一、案情基本情況：
2007年10月，中建某局(下稱總包單位)在總承包某體育館工程後，將其中幕牆工程的設計、製作、安裝分包給福建某幕牆公司上海分公司(下稱分包單位)。當幕牆工程進行到尾聲時，業主又臨時增加了少量工程，此時分包單位向總包單位提出，應該再支付部分工程進度款。而總包單位此時經核算發現，之前支付的工程進度款470萬元在扣除合同約定的管理費、審計費、税費及土建配合費後，已經超付，故而拒絕。因工期臨近，業主逼迫甚緊，總包單位遂強制清退了該分包單位，並找來本地企業某建築公司(下稱代做單位)將幕牆掃尾工程做完，以保證總體工程能按期竣工。竣工驗收後，經業主委託審計，幕牆工程結算總價520萬餘元，其中代做單位代做部分審定價為49萬餘元。而總包單位與代做單位簽訂的是固定總價合同，且無管理費、審計費、税費等方面的約定。在業主審計報告出來之前，已向其支付了全部工程款56萬餘元。之後，經核算，扣除管理費、審計費、土建配合費及代做單位代做的掃尾工程款後，總包單位實際超付分包單位工程款近百萬元。但在向分包單位要求返還時遭拒絕。無奈之下，向法院提起起訴。
二、案件法律分析：
本案中，最大的難點，也是最大的爭議焦點在於，因分包單位被強制清退，總包單位另擇第三方公司代做掃尾工程的損失能否得到支持。
本案中，存在如下不利於總包單位的情況：
1、分包單位撤場時，雙方未作任何結算，亦未就善後事宜做任何約定。
2、總包單位在與業主的總包合同及與分包單位的分包合同中，均約定的是暫定價，最終按業主審定價格來結算。而在委託代做單位代做掃尾工程時，因工期緊迫，不得已與對方簽訂了56萬元的固定總價合同(該部分經業主審定僅為49萬元)，且無總包管理費、審計費、税費等方面的約定。
3、總包單位與分包單位的幕牆分包合同，由業主作為鑑證方簽字蓋章，而同代做單位的合同，則是單獨與第三方公司簽訂的，無鑑證方。且事後未將代做情況及責任承擔書面發函通知分包單位。
4、幕牆工程最終審定價為420萬元，但因造價事務所是把幕牆部分作為一個單項工程來審價的，分包單位與代做單位完成的工程量全部混同，從其審價報告中無法區分各自完工的價款。審價結束後，總包單位與分包單位曾就此進行核對，口頭確認審價報告中分包單位的價款為371萬元，但未作書面確認。
5、庭審時，又出現了另一對總包單位不利的情況，實際施工的福建某幕牆公司上海分公司未到庭應訴，僅有總公司(即福建某幕牆公司)委託了律師到庭，且稱上海分公司原系掛靠關係，此前已解除合作關係，總公司對涉案工程一無所知，故對總包單位的訴訟請求均不予認可。在此情況下，相關舉證責任全部落在了總包單位一方。該案在訴訟過程中，代理律師與總包單位的業務人員雖通過各種方式挖掘證據，並取得了業主、監理及審價單位的配合與支持，但最終只也能證明存在部分掃尾工程由代做單位完成，而無法證明該部分的工程量與相應審價金額，亦無法證明分包單位中途退場構成違約，因此代做工程的實付款與審計價的差額部分以及該部分應分攤的總包管理費、税費、審計費等，作為分包單位違約給總包單位造成的實際損失也無法得到法院支持。最終該案在總包單位作出部分讓步的情況下調解結案。
三、管理建議：
通過這個案例，我們發現，重視分包工程中途清退的善後和處理對於總包單位而言，意義重大。若在施工過程中，分包單位被強行清退後，而總包單位未能固定相應證據，則將來一旦發生糾紛，就會處於非常被動的局面。如果還存在本案中工程進度款超付的情況，則更加不利。
結合本案的處理過程，在我公司今後的管理過程中，建議項目部採取以下措施：
1.管理好施工現場，對已完工的工程量進行核算，並經業主、監理確認，固定證據；同時將分包單位違約情況向業主、監理彙報，形成書面記錄。
2.根據已完工程量計算出應付的進度款，對比已付款，核實是否存在超付的情況。
3.發函通知分包單位已完工程量、已超付工程款金額(如有)。
4、在完成上述四個步驟之後，我方已經固定了相應的證據，可以開始物色替代的施工單位，進行磋商訂立合同。
5、清退原來的分包單位後，項目部應報業主、監理同意，讓第三方施工單位進場。在與第三方施工單位簽訂合同時，合同的主要條款，尤其是價款、管理費、審計費、税費承擔等儘量與原來保持一致。
6、將另外選擇的第三方施工單位進場的情況（包括價款等主要條款的約定），告知原來的分包單位，並再次申明由此造成的一切損失由其承擔。
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