在體系，應結合該法條在該部法律中的地位對其含義進行理解。例如，《勞動合同法》第十七條規定了勞動報酬為勞動合同的必備條款，但同時第十一條規定“約定勞動報酬不明的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”可見欠缺勞動報酬條款並不導致勞動合同無效，而是可以通過其它方式補正。參照此條規定，《勞動合同法》的立法本意並不認為缺少第十七條規定的部分必備條款即導致合同無效。(二)結合《勞動合同法》第八十一條的規定，《勞動合同法》第十七條第一款的規定屬於管理性規範，當違反該條款時，主要是按照《勞動合同法》第八十一條的規定承擔行政責任。若因此給勞動者造成損害的，還可以承擔民事責任。(三)認定合同無效不利於對勞動者權益的保護。實踐中關於勞動合同效力發生爭議時，往往勞動關係已經存續了一段時間，如果僅僅因為勞動合同欠缺了某項必備條款即認定其無效，不利於勞動合同存續期間雙方權利義務的確定。因為一般情況下勞動合同並非欠缺所有的必備條款，而是欠缺某一項或者幾項，如欠缺勞動報酬和社會保險條款，但其他必備條款均約定明確。一旦認定勞動合同無效，也會違背了勞動合同雙方的真實意願。(四)勞動者並不能因勞動合同被認定無效而得到雙倍工資。用人單位向勞動者支付雙倍工資的依據是《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”根據此條規定，第一，即使勞動合同因欠缺必備條款而被認定為無效，也並不能認定用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同。第二，此條的立法本意是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，不可濫用，僅因雙方簽訂的合同欠缺了某項條款即讓用人單位承擔雙倍工資的懲罰，也不符合《勞動合同法》的立法本意。
既然欠缺必備條款並不必然導致勞動合同無效，那麼當勞動合同出現欠缺必備條款的時候應如何處理呢？我們認為，應具體問題具體分析。
(1)欠缺第十七條第(一)、(二)項必備條款。應該區分兩種不同情況對待：第一，如果勞動合同對該二項內容的欠缺，致使無法確定勞動合同當事人的任何一方，則該合同缺少起碼的成立要件，應認定該合同尚未成立，自然也就無法發生法律效力。第二，如果只是欠缺其中的部分，比如缺少勞動者的住址，而該部分缺少不影響對雙方當事人身份的確定，則不影響該勞動合同的效力。
(2)欠缺勞動合同期限。第一種觀點認為，應認定為雙方簽訂了無固定期限勞動合同。理由如下：首先，《勞動合同法》第十四條明確規定“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。”勞動合同缺少終止日期，符合《勞動合同法》中無固定期限勞動合同的定義；其次，實踐中勞動合同的文本通常由用人單位提供，用人單位應當對勞動合同的周密負注意義務。當勞動合同終止時間欠缺時，應按照有利於勞動者一方的原則進行解釋。第二種觀點認為，《勞動合同法》第十四條規定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。即雙方明確約定沒有終止時間，此與雙方在勞動合同中對勞動合同的期限未進行約定完全不同。在雙方沒有約定的情形下，應當首先由雙方當事人進行協商，若雙方協商不成，應當按照《勞動合同法》第八十一條的規定處理，不能推定該合同為無固定期限勞動合同。
(3)欠缺工作內容和工作地點。此時是否應認定雙方合意為無固定工作內容和工作地點，因而導致用人單位有單方調整勞動者工作崗位或工作地點的權利，頗有爭議。我們認為，此時用人單位無權擅自變更勞動者工作內容或工作地點。理由如下：儘管雙方沒有書面約定工作內容與工作地點，但勞動合同已經得到實際履行，此時應認定為雙方以實際履行方式對工作內容和工作地點達成了補充協議；工作內容和工作地點是勞動合同的實質性內容，直接影響勞動者的切身利益，因此其變更必須經雙方協商，如果允許用人單位擅自變更，會導致用工管理權的濫用，勞動者的權利無法得到保障。
(4)欠缺第十七條第(五)、(六)、(七)、(八)項必備條款。該四項必備條款所涉及內容，均有相關法律法規規定，在雙方沒有約定的情況下，可以按照相關法律法規確定。比如關於工作時間有《國務院關於職工工作時間的規定》及《勞動部關於貫徹<國務院關於職工工作時間的規定>的實施辦法》等規定，關於社會保險有《社會保險費徵繳暫行條例》等規定，關於勞動報酬《勞動合同法》第十一條有明確規定。其它內容也各有相關的法律法規，參照相關的規定，足以確定以上欠缺內容。
總之，欠缺必備條款，並不必然導致勞動合同無效。實踐中，應針對所欠缺必備條款的類型不同，按照公平原則，作出不同的處理。
對於以上觀點，我們總的傾向於第二種觀點。對於缺乏勞動合同期限的處理，我們也傾向於其中的第二種觀點，即不能推定未約定勞動合同期限的勞動合同為無固定期限勞動合同。
《勞動合同法》第十七條 勞動合同應當具備以下條款：
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；
(三)勞動合同期限；
(四)工作內容和工作地點；
(五)工作時間和休息休假；
(六)勞動報酬；
(七)社會保險；
(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護；
(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守祕密、補充保險和福利待遇等其他事項。
20、勞動者以符合《勞動合同法》第十四條第二款所列的三種情形為由，要求與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同的，人民法院應如何處理？
第一種觀點認為，簽訂勞動合同屬於當事人意思自治的範疇，不宜強制裁判用人單位與勞動者簽訂勞動合同。在訴訟中法官應當行使釋明權，告知勞動者變更訴訟請求。勞動者可以按照《勞動合同法》第八十二條的規定請求用人單位向其支付雙倍工資。具體理由是：根據我國《民法通則》和《合同法》的規定，當事人之間簽訂民事合同完全是當事人自由意志的體現，國家無權對當事人如何簽訂合同進行干預。《勞動合同法》針對當前勞動關係形成過程中，許多用人單位與勞動者不簽訂勞動合同的現象，明確規定了用人單位與勞動者簽訂勞動合同的具體期限以及違反法律規定的民事責任，據此，人民法院可以依據《勞動合同法》的規定判決用人單位承擔相應的民事責任，但不宜直接判決用人單位與勞動者簽訂勞動合同。為了解決目前勞動關係存續過程中，勞動合同短期化的問題，《勞動法》和《勞動合同法》創設了無固定期限勞動合同制度。同理，用人單位與勞動者之間是否簽訂無固定期限的勞動合同也應當取決於當事人的意願，如果用人單位或者勞動者一方不同意繼續簽訂勞動合同，法院不能強制雙方建立任何形式的法律關係，即使法院判決雙方簽訂勞動合同，也難以保證裁決的執行。因此，是否續簽勞動合同的爭議不應當屬於法院調整的領域。但由於用人單位在法定期限內沒有及時與勞動者簽訂或者續簽勞動合同，給勞動者造成損失的，用人單位應當根據《勞動合同法》第八十二條的規定承擔賠償責任。
第二種觀點認為，可以判決用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。理由是：其一，《勞動合同法實施條例》第十一條規定，除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照《勞動合同法》第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照《勞動合同法》第十八條的規定執行。該規定表明《勞動合同法》第十四條第二款實際上賦予了勞動者強制締約請求權，當符合該法第十四條第二款所規定的條件時，勞動者提出了訂立無固定期限勞動合同的要約時，用人單位即負有強制承諾的義務。按照崔建遠教授的觀點，在相對人需要締約，責令締約義務人締約又不違反現代倫理的情況下，應當強制締約義務人與相對人簽訂合同。而且《勞動合同法實施條例》第三十七條明確規定：“勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的規定處理”。因此，勞動者請求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的案件屬於法院受理範圍，當勞動者請求符合法律規定時，人民法院可以強制用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。其二，強制締約本身就是對合同自由、意思自治的限制，屬於合同自由之例外，因此若以法院判決雙方簽訂勞動合同有違合同自由來立論顯然難以成立。其三，從國外立法與司法實踐來看，並非一概否認強制訂立合同。從法國的司法實踐來看，在通常情況下，對於違反法律規定的強制締約義務而拒絕與他人訂立合同的義務人，應承擔的侵權責任形式為單純的損害賠償。至於當事人是否能夠請求法院強制合同的成立，依1986年12月1日命令之第36條第2款的規定，應由高級法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定。在德國，針對“羅西諾案”和“諾德門德案”，德國聯邦最高法院依《反對限制競爭法》第20條第2款的規定，強制性的要求分別佔據8%和11%的市場份額的羅西諾滑雪器材商和諾德門德彩電製造商，向提起訴訟的商行提供貨物。《意大利民法典》第2932條規定：“如果有締結合同義務的人未履行義務，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當事人可獲得使未締結的合同產生效力的判決。如果涉及以特定物所有權的轉讓或其它權利的設定或轉讓為標的的合同，在提議的一方當事人未履行其給付義務或未以法定的形式給付時，則訴訟請求不得被接受，除非給付尚未屆滿履行期。”從上述立法及司法判例來看，在強制締約義務人沒有正當理由拒絕相對人的訂約請求時，所承擔的責任除損害賠償外，還包括強制性的要求義務人訂立合同這一形式。那麼，在何種情況下，當強制締約義務人拒絕締結合同時，相對人可以強制性的要求其締結合同呢？從實際情況來看，在義務人拒絕與相對人訂立的合同的性質屬於一時性合同時，再強制其與相對人訂立合同，對相對人而言可能已經沒有必要。但是，若義務人拒絕與相對人訂立的合同的性質屬於繼續性合同，尤其締約內容涉及的是生存和生活必需品時，為保障相對人能夠獲得基本的生存和生活條件，以充分貫徹強制締約的立法意旨，法院應該強制義務人與相對人訂立合同。此外，依據法律規範的目的，強制義務人與相對人締結合同對相對人而言具有更為積極的意義時，在相對人提出請求時，應該由法院、仲裁機構或者行政機關強制義務人與相對人締結合同。
第三種觀點認為，當符合《勞動合同法》第十四條第二款、第三款所規定的條件時，勞動者可以請求法院確認其與用人單位之間存在無固定期限的勞動合同。如果勞動者請求訂立勞動合同，而用人單位不願意訂立，應當是告知當事人變更訴訟請求，請求人民法院確認勞動者與用人單位之間存在無固定期限勞動合同關係。人民法院應當依據事實和法律作出確認之訴的判決。
我們傾向於第三種觀點。
21、勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的條件，用人單位提出訂立固定期限勞動合同而勞動者自願與其訂立的，勞動者事後反悔，要求確認雙方存在無固定期限勞動合同，人民法院是否支持？要求用人單位支付雙倍工資，人民法院應否支持？
根據《勞動合同法》第十四條第二款的規定，當符合該款所列的三種情形時，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。從《勞動合同法》的條文看，法條只規定勞動者提出訂立無固定期限勞動合同時，用人單位應當訂立。按照舉重以明輕的解釋方法，當勞動者主張訂立固定期限勞動合同時，用人單位也應當訂立，但勞動合同的期限應由雙方協商確立。若雙方在勞動合同期限上無法達成一致，勞動者又不主張訂立無固定期限勞動合同，在此情形下，應認定勞動合同終止。在勞動者未提出訂立無固定期限勞動合同的情況下，是不是用人單位就不能提出訂立固定期限勞動合同呢？我們認為，訂立何種期限的勞動合同，在符合上述三種情形下，如果用人單位提出續訂固定期限勞動合同而勞動者不反對的，應當遵循雙方的意思表示，對雙方續訂固定期限勞動合同的行為予以確認。《勞動合同法實施條例》第十一條規定，除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照《勞動合同法》第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。可見，只要是勞動者與用人單位協商一致，訂固定期限勞動合同也是可以的，並不考慮誰最先發出訂立固定期限勞動合同的要約籤。因此，即使符合《勞動合同法》第十四條第二款所列的三種情形，勞動者和用人單位協商訂立的固定期限勞動合同仍然是有效的。在此情形下，無論勞動者要求確認雙方存在無固定期限勞動合同，還是要求用人單位支付雙倍工資，人民法院均不予支持。
22、企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員與新的用人單位之間發生勞動爭議問題，如要求未簽訂書面合同的雙倍工資、支付解除或終止勞動合同的經濟補償金、支付加班費、賠償未繳納社會保險費的損失等等，人民法院應否支持？
《勞動爭議司法解釋(三)》第八條規定：“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關係處理。”該條款規定了我國雙重勞動關係的主要類型，是對特定情形下雙重勞動關係的肯定。在該解釋出台之前，司法實踐中的多數人意見是否認雙重勞動關係，雖然《勞動合同法》的出台使得該觀點有所鬆動，但是雙重勞動關係仍然沒有得到普遍的認可，因此，此前實踐中對於《勞動爭議司法解釋(三)》第八條所列情形一般按勞務關係處理。《勞動爭議司法解釋(三)》出台以後，必然會出現按照勞動關係主張權利的情形，如要求未簽訂書面合同的雙倍工資、支付解除或終止勞動合同的經濟補償金、支付加班費、賠償未繳納社會保險費的損失等等。對於此類糾紛，實踐中如何把握頗值研究。司法解釋，究其本質是對法律的解釋，當然是有溯及力的，但是，由於勞動合同是繼續性合同，若按照《勞動爭議司法解釋(三)》的規定對以前的行為一併清算，對於用人單位有失公允。同時，《勞動爭議司法解釋(三)》的目的是給予下崗待崗人員等弱勢羣體更多的保護，但是雙重勞動關係與單一勞動關係畢竟有所不同，比如《勞動合同法》第七十一條即規定非全日制用工終止勞動合同無須支付經濟補償金，因此，若對《勞動爭議司法解釋(三)》第八條所列人員嚴格按照單一勞動關係的法律處理，不僅混淆了雙重勞動關係與單一勞動關係，而且，會導致《勞動爭議司法解釋(三)》第八條所列人員新的就業困難。因此，在勞動者依照《勞動爭議司法解釋(三)》第八條的規定主張相關權利時應慎重把握。
23、勞動合同期滿後，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持？
第一種觀點認為，勞動合同期滿後，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位應當自勞動合同期滿後一個月的次日起至滿一年的前一日向勞動者每月支付兩倍的工資。兩倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。《山東省高級人民法院、山東省勞動爭議仲裁委員會、山東省人事爭議仲裁委員會關於適用<中華人民共和國勞動調解仲裁法>和<中華人民共和國勞動合同法>若干問題的意見》第26條也明確規定，勞動合同期滿，勞動者仍在用人單位提供勞動，用人單位未表示異議的，應當依照《勞動合同法》第十條第二款、第十四條第三款的規定，在原勞動合同期滿後的1個月內與勞動者訂立固定期限、無固定期限勞動合同。既然要求勞動合同的續簽也應當在規定的期限內完成，若不配置一定的法律後果，那麼勞動合同續簽的要求則會落空。同時，若勞動合同期滿後的續簽不適用雙倍工資罰則的話，不但會使書面勞動合同的強制簽訂制度在一定程度上落空，也會使《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項關於連續訂立二次固定期限勞動合同時勞動者可以訂立無固定期限勞動合同制度落空。
第二種觀點認為，《勞動合同法》第十條第二款將勞動合同的簽訂期限界定為“自用工之日起一個月內”，第八十二條第一款將適用雙倍工資罰則的條件界定為“自用工之日起超過一個月不滿一年”，從這兩條的字面含義可以得出，《勞動合同法》對於書面勞動合同的強制僅限於初次訂立勞動合同。由於《勞動合同法》對於續訂勞動合同的強制沒有明文規定，因此，雙倍工資罰則不適用續訂勞動合同。
我們傾向於第一種觀點。
24、勞動合同期滿後，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一年未與勞動者續簽勞動合同的，勞動者請求法院確認雙方存在無固定期限勞動合同，人民法院應否支持？
《勞動合同法》第十四條第三款規定，“ 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”該條款是否包括勞動合同期限屆滿後未及時續簽的情形呢？我們認為，對於勞動合同期限屆滿後未及時續簽的情形也應適用該條款，否則，不僅會使勞動合同的強制簽訂制度在一定程度上落空，也會使《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項關於連續訂立二次固定期限勞動合同時勞動者可以訂立無固定期限勞動合同的制度落空。因此，勞動合同期滿後，用人單位超過一年未與勞動者續簽勞動合同的，勞動者請求法院確認雙方存在無固定期限勞動合同，人民法院應當支持。
25、勞動者在待崗狀態下，勞動合同期限屆滿，用人單位超過一個月未續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持？
勞動者待崗期間勞動合同屆滿與正常情形下勞動合同屆滿並無本質不同，故原則上應按照《勞動合同法》第四十四條第(一)項之規定，認定勞動合同終止。即使用人單位未向勞動者出具終止勞動合同關係證明書，也不能推定雙方仍然存在勞動關係。因此，勞動者在待崗狀態下，勞動合同期限屆滿，即使用人單位繼續向勞動者支付生活費或繳納社會保險費，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院不予支持。對於《勞動合同法》第十條的理解應限於用人單位用工情形下。
26、女職工在孕期、產期、哺乳期，勞動合同期滿，用人單位超過一個月未續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持？
根據《勞動合同法》第四十五條規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止，此規定屬於《勞動合同法》第四十四條所規定的勞動合同法定終止之例外。在這種情形下，當事人雙方無需續訂勞動合同，而是依照法律規定當然延長，屬於對女職工的特別保護。此與正常用工情形下法律對於書面勞動合同的強制完全不同，因此，女職工在孕期、產期、哺乳期，勞動合同期滿，用人單位超過一個月未續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院不予支持。
27、用人單位自用工之日起超過一年未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者既主張按照《勞動合同法》第八十二條第一款主張雙倍工資，又按照《勞動合同法》第十四條第三款請求確認無固定期限勞動合同的，人民法院應否支持？
山東高院2019年民事審判工作會議紀要(魯高法〔2019〕243號)的意見：“根據《勞動合同法》的規定，用人單位自勞動用工之日起滿一年不與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位已與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同，在此種情形下，勞動者請求用人單位承擔《勞動合同法》第八十二條規定的賠償責任的，原則上不予支持。”
第二種觀點認為，根據《勞動合同法實施條例》第七條的規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。故在勞動者主張支付雙倍工資的請求未超過仲裁時效的情況下，應當支持其要求支付雙倍工資的主張，並確認雙方存在無固定期限勞動合同。但在這種情形下，勞動者對於雙倍工資的主張一般已經超過了仲裁時效。(應刪除)
我們認為，山東高院的意見是在《勞動合同法實施條例》之前出台的，因該意見與《勞動合同法實施條例》衝突，應適用條例的規定。
28、《勞動合同法》第十四條對無固定期限勞動合同作出專門規定，但其是否適用勞動派遣單位不明確，如何理解第十四條與第五十八條第二款之間的關係？第五十八條第二款是否屬於第十四條的例外規定？
第一種觀點認為，根據《勞動合同法》第五十八條第一款前段的規定，“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務”，因此，從文義上來看，既然勞務派遣單位是用人單位，當符合《勞動合同法》第十四條的規定時，也應該訂立無固定期限合同。此外，第五十八條第二款規定“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，該規定應是為了克服勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立合同的短期化問題，而非作為第十四條之例外規定。也就是説，從文義上不能得出第五十八條第二款是第十四條的例外規定的結論。
第二種觀點認為，勞務派遣應不適用《勞動合同法》第十四條。原因在於勞務派遣屬於特別規定，不適用勞動合同的一般訂立規則。此外，勞務派遣的目標是實現用工方式的多樣化和靈活性，勞務派遣一般是在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上。派遣單位的生存方式要根據用工單位的需求而發生變化，若派遣單位仍然適用第十四條的規定，其用人的靈活性會逐漸喪失，勞務派遣這一行業也會最終淘汰。勞務派遣起源於國外，對於這一制度的優勢應盡一步考察，隨着我國經濟的發展，應儘可能的使這一制度與國際接軌。
我們傾向於第二種觀點。
四、試用期
29、用人單位能否依據《勞動合同法》第四十一條之規定裁減處於試用期的勞動者，也即《勞動合同法》第二十一條與第四十一條的關係應如何理解？
第一種觀點認為，《勞動合同法》第二十一條的規定是為了解決試用期用人單位隨意解除勞動的問題，是對用人單位在試用期合同中解除合同的限制，但是當發生經濟性裁員時，試用期員工並不享有豁免權，否則就與《勞動合同法》第四十一條第二款確定的優先留用長期勞動合同勞動者的立法原則相悖。
第二種觀點認為，應嚴格按照《勞動合同法》第二十一條之規定處理，該規定與第四十一條不矛盾，是對勞動者試用期的特別保護
甲方：____________ 性質：_____
地址：_________________________
乙方：____________ 性別：_____
身份證號碼：___________________
文化程度：_____________________
户口所在地：___________________
根據《中華人民共和國勞動法》和《杭州市勞動合同條例》等有關規定，經甲乙雙方協商一致，同意簽訂本勞動合同。
第一條 勞動合同期限
1.勞動合同期限按下列第_項確定。
(1)本合同為有固定期限的勞動合同。合同期從______年____月________日起至________年____月____日止。
(2)本合同為無固定期限的勞動合同。合同期從________年____月____日起至法定或約定的終止合同的條件出現時止。
(3)本合同為以完成一定工作為期限的勞動合同。合同期從________之日起至________之日(起訖時間必須明確具體)。
2.本合同約定試用期的，試用期自________年____月____日至________年____月____日。
第二條 工作內容及要求
乙方從事________工作。
乙方須根據甲方規定的崗位工作職責和要求，按時、按質、按量完成本職工作。
第三條 勞動保護和勞動條件
甲乙雙方都必須嚴格執行國家有關安全生產、勞動保護、職業衞生等規定。甲方應為乙方的生產工作提供符合規定的勞動保護設施、勞動防護用品及其他勞動保護條件。乙方應嚴格遵守各項安全操作規程。甲方必須自覺執行國家有關女職工勞動保護和未成年工特殊保護規定。
第四條 工作時間和休息休假
1.工作時間按下列第____項確定：
(1)實行標準工時制。乙方每日工作8小時，每週工作40小時，休息兩天。
(2)甲方根據生產特點實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的，必須報經勞動保障行政部門審批。
2.甲方由於生產經營需要而延長乙方工作時間的，應按《勞動法》第四十一條的規定執行。
第五條 勞動報酬及支付方式與時間
1.乙方試用期間的月工資為____元。
2.乙方相對應的崗位(工種)的月工資為________元。乙方工資的增減，獎金、津貼、補貼、加班加點工資的發放，以及特殊情況下的工資支付等，均按相關法律法規及甲方依法制定的規章制度執行。
杭州市勞動合同範本(2)
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3.甲方的工資發放日為每月________日。甲方不得無故拖欠。
4.甲方支付給乙方的月工資不得低於當地政府規定的最低工資。
第六條 社會保險和福利待遇
1.甲、乙雙方必須依法參加社會保險，按月繳納社會保險費。乙方繳納部分，由甲方在其工資中代為扣繳。
2.乙方的公休假、年休假、探親假、婚喪假、女工孕期、產期、哺乳期待遇以及解除(終止)勞動合同時乙方經濟補償金(生活補助費)、醫療補助費的發放等，均按國家有關法律、法規、政策以及甲方依法制定的規定執行。
3.乙方患職業病或因工負傷的待遇，因工或因病死亡的喪葬費、一次性撫卹費、供養直系親屬生活困難補助費等均按國家有關法律、法規、規章、政策執行。
4.乙方患病或負傷的醫療期及其待遇、乙方供養直系親屬的醫療待遇等均按國家有關法律、法規、規章、政策和甲方依法制定的規定執行。
第七條 勞動紀律
甲方雙方應嚴格遵守國家的法律、法規、規章和政策。乙方必須遵守甲方依法制定的規章制度和勞動紀律。
第八條 勞動合同變更、解除、終止的條件
1.具有下列情形之一，經甲乙雙方協商一致，可以變更本合同的相關內容：
(1)本合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使本合同無法履行的；
(2)乙方不能勝任原工作崗位的。
2.乙方具有下列情形之一的，甲方可以隨時解除本合同：
(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的；
(2)嚴重違反勞動紀律或者甲方依法制定的規章制度的；
(3)嚴重失職、營私舞弊，對甲方利益造成重大損害的；
(4)被依法追究刑事責任的。
3.具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但應當提前三十日以書面形式通知乙方：
(1)勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿後，不能從事原工作也不能從事由甲方另行安排的工作的；
(2)勞動者不能勝任勞動合同約定的工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
(3)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。
4.甲方瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，達到政府規定的嚴重困難企業標準，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工説明情況，聽取工會或者職工意見，並以書面形式向勞動行政部門報告後，可以解除本合同。
5.乙方具有下列情形之一的，甲方不得依據本條第3、4款的規定解除本合同：
(1)患職業病或者因工(公)負傷被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
(2)患病或者負傷，在規定的醫療期內的；
(3)女職工在孕期、產期、哺乳期內的；
(4)法律、法規規定的其他情形。
6.具有下列情形之一的，乙方可以隨時通知甲方解除本合同：
(1)在試用期內的；
(2)甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；
(3)甲方未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；
(4)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；
(5)低於當地最低工資標準或者集體合同約定的工資標準支付勞動者工資的；
(6)甲方未依法繳納社會保險費的；
(7)法律、法規規定的其他情形。
7.除本條第6款規定的情形外，乙方解除本合同應當提前三十日以書面形式通知甲方。
8.經甲乙雙方協商一致，本合同可以解除。
9.本合同期滿或者甲乙雙方約定的終止條件出現，應當即行終止。由於生產(工作)需要，經雙方協商一致，可以續訂勞動合同。
第九條 違反勞動合同的責任
1.甲乙任何一方違反本合同，給對方造成經濟損失的，應當根據後果和責任大小，向對方支付賠償金。
2.乙方在合同期內，由甲方出資進行職業技術培訓，當乙方在甲方未滿約定服務年限解除合同時，甲方可按實際支付的培訓費包括培訓期間的工資)計收賠償金，其標準為每服務一年遞減實際支付的培訓費總額的____%。
3.乙方違反本合同中保守商業祕密和技術祕密的約定，對甲方造成損失的，應當依法承擔賠償責任。
4.因不可抗力造成本合同不能履行的，可以不承擔法律責任。
第十條 雙方需要約定的其他事項
第十一條 其他
1.本合同在履行中發生爭議，任何一方均可向企業勞動爭議調解委員會申請調解，也可向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
2.本合同未盡事項，按國家有關法律法規執行。
3.本合同條款如與今後國家下達的法律法規相牴觸時，以國家新的法律法規為準。
4.本合同依法訂立，即具有法律效力，雙方必須嚴格履行。
5.本合同一式兩份，甲乙雙方各執一份。
甲方(蓋章)：_____________ 乙方(簽字)：________
簽約日期：_________________ 簽約日期：____________
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