掛靠情形下訂立的施工合同是否有效

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機構：北京盈科（長春）律師事務所

實踐中，借用資質承攬工程主要包括四種情形：一是沒有資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業的名義；二是資質等級低的建築施工企業借用資質等級高的建築施工企業的名義；三是資質等級高的建築施工企業借用資質等級低的建築施工企業的名義；四是建築施工企業借用資質等級相同的建築施工企業的名義。在上述情形下訂立的施工合同是否有效，司法實踐中存有爭議。

一、沒有資質借用資質和低資質借用高資質承攬工程所訂立的施工合同是否有效

司法實踐中有兩種觀點：

一種觀點認為無效。理由是，《2020年建工司法解釋》第一條第一款規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的。”依據該條款，沒有資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義和資質等級低的建築施工企業借用資質等級高的建築施工企業名義承攬工程所訂立的施工合同應認定無效。如在(2021)最高法民申7057號商丘宏地置業有限公司與季裕忠等建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認為，康德森公司與季裕忠簽訂的《項目目標合同》約定，季裕忠自負盈虧並向康德森公司交納管理費，工程款扣除管理費、税費及其他費用後全部歸季裕忠。實際施工中，季裕忠負責案涉工程的施工及以康德森公司名義採購材料、對外簽訂合同等，康德森公司在施工現場未派駐管理人員。因此，康德森公司與宏地公司簽訂的《施工總承包合同》，實際上系季裕忠借用康德森公司名義所簽訂，案涉工程實際由季裕忠施工建設，《施工總承包合同》應為無效。宏地公司稱在《施工總承包合同》履行過程中出現問題，季裕忠要退場時，其才知道季裕忠掛靠的事實，《施工總承包合同》不因存在掛靠關係而無效，於法無據。

另一種觀點認為應當根據發包人是否善意，即發包人在簽訂施工合同時是否明知掛靠事實來認定合同效力。如果發包人簽訂合同時不知道掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，需優先保護善意發包人，所簽訂的施工合同直接約束髮包人和被掛靠人，不應認定無效；如果發包人簽訂合同時知道掛靠事實，即發包人與掛靠人和被掛靠人通謀作出虛假意思表示訂立施工合同，依據《民法典》第一百四十六條的規定，應認定無效。如在(2021)最高法民終1287號華邦建投集團股份有限公司與中國中鐵股份有限公司建設工程分包合同糾紛案中，最高人民法院認為，借用資質所籤合同無效系針對“沒有資質的實際施工人”借用資質行為的一種法律評價，並未涉及合同相對人的簽約行為是否有效的問題。依據原《中華人民共和國民法總則》（2017年施行）第一百四十六條關於“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”的規定，“沒有資質的實際施工人”作為行為人借用他人資質與相對人的簽約行為，只有雙方具有共同的虛假意思表示，所籤協議才屬無效，即相對人須明知或者應當知道實際施工人沒有資質而借用他人資質與己簽約。就此而言，實際施工人與被借用資質的建築施工企業之間就借用資質施工事宜簽訂的掛靠或類似性質的協議，即所謂的對內法律關係，依法應屬無效；而實際施工人借用被掛靠人資質與發包人就建設工程施工事宜簽訂的協議，即對外法律關係是否無效，則需要根據發包人對於實際施工人借用資質承包工程事宜是否知道或者應當知道進行審查判斷；若發包人知道或者應當知道，則所籤協議無效，反之則協議有效。在(2018)最高法民申75號江西科慧明科技有限公司與江西臨川建設集團有限公司等建設工程施工合同糾紛、(2018)最高法民申958號重慶市園林綠化服務中心與重慶玉屏建築工程有限公司建設工程施工合同糾紛、(2019)最高法民申1245號許昌信諾置業有限公司與牛長貴等建設工程施工合同糾紛、(2019)最高法民申1861號晉中銀行股份有限公司與趙澤華等建設工程施工合同糾紛、(2019)最高法民終1828號江蘇鼎洪建工有限公司與陳新海等建設工程施工合同糾紛、(2019)最高法民終1350號陳亞軍與阜陽創傷醫院等建設工程施工合同糾紛、(2020)最高法民終1269號南通四建集團有限公司與黃夕榮等建設工程施工合同糾紛、（2021）最高法民申76號福建章誠隆建設工程有限公司與貴州黔西融府房地產開發有限公司等建設工程施工合同糾紛、(2021)最高法民申5034號巴中艾林實業有限公司與建粵建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛、（2022）最高法民終212號中建新疆安裝工程有限公司與新疆錦貿鑫能源有限公司等建設工程施工合同糾紛案件中，最高人民法院均持該觀點。

筆者認為，第二種觀點更符合保護善意當事人的民事法律制度。善意保護制度是近代以來為適應交易安全和便捷需要，在吸收羅馬法善意要件基礎上逐漸生成發展起來的，旨在通過保護善意當事人以維護社會交易安全和社會秩序。其已成為各國民法的一項基本制度，為大多數國家民法明文規定，體現在民法體系的物權領域、債權領域和民事行為領域。我國《民法典》亦有多個條款對善意保護制度作出具體規定。對掛靠情形下訂立的施工合同效力的認定，如果僅因掛靠人與被掛靠人之間借用資質而否定其效力，不利於保障誠信發包人的合法權益，有違公平原則，也會破壞交易安全和合同效率。

另外，題述情形下違法行為的成因是掛靠人借用被掛靠人資質，發包人對此不知情，而是掛靠人與被掛靠人共同採取欺詐手段，使發包人在違背真實意思的情況下籤訂施工合同。依據《民法典》第一百四十八條規定的“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”，以及第一百四十九條規定的“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”，發包人有權依法撤銷該施工合同。對此，最高人民法院第六巡回法庭在其編著的《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》（2022年11月份人民法院出版社出版）一書中認為：“在掛靠人、被掛靠人與發包人外部關係的認定上，應當根據發包人在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。如果發包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發包人簽訂施工合同的行為屬於真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發包人的表示行為與真實意思是一致的。這種情況下，應當優先保護髮包人的利益，該合同屬於可撤銷合同，並不僅因存在掛靠關係就當然無效。”

二、高資質借用低資質和借用相同資質承攬工程所訂立的施工合同是否有效

司法實踐中有兩種觀點：

一種觀點認為無效。理由是，《建築法》第六十六條規定：“建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”據此，高資質借用低資質和借用相同資質承攬工程違法。依據《民法典》第一百五十三條第一款的規定，所訂立的施工合同應認定無效。

另一種觀點認為有效。如最高人民法院第二巡回法庭法官仲偉珩在《民法典建設工程合同實務操作（六）》一文中認為：“考慮到高資質施工企業借用低資質施工企業資質，在形式上違反了行政管理的要求，但是就建設工程施工合同的履行來説，並不存在由於高資質借用低資質或者相同資質之間互借而導致工程質量不合格的風險隱患，相反可能為發包人帶來質量更好、工期更短的利益。就此而言，不宜在司法處理上認定此類合同無效。”最高人民法院法官唐倩在《掛靠施工合同效力分析》（載於《法律適用》2019年第5期）一文中也認為：“在掛靠人本身具備相應的建築資質等級，但仍因為其他原因，採取借用資質的方式承攬工程，實際上足以確保工程質量和施工安全，並不損害社會公共利益，不違反建築企業資質管理制度的規範目的，不應否定此類掛靠施工合同的效力。”

根據《民法典》《建築法》《招標投標法》等法律的立法目的，導致施工合同無效的強制性規定主要限定為兩類：一類是保障建設工程質量和施工安全的規範；另一類是維護建築市場公平競爭秩序的規範。

筆者認為，從保障建設工程質量和施工安全的規範目的看，第二種觀點具有一定合理性。但從維護建築市場公平競爭秩序的規範目的看，需要根據工程是否通過招投標程序發包而區分認定施工合同的效力。具體而言，對建設單位直接發包的不屬於必須招投標的工程，高資質借用低資質或者借用相同資質承攬該工程，因借用資質方具備施工能力，對工程質量和施工安全不會造成風險和隱患，也不損害發包人、第三人和社會公共利益，所訂立的施工合同被認定有效更有助於交易安全和合同目的的實現；對建設單位通過招投標程序發包的工程，有資質的建築施工企業借用資質承攬工程，即便是高資質借用低資質或者借用相同資質承攬工程，因《招標投標法》第五十四條第一款規定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”，《招標投標法實施條例》第四十二條第一款規定：“使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質證書投標的，屬於招標投標法第三十三條規定的以他人名義投標”，借用資質投標作為典型的弄虛作假騙標行為，嚴重破壞了建築市場的公平競爭秩序，損害了其他競標人的合法權益，中標應為無效。依據《2020年建工司法解釋》第一條第一款規定的：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，所訂立的施工合同應認定無效。