影響勞動領域立法的因素任何一部法律都不是立法者憑空制定出來的，它必然要受到諸多因素的制約和影響，正如薩維尼所說，“任何時候，若能找出民眾心目中懷有一種確定無移、頗堪褒揚的傾向、此傾向或可經由立法善予儲存與肯認，但卻決然不可能經由立法憑空製造出來”。一百四十多年前德國那場關於民法典的大論戰造就了一部世人矚目的精良法典，如今我們關於勞動法的爭論也未嘗不是好事。(一)影響勞動立法的法理要素儘管《勞動合同法》第一條明確提出了該法的目的是“保護勞動者合法權益”，但就勞動法的宗旨而言是具有雙重性的，“即既是勞動者保護法又是勞動管理法。其中，作為勞動者保護法，主要體現公平；作為勞動管理法，主要追求效率”，兩者之間，保護勞動者是主旨，即勞動法應兼顧公平與效率，但偏重公平。由此引申，勞動法對勞動者與用人單位關係的認定不應是相互對立的，而應該是相輔相成，互惠互利的。“勞動法對勞動者的保護，能調動勞動者的積極性並保證勞動力再生產和自由流動，而這正是勞動管理所追求的效率目標中應有的內容；勞動法對勞動管理的規範，有利於提高勞動力資源的配置效率和建立並保持勞動關係執行的良好秩序，而這正是勞動者利益得以實現的必要條件”。其次，經濟發展、人類生存都離不開勞動，勞動關係是最基本、影響面最大的社會關係，對構建和諧社會、保障經濟繁榮意義重大。隨著勞動法的發展，各國紛紛將勞動權與人權掛鉤。我國的人權問題一直受到國際社會的廣泛關注，以維護勞動者生存權為出發點的勞動法地位十分重要。它不僅要解決佔世界四分之一分口的生存問題，同時還要建立緩和直至最終解決勞資衝突的制度體系，以及完善的社會保險制度，以建立穩定、和諧的勞動關係。(二)影響勞動立法的現實要素除了勞動法的立法目的和價值外，一部法律的制定還受到許多因素的影響，主要可以分為國際化的因素和本土化的因素。
勞動法的國際化
我國的立法已十分注重吸收國外先進的立法經驗，從已有的立法實踐上來看，大多是借鑑大陸法系國家中與中國國情較相近的國家之法律，以德國和日本最為常見，此次的《勞動合同法》也是如此。在世界經濟趨於一體化的今天，法律的國際化是必然趨勢，不僅因為在法學領域許多國家走在了我們前面，同時法律制度與國際接軌，也是我國經濟發展的有利條件、政治文明的有力證明。立法國際化，需要注意的問題是所借鑑的立法經驗是否適應我國的國情。《勞動合同法》頒佈前後的爭議就很好地體現了這個問題。《勞動合同法》傾向於形成類似於德國和日本的協調型、一體型勞資關係，建立勞資雙方協議為主，同時政府進行一定干預、規定最低標準的勞動合同制度，並突出了工會的監督、協調作用以及指導訂立集體合同的職能。無論是工會作用的提升還是集體合同的訂立，都被許多人認為在中國難以實現，這種懷疑是有一定道理的。從工會的產生和發展的歷史以及工會的地位和作用看，中國與德日兩國是截然不同的。德國自19世紀初便形成了反抗僱主剝削的工人組織，這些組織甚至是1848、1849年革命的主要組成部分，此後工會作為為勞動者爭取更好的工作條件的組織一直與僱主團體進行鬥爭。1873年，印刷工人簽訂了德國第一個集體合同，對集體合同能帶來更穩固的勞動條件統一了認知。1949年的集體合同法給予了集體合同合法地位並延續至今。日本在19世紀後期受到歐洲工人運動的影響，勞動者掀起了激烈鬥爭，工會由此誕生了。儘管在侵略戰爭時期，日本脫離了國際勞工組織，工會組織遭到破壞，但日本戰敗後實行了“民主化”政策，於1945年頒佈了《工會法》，肯定了工會的合法地位。日本勞動者通過工會組織謀求維持與改善勞動條件，提高經濟地位，併為此進行了長期的鬥爭。可以看出，德國與日本的工會組織都是勞動者在謀求自身權益保護的鬥爭中產生並不斷髮展壯大的，具有較強的凝聚力和生命力，受到勞動者的擁護和信賴，也就擁有了與資方談判的籌碼。而中國的情況卻大相徑庭。長期以來，我國的勞動和僱傭關係極其簡單劃一，在以全民所有制為主體的計劃經濟時代，幾乎所有的勞動者都為同一個大僱主工作，區別只在於具體的“單位”是政府機關、事業單位還是企業，工資調整步調一致，差不多是政策性的全國統一行動，企業承擔著職工生老病死等所有的義務。在這種情況下，工會和企業管理層同屬黨的領導，工會僅僅是文體活動的組織者、職工福利的關心者、企業管理的參與者。自改革開放以來，我國政府在積極穩妥地推行經濟體制改革的同時，逐步實行了一系列勞動制度的改革。徹底改變了所有制結構和經濟成分，出現了國有、集體、私營、合資、外資等多種所有制形式並存的局面，經濟關係和勞動關係也隨之發生了急劇而深刻的變化，並不斷向複雜化、多元化方向發展。這一時期，除國有和集體之外的所有制形式中，工會設立率比較低，作用不明顯。加上勞動力資源豐富，企業在選擇勞動力時佔有主動權，工會更加難以發揮作用。目前我國的工會難以擔負起類似於德日兩國工會的替勞動者爭取利益的重擔，也很難有足夠的力量代表勞動者與用人單位訂立條件優厚的集體合同。法律的國際化在此出現了“水土不服”的情況。
勞動法的本土化
關鍵詞：勞動法基本內容基本制度統一勞動法制
我國((勞動法))自1994年公佈、1995年實施以來已有七布叼豐頭了。實踐證明，讀法對於我國勞動法制的建立對於調整我國的勞動關係，保障勞動者的合法權益起到了一定積極作用；但由於勞動法體系不完整，內容不全面，制度不健全，加上全國勞動法制不統屍，這使得法律對勞動者的保障等方面顯得軟弱無力。筆者步}擾健全我國勞動法制問題略述己見。
一、關於充實勞動法的基本內容問題
與經濟活動及市場緊密相關的勞動關係以及與勞動關係密切聯絡的其它社會關係，需要完備的勞動法律加以規範和調整。鑑於我國勞動法內容的不完整、相關法律規定不完善，我國應當充實勞動法基本內容。
首先，要把現有有關勞動關係的成熟的法規規章規定。如《勞動部關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》中關於“適用範圍”、“適用期，”、“勞動聖洞的解除，”等內容；《勞動部關於實行勞動合同制度若干問題的通知》中關於“試用期”、和“關於終止解除合同證明書，’;勞動部的《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》、《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償力祛》、《集體合同規定》以及有關。‘法定節假日”的規定等內容，是勞動法的基本內容。我們應該把它們整理加工，列人((勞動法))的條款，改變目前的分散與零亂局面，以方便法的適用。
年滿16週歲有勞動能力的自然人享有就業權。同時，我國《義務教育法》明確指出公民有接受九年制義務教育的權利和義務。那麼，未接受或未完全接受九年制義務教育的年滿16週歲的公民能不能就業？假如答案是肯定的，那麼會不會為違反義務教育的行為者平增一些勇氣和信心呢？《勞動法》可以新增條款：凡錄用未接受或未完全接受九年制義務教育的年滿16週歲的公民之組織或個人，應當提供勞動者接受或繼續接受九年制義務教育的條件，使勞動者的受教育程度達到國中以上文化水平。同時，對期限、方式、責任等方面作出相應的規定。
二、關於完善勞動法基本制度問題
(一)勞動合同制度
我國《勞動法》第16條、第19條規定“勞動關係”為“勞動合同關係”，《勞動部關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干}可題的意見))第2條、第8i.’條又承認了“事實勞動關係”。承認“事實勞動關係”就不利於勞動合同制度的推行。在實踐中，百分之八十多的勞動關係沒有勞動合同，法律的強制性和神聖勝遭到嚴重蔑視。但是“事實勞動關係”又是一個現實存在的問題，必須通過立法予以解決的社會問題。
關於勞動合同的解除。我國目前還廣泛沿用“開除”、“除名”、“辭退”等傳統計劃體制下的行政用語。與“解除”混同，既不利於法制宣傳，又不利於勞動法的理解和i彭月。建議取消舊的行政用語，統一使用“解除”這一法律術語。
關於業業手巨籤勞動合同的法律責任。《勞動法))第三章“勞動合同和集體合同’準見定“建立勞動關係應當訂立勞動合同”，但對用人單位拒籤合同或違反平等協商原則強制簽訂合同的違法行為未規定法律責任。《勞動部關於賀徹執行(勞動法)若干問題的意見))第17條規定“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應預以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的應按勞動部鏈反<勞動法>有關勞動合同規定的補償力法》進行賠償。”這裡，“預以糾正”是個既抽象又模糊的表達，在執法過程中不能很好地實現法的指引功能，當然也就無法保證執法結果的嚴肅性與合法勝。因此，在修訂撈動法》時，又明確具體翅醚見定企業拒籤勞動合同的法律責任。
關於集體合同。目前我國的社會現實廣泛表現為勞動合同要麼沒有，要麼是格式合同即用人單位單方出具的合同文字，勞動者只有簽名的義務，全無協商的權利。要改變這種局面，在勞動力市場已經嚴重供大於求的形勢下，決非易事。勞動合同的推行不可育順利進行。但是，我們可以依靠集體合同來保護勞動關係雙方主體的弱勢一方很p勞動者的權益。《勞動法》應該規定人數多少以上的企業應當訂立集體合同，並賦予集體合同以強制性。
(二)勞動者的工資制度
勞動者工資的結構、型別、名稱等，與國家機關工作人員一定要完全一致嗎？目前我國各行各業，無論所有制形式，工資制度的依據一律是《國家統計局關於工資總額紅城的規定》。既然勞動關係是平等主體企業與勞動者之間的權利義務關係，丘封倉又是自負盈虧，國家沒有必要規定過死。而且實際操作中，勞動領域的工資也沒有遵照國家統一的工資制度執行。現在有人預示，入世以後的工資是向靈活性發展，即企業享有充分的自主權。我認為，作為法律要做的，只需要保障勞動者手澎馴權的實現與規定最低工資制度。
(三)勞動者的工時制度與休假制度
關於工時制度。《勞動法))第。p6條規定“國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每週工作時間不超過44小時”。《勞動部關於貫徹<國務院關於職工工作時間的規定>的實施力祛》第3條規定“職工每日工作8小時、每週工作40小時”，應該綜合起來修改為“職工每日工作不超過8小時、每週工作不超過40小時”。因為工時制度在現代勞動法中的意義就是“最長的工作時間之規定”，體現了勞工的休息權、生命權、健康權等人權倫理思想，假如不附加修飾語“不超過，’三字，那麼也可以把"8小時”、.,小時”理確車為最低工作時間的規定。
關於休假制度。《勞動法》未規，.勞動者享受探親假、婚喪假等權利。《勞動法))第45條規定了勞動者享受“帶薪年休假，’，“具體辦法由國務院規定，但國務院至今沒有規定。根據1991年《中共中央、國務院關於職工休假問題的通知。第4條“業封址職工休假，由業業根據具體條件和實際情況，……自行確定”。入世以後，隨著外資和外國勞動者的大量湧入，外國勞動者享受的休假制度，根據待遇平等原則，我國勞動者也有權享受。《勞動法》應該在休假制度方面作相應的完善。
(四)社會保險制度
《勞動法》第九章規定了社會保險制度。由於社會保險的範圍已超出“勞動法”調整的領域，社會保險法與勞動法是並列的關係，因而，在《勞動法》中規定社會保險，並把社會保險事務歸人勞動部門就是不恰當的做法。筆者還認為，目前“勞動和社會保障部門”設定不科學，應該恢復以前的結構，一分為二地把其分為“勞動部門”和“社會保障部門”。
(五)勞動爭議處理制度
我國勞動爭議處理方式主要分為仲裁和訴訟。筆者認為在仲裁製度和訴訟制度方面均存在缺陷。勞動爭議仲裁委員會的結構設定不夠正規、乃荃，可以考慮設立專門的仲裁機構處理勞動爭議；訴訟應增訂《勞動爭議訴訟程式法》，按專門程式而不是民事訴訟程式審理勞動案件。勞動爭議處理問題直接影響勞資關係，影響勞資雙方與政府的關係，影響經濟建設，影響社會穩定進而影響政治建設的程序，因而在制度建設中必須十分審慎。
三、關於統一勞動法制問題
目前，我國勞動法制尚不統一。
我國勞動領域有個很大的特點，就是‘她方自治”，勞動關係主要依靠地方法規、甚至地方政府規章、地方政府勞動行政部門的檔案來具體調整。如勞動合同鑑證制度，《勞動部關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第8;i條規定為：“勞動合同鑑證是一一行政監督措施，尤其在勞動合同制度全面實施的初期有其必要性。勞動行政部門鼓勵並提倡用人單位和勞動者進行勞動合同鑑證。勞動爭議仲裁委員會不能以勞動合同未經鑑證為由不受理相關的勞動爭議案件。”這一意思不明確，無法推定勞動合同鑑證是授權幽於為規範，還匙雖制性行為規範，因而地方規定各異。
如獷東省勞動合同管理規定》(自1995年5月1日起施行)第8條“勞動合同自雙方當事人在勞動合同上簽字之日起生效第35條“勞動合同鑑證，是勞動行政部門依法審查、證明勞撰幸同真實性和合法性的一項行政監督、服務措施。勞動合同經雙方簽名蓋章後，由勞動行政部門辦理鑑證。”從中可看出勞動合同鑑證是自願的，不帶有強制性，但廣東省在實際操作中又規赴省屬國有大型企業的外來工與用人單位簽訂的勞動合同必須鑑證。天津市J班衛年以有的勞動合同都必須鑑證，衛年修改後的襖津市勞動合同制度規定》又改為“可以鑑證”。北京市現行姨動合同規定》則隻字未提鑑證。我認為，勞動合同鑑證制度應該是我國一項重要的、相當長時期內不可或缺的勞動法律制度，它又劍準行勞動合同制度、減少勞動爭議的發生以及爭議的有效處理等方面有著相當積極的意義，我國勞動法應該作出某些相應的規定。公務員之家：
社會保險基本上也是“地方自治”。社會保險五大險種，除了失業保險為國家較全面地規定外，養老、工傷疾病、生育保險均主要為地方規定、地方管理。
原“統編教材”所持的觀點，受到以後許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關係客體新探》中指出，勞動法律關係的客體是什麼？在勞動法學研究上，曾一度有一種令人不解的現象：即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關係的主體和內容，而對客體問題隻字不談。究其原因，在於法律關係客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識，勞動法學界對勞動法律關係客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為，既然大家公認勞動法律關係的客體是勞動法律關係中一個不可缺少的要素，那就應研究它，講解它。否則，勞動法律關係的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提：法律關係“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關係沒有“客體”，該部門法的法律關係理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關係的觀點本身是值得探討的。
有關法律關係的理論最初是在西方民法中產生的，後來在前蘇聯法學中得到發展，並引申成了法律關係構成的“三要素”理論。法律關係的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認為，各種法律關係都無不例外地存在“三要素”，即法律關係的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀物件。它是法律關係的主體發生權利義務的中介。任何一種關係都需要中介，關係通過中介而發生，又通過中介而構成。按照這種觀點，法律關係的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產品（包括知識產品和道德產品），（7）資訊。這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關係的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學基本範疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第175～179頁。）
在人身法律關係的客體上，我國民法學者以“三要素”理論為基礎，形成了“身體說”、（注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權利的客體嗎？》，《法學評論》1986年第6期。）“精神利益說”、（注：參見鄭立：《關於人身權概念的思考》，《法律學習與研究》1990年第2期。）“無形利益說”（注：參見王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第23頁。）三種觀點。從這些觀點可以看出，為了給人身法律關係找客體，民法學者們已經突破了民事法律關係的客體為物、行為、非物質財富的觀點，將“身體”、“利益”引入客體的範疇。
第二種觀點認為，並不是每種法律關係都存在著客體，只有與物有關的權利義務關係才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評：“所謂法律關係三要素構成說是一種杜撰。法律關係就是人們之間的權利義務關係，它根本不是什麼缺一不可的三要素構成的。所謂法律關係的客體是從對財產法律關係的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自於這種無根據的引申。”他們認為，在財產法律關係中，人與人的法律關係是就某一財產而發生的，如所有權關係，人作為法律關係的主體，佔有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關係的內容。對於這樣的關係，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關係中，財產物本身的性質具有重要的作用。例如，對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，後者限制很多。可見物本身的性質在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關係才存在著客體問題。在財產法律關係中，人與人是就某一財產而發生的，財產物則作為法律關係的客體。但是這樣一種結構並不具備一般意義。（注：參見周沂林等：《經濟法導論》，未來出版社1995年版，第239～245頁。）
筆者認為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關係中，斷言一切法律關係的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關係客體外延全面且又廣泛，而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對於我國的立法並無指導意義。
法律關係是法律從靜態向動態轉化，從巨集觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯絡。法律關係的客體也應是法律關係主體所能直接控制的東西，而不應該將其說得過於玄乎。對於有些法律關係，如某些行政法律關係，法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可，並無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關係的客體概括為“無形利益”、“精神利益”，按這一思路，財產法律關係的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”，所有的客體都可以歸結為利益。法律關係歸根到底總是一種利益關係。法律關係的主體是各類利益的人格化，法律關係的內容是主體利益的規範化，權利乃是法律保障的利益。可以說，利益是基礎性的內容，而法律關係相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的內容直接引入表象的層次，不能不說是一種理論上的混亂。
但據此而主張“只有與物有關的權利義務關係才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關係的複雜性。判斷法律關係是否存在客體的標準應當是兩類：一是法律關係主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的物件；二是這種物件化的情況是否會反作用於主體雙方具體的權利義務，從而對法律關係的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備，就有必要將客體獨立出來加以關注。反之，則並無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關係而言，勞動力正是勞動權利義務共同指向的物件。勞動力的不同型別，顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如，有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力，腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同，在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關係和其他財產法律關係的重要區別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結論：儘管在法律關係的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動法律關係還是應由“三要素”構成。認識這一點，對於正確認識勞動法律關係的客體是很有意義的。
二、我國從事勞動法學研究的絕大部分同志，在“三要素”理論的基礎上，為勞動法律關係尋找“客體”，並形成了三種觀點。
第一種觀點認為，勞動法律關係具有多樣性的特徵，這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中，有的學者將勞動法律關係的客體概括為：（1）實現勞動過程的勞動行為，如實施勞動的行為；（2）與勞動行為有關的其他行為，如民主管理行為；（3）物，在勞動保險待遇和集體福利事業方面，客體是貨幣、療養院、託兒所等設施；（4）人，如在職工調動方面，調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬於勞動法律關係的內容包括進來，錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關係，並不是勞動法律關係。隨意擴大勞動法律關係的範圍，就會使勞動法律關係因喪失特性而難以深入研究。
“多樣說”的觀點在以後的論述中，逐漸演變為一種空泛議論。一些著作只是重複民法教材中的表達，籠統地指出勞動法律關係的客體包括物、非物質財富、行為。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78頁。）這種觀點忽視了勞動法律關係和民事法律關係的區別。民事法律關係是一類概念的統稱。在現實生活中，並沒有籠統的民事法律關係，而只有具體的購銷合同關係、加工承攬關係、損害侵權關係等等。各類民事法律關係完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關係的構成都包含客體要素的話，未必每一個具體的民事法律關係都存在著客體；就是在存在客體的情況下，各類民事法律關係的客體也不相同。民法學的重點應在於研究各類民事法律關係客體的區別。如果當我們說到每類具體的民事法律關係的客體時，只是簡單重複“物、非物質財富、行為”，就毫無意義。勞動法律關係是具有多項內容的整體，是帶有綜合性的法律關係，如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛生權、勞動報酬權、民主管理權；用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關係都包含的內容。當我們說，這種法律關係的客體是“物、非物質財富、行為”時，由於外延的無限擴大，而使內涵喪失了任何規定性，成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認為，勞動法律關係具有單一性的特徵，這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關係之所以締結，是因為勞動者一方需通過勞動法律關係提供自己的勞動，並通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益；用人單位一方則通過勞動法律關係獲得勞動者提供的勞動，並通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富，實現國家的利益。這是勞動法律關係的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生，都不可能離開勞動而獨立存在。所以，“勞動法律關係的客體是勞動活動，或勞動行為”。（注：吳超民：《勞動法通論》，華中師範大學出版社1988年版，第69頁。）與前一種觀點相比，這種觀點對勞動法律關係客體的概括更為明確，故為大部分勞動法研究者所贊同。（注：參見龔建禮、吳思、李琪：《勞動法教程》，北京經濟學院出版社1989年版，第90頁；李景森主編：《勞動法學》，北京大學出版社1989年版，第67頁。）
值得注意的是，80年代我國學者對勞動行為的理解只限於“勞動者的行為”。而進入90年代，隨著我國市場經濟的發展，一些注意到勞動法律關係還應包括集團勞動法律關係的學者，多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指僱員的履行勞動行為，也指僱主的管理勞動行為，在集體勞動法律關係中，還指僱員組織的集體勞動行為”。（注：楊體仁主編：《勞動法學》，紅旗出版社1993年版，第44～45頁。）從這一修正可以看出，持“單一說”的學者已經多少意識到這一觀點的缺陷在於涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為，已經有些牽強，儘管如此，仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用，而勞動法律關係的相當一部分內容是勞動力的保護，如休息權、勞動安全衛生權等等。
第三種觀點認為，勞動法律關係客體具有主從性的特徵，這種觀點可稱之為“主從說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關係客體在實踐中的具體表現形態是複雜多樣的，視其在勞動法律關係中的地位和作用不同，可分為基本客體（或稱主客體）和輔助客體（或稱從客體）。基本客體是勞動行為，即勞動者為完成用人單位安排的任務而支出勞動力的活動。它作為被支出和使用的勞動力的外在形態，在勞動法律關係存續期間連續存在於勞動過程之中，在勞動者和用人單位之間的利益關係中主要承載或體現用人單位的利益。輔助客體是勞動待遇和勞動條件，即勞動者因實施勞動行為而有權獲得的、用人單位因支配勞動行為而有義務提供的各種待遇和條件。後一類客體的特徵在於：一是從屬和受制於勞動行為，二是主要承載體現勞動者的利益。（注：王全興、吳超民、張國文：《中國勞動法新論》，中國經濟出版社1995年版，第78～79頁。）“主從說”綜合了“多樣說”和“單一說”的優點，將對勞動法律關係客體的認識推到了一個新的高度。
無論是上述的哪一種觀點，都主張將“勞動行為”作為勞動法律關係的客體，這就無法迴避一個邏輯上的混亂：勞動權利和勞動義務也體現為主體的勞動行為。以守紀義務為例，無非是要求勞動者依照法律規定和企業規章制度進行的勞動行為，也被我們歸為勞動者的勞動義務。把同一行為既稱作權利義務（法律關係的內容），又稱為法律關係的客體，無論如何在理論上是講不通的。
這種理論混亂並不是僅僅存在於勞動法學的研究中。有的學者認為：“法律關係的主體的行為在許多情況下是法律關係的客體。有的學者否認行為是法律關係的客體（權利客體）。照此理解，勞務合同中僱主的權利，在家庭關係中子女得到‘撫養教育’的權利、父母得到‘贍養扶助’的權利，繼父母與繼子女之間互不受虐待或歧視的權利等等權利所指向的物件，就無法解釋。這類權利所指的物件正是對方的行為。”（注：張文顯：《法學基本範疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第178頁。）這種論證恰恰說明只要從“法律關係必須存在三要素”這一前提出發，為了給每個法律關係都找到客體，就只能容忍將同一行為既稱作法律關係的內容，又稱作法律關係的客體這樣的混亂。否則，現實生活中的很多“權利所指向的物件，就無法解釋。”但問題在於為什麼一定要承認“法律關係必須存在三要素”這一前提？筆者認為，這一前提本身是一種虛構，也沒有必要容忍由這一前提必然帶來的理論混亂。
當我們要消除這種理論混亂時，就可以發現以上“多樣說”、“單一說”、“主從說”均不能成立。對以上各種觀點更深一步的研究，還可以發現，目前我國關於勞動法律關係客體的認識，除了滿足“三要素”理論的範疇體系的自身需要外，並無多少實際意義。勞動法律關係客體的敘述都只侷限於總論部分，而一旦進入具體制度的介紹，勞動法律關係的客體基本上不再提及。這還是一種比較表面的認識。為了推動勞動法學的深化，就有必要進一步創新。
三、勞動法律關係的客體是勞動權利和勞動義務指向的物件。隨著經濟體制改革，勞動力市場的發展，我們可以毫不含糊地說，這種物件是勞動力。馬克思說：“我們把勞動力或勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當人生產某種使用價值時就運用的體力和智力的總和。”（注：《馬克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190頁。）勞動法律關係是因勞動者有償讓渡勞動力使用權而產生的法律關係。勞動者作為勞動力所有權者有償向用人單位提供勞動力，用人單位則通過支配、使用勞動力來創造社會財富，雙方權利義務共同指向的物件就是那種蘊含在勞動者體內，只有在勞動過程中才會發揮出作用的勞動力。
作為勞動法律關係的客體，勞動力具有如下特徵：（1）勞動力存在的人身性。勞動力存在於勞動者身體內，勞動力的消耗過程亦即勞動者生命的實現過程。這使勞動法律關係成為一種人身關係。（2）勞動力形成的長期性。勞動力生產和再生產的週期比較長，一般至少需要16年，有些能力的形成還需要更長的時間。形成體力和腦力的勞動能力需要大量的投資。在社會主義條件下，這部分投資主要是勞動者個人負擔的。（3）勞動力存續的時間性。勞動能力一旦形成是無法儲存的，而過了一定時間又會自然喪失。（4）勞動力使用的條件性。勞動力僅是生產過程的一個要素，只有與生產資料相結合才能發揮作用。勞動力的這些特徵要求國家對勞動力的使用採取一些特殊的保障措施，既能使勞動能力得以發揮，又能使勞動者不受傷害。
明確勞動法律關係的客體是勞動力，將對勞動法學體系的建立產生積極的影響。勞動者是主體，而勞動力是客體，正是勞動力與其所有人在經濟意義上分離決定了勞動法律關係是具有私法因素的契約關係；而勞動力與其物質載體-勞動者在自然狀態上的不可分，即勞動力的人身性，又決定了勞動法律關係在執行過程中須以國家干預為特徵，具有公法因素。
明確勞動法律關係的客體是勞動力，通過恰當的分類，有利於勞動法的制度建設。勞動法律關係的各項權利義務都是緊緊圍繞著勞動力展開的，大體可分為勞動力的讓渡、勞動力的作用、勞動力的保護，這些關係在客體上有區別。
勞動力的讓渡關係。在勞動者擇業和用人單位招工的關係中，勞動者和勞動力使用者旨在建立勞動力讓渡關係，隨著勞動合同的普遍推行，勞動力的讓渡條件和形式將由合同約定。作為客體的勞動力是一種潛在的形態的勞動力，亦即勞動能力，招工的程式實際上是考察這種潛在勞動力的程式。以潛在的勞動力為依據，還可將勞動力進一步分類。從體力方面常分為有勞動能力、部分喪失勞動能力和完全喪失勞動能力，從智力方面往往根據教育程度、任職資格等進行分類。
勞動力的使用關係。在勞動報酬權和企業用人權的關係中，權利義務共同指向的物件是使用中的勞動力。潛在的勞動能力是一種非物件化的東西，無法精確計量，難以直接成為勞動報酬權的客體。在社會化大生產條件下的集體勞動過程中，勞動者個人的行為往往是溶合於整體勞動中，通過執行勞動紀律使勞動者的行為符合企業的整體要求。勞動者有償地讓渡勞動力的使用權，具體化為勞動者按用人單位的要求進行勞動，用人單位按勞動量進行分配這樣一種勞動力的使用關係，以運動形式的勞動力為客體。以使用的勞動力為依據，也可將勞動分為腦力勞動、體力勞動、複雜勞動、簡單勞動、本職勞動、兼職勞動等等。
勞動力的保護關係。勞動力與它的物質載體-勞動者的身體密不可分。在休息權和勞動安全衛生權關係中，是以勞動力的物質載體為保護物件的。我國的工時制度、休假制度、勞動安全衛生制度是為保障勞動者在勞動過程中得到安全和健康而建立起來的法律制度。其目的是使勞動者的人身受到保護，從而保護勞動力。以勞動力的物質載體為依據，常以男、女、老、中、青、成年、未成年來分類。
四、筆者在1994年出版的幾部教材中將勞動法律關係的客體概括為“勞動力”，（注：參見董保華主編：《勞動法教程》，上海交通大學出版社1994年版，第58～60頁；董保華主編：《勞動法與勞動爭議實用手冊》，中國檢察出版社1994年版，第70～71頁。）近年來在其他學者的著作和文章中也看到了一些比較接近的提法。（注：參見許建宇：《勞動法新論》，杭州大學出版社1996年版，第47～48頁。）但是，均未充分展開論證。要確立勞動法律關係的客體是勞動力的觀點，還須對有關的批評作回答。在我國曾作過較為系統批評的當推史探徑同志。
他認為，勞動力在法律關係中的地位是有一個發展過程的。在奴隸社會，奴隸不能充當權利主體，只能充當權利客體，他是奴隸主所有的財產，當然談不上他的勞動力另外有什麼性質。到了資本主義社會，先是承襲羅馬法的舊觀念。在1804年公佈的《法國民法典把僱傭勞動力當作租賃關係，直到1900年《德國民法典》才專門規定了僱傭一節。不論《法國民法典》，還是《德國民法典》，雖把勞動者當作主體，卻把勞動力當作權利客體，勞動力與其持有人分開。20世紀以來，勞動法成為獨立的部門法以後，情況才根本改變。勞動法要促進勞動人格的實現，使勞動力完全人格化，勞動力與持有者合一，由客體轉為主體，其目的是促使對勞動者的完全保護。勞動契約中規定，僱主並非單純地有償接受受僱人的勞動行為，而且要對受僱人在勞動中的安全和健康以及保險、福利等全面負起責任。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78～80頁。）筆者對這一結論不敢苟同。
奴隸社會存在人身所有關係，不僅生產資料成為私有物，勞動力也被視為私有物。“人也可以成為商品，如果把人變為奴隸，人力也是可以交換和消費的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第172頁。）勞動者成為侵略戰爭的掠奪物件，成為債務的抵押品，成為商品的一個品種。奴隸主佔有了奴隸的人身，也就佔有了其藏於軀體內的勞動力。這時成為奴隸主財產權客體的不是勞動力而是勞動者。封建社會存在人身依附關係。中世紀在權利問題上採用了一種簡單的思維方式，它把個人及其權利都歸結為“身份”，身份關係決定一切，從而使權利成為極少數封建主的權利，權利是作為一種特權而存在，這時勞動者只是作為一種義務主體而存在。可見，在自然經濟狀態下，勞動力的所有與勞動力的使用完全統一，並不存在兩者的分離。
資本主義社會既不存在奴隸社會那種人身所有關係，也沒有封建社會那種人身依附關係。資本主義制度給人類歷史帶來的後果是一方面使勞動者（工人）完全失去對生產資料的所有權，另一方面卻也使勞動者在法律上獲得了完全的人身自由。隨著商品經濟的發展，勞動力的所有與使用必然在經濟意義上分離。這種分離是作為一種歷史的進步而出現的。我國的經濟曾向自然經濟的方向演變，這正是迴避勞動力有償轉讓這一事實的客觀基礎。實際上，當勞動力完全由勞動者自行支配時，就不存在現代意義上以勞動者與用人單位分別為當事人的勞動關係，也不存在調整這種勞動關係的勞動法。
法律追求公平，但也有一些法律偏重於保護弱勢群體。《消法》旨在保護消費者，《勞動法》同樣旨在保護勞動者權益，它是一部勞動者的保護法決不是平衡勞資關係的大法，《勞動法》第一條就開宗
明義地表明制定勞動法目的是“為了保護勞動者的合法權益”，翻開勞動法的條文，都是用工單位的義務、勞動者的權利。它所包含的工作時間、休息休假、工資、勞動保護等規定被統稱為“勞動基準
”，是法律給用工單位劃的“底線”，也是法律規定用工單位給勞動者最起碼的待遇。任何用工單位給勞動者的待遇只能高於勞動法的規定，不能低於勞動法的規定，這種規定是一種強制性規定，容不
得半點討價還價。
勞動法是勞動者的權利保障書，違反這些強制性規定就是違法。對於違反勞動法中工作時間、休息休假、工資、勞動保護等規定的行為，政府負有監管之責，政府的勞動監察部門義不容辭地要去查處。
現實情況是，政府部門也許是出於當地經濟發展的需要，也許認為勞動法同其他法律一樣，勞動者可以與用工單位協商解決的，他們能不管儘可能的不管。殊不知高於勞動法“勞動基準”標準的可以協
商，低於勞動法“勞動基準”規定是不容許協商的，政府對那些違反勞動法強制性規定的用工單位只有查處的義務，沒有協商的權利。
被勞動法遺忘的一大群體是民工。民工是農民還是工人可以有爭論，民工是勞動者勿容置疑。《勞動法》頒佈已經十年，但《勞動法》的陽光從未照耀在民工身上。且不說社會保障和各種勞保福利對民
工是一種奢望，就是最低工資、最長勞動時間、工資每月按時發放這些作為勞動者最起碼的權利也沒有在民工身上很好地實施。去年年底，一場聲勢浩大的幫民工“討工錢”運動引起了全國人民對民工
群體的普遍關注，但所“討”的也僅僅只是“工錢”，民工的超時加班、勞動條件、社會保障等一系列問題併為得到應有的重視，這些也都是勞動者依法應享有的基本權利，這些權利在勞動法中清清楚
楚。
勞動法到今天還沒有得到很好地實施，與人們對勞動法立法精神的誤解有關。很多人還把勞動法中的勞動關係看作拿破崙時期《法國民法典》中的“勞動力租賃”關係，勞資雙方什麼都可以協商，十九
世紀後期勞動法就已經從民法中分離出來，政府制定勞動待遇、勞動條件的基準成為世界的通例，因為勞動者的權益保障既涉及經濟的發展，也涉及社會的穩定。如果經濟發展是以犧牲勞動者最起碼的
利益為代價，它所遺留的社會問題會是長期難以彌合的。
不僅是用工單位，我們的政府職能部門更要樹立這樣的觀點：勞動法不是平衡勞資關係的大法，它是勞動者的權利保障書，對違反勞動法所規定的“勞動基準”的種種行為，政府職能只能查處不能搞什
一、修憲與憲法學研究
（一）主要研究成果
隨著中共十六屆三中全會和十屆人大常委會第六次會議的召開，我國憲法修改步入法律程式。2003年，我國憲法學界關注和研究最多的是修憲問題。關於修憲的基本理論，有學者認為，黨的領導是我國憲法生命力的源泉。[1]有的學者認為中國憲法應當從“改革憲法”向“憲政憲法”轉變，憲法的根本法則由以人本和自由為核心的價值法則、人民主權的政治法則和體現程式理性的程式法則構成，蘊涵道統、政統和法統，是憲法合法性、權威性和穩定性的終極來源和根基。憲法作為法律應當具有的效力有賴於違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內容都要司法化。界定違憲主體和違憲行為應當以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會制度下的憲法監督要體現人民主權的程式理性的完好結合。憲法是價值法則通過政治法則和程式法則在公共領域的運用，以約束權力和保障權利為核心，憲法改革應當圍繞憲法核心問題，調整好國家權力與階級結構的關係、國家權力的內部橫向和縱向關係以及執政黨與國家政權機關的關係。[2]
有學者強調了憲法解釋制度的功能，認為憲法與社會生活之間的衝突是絕對的，協調是相對的。只有當運用憲法解釋權無法解決問題時才運用憲法修改權，但是憲法修改權本身時有界限的。[3]憲法學界對憲法修改的方式進行了討論，“小修”的觀點取得廣泛支援。有人認為在這樣“小修”的前提下，應當將“三個代表”重要思想載入憲法序言，應當建立完善私有財產權的憲法保障制度，應當將遷徙自由重新寫進憲法，還應當設立憲法監督委員會行使憲法監督權。[4]關於私有財產權的憲法保護，有學者認為，應當在“公民的基本權利和義務”中規定“財產權不得侵犯”，並規定相應的限制和補償條款。[5]
此外，憲法學界借修憲之東風，對憲法與政治文明、憲法與人權保障、憲法監督與憲法訴訟以及憲法程式等憲法學基本問題進行了深入研究。有學者認為，政治文明包括民主、法治和人權在內，是人類享受幸福生活不可缺少的重要內容，將其作為獨立的文明形態，有利於提高民主與法治的價值地位。[6]有學者認為憲法文明構成現代政治文明的核心，我國應建設有中國特色的社會主義政治文明、憲政文明和法治文明。[7]
（二）簡短的評論與展望
第四次修憲激活了憲法學研究。起初，關於修改憲法的各種理論主張較多，但隨著黨中央和全國人大常委會修憲方針和內容的確定，學界逐步形成共識，即“小修”，將“三個代表”重要思想寫入憲法序言，規定保護人權與私有財產權等。可以預言的是，2004年3月召開的第十屆全國人大第二次會議將通過新的憲法修正案。未來一段時間將是學界對其進行註釋的階段。但是憲法和憲政的許多重大問題並不可能通過一次或幾次修憲而全部解決，憲法學還任重道遠。
二、社會突發事件推動下的行政法學研究
（一）主要研究成果
2003年我國遭受SARS（非典型肺炎）災害的襲擊，在廣東出現了政府收容機構毆打被錯誤收容者孫志剛致死的案件。這兩個突發社會事件極大地推動了2003年的行政法學研究，前者促使學者加強對行政公開、緊急狀態應急機制的研究，後者則引發法律學者對人的基本價值的呼喚，最後實現收容審查制度的廢除和城市救助制度的建立。
有學者認為，公民的知情權主要由政府情報公開制度保障。SARS危機引起公眾恐慌是由於政府情報不公開所致。[8]對行政資訊公開制度真正的需求來自社會治理模式的轉型。在現有治理模式下，對行政公開的真實需求並沒有產生，這正是中國行政公開制度出現的真正困難之所在。[9]有學者認為，知情權是一項基本權利，其核心是資訊公開請求權。要保護和實現公眾知情權，政府、社會和媒體的雙向互動至關重要。[10]
有學者指出，應當加強我國公共危機應急法制建設，將行政應急性原則納入我國行政法的基本原則體系，重視行政指導措施在公共危機管理中的適當運用。[11]政府應當在民主制度的框架下推進以資訊公開為前提的責任制度，構建課題應對型的開放的、水平的、直接的、專門的危機管理體制。危機管理必須實現程式化、制度化以及目的的公意化，從而保證危機管理決定的責任明確和危機管理的決定內容滿足社會成員的需要。[12]
有學者指出，完善的公共應急法制是國家公共應急系統中最重要的非技術支撐體系之一。[13]要制定我國的緊急狀態法律制度，特別是應當制定統一的緊急狀態法代替目前分散的狀況；還應當建立統一的應急機構來保證政府在緊急狀態時期能夠依法行使行政緊急權力，防止公民的憲法和法律權利因為實施緊急狀態而受到政府緊急權力不必要的侵犯。[14]
（二）簡短的評論與展望
2003年的行政法學研究除了聚焦於政府資訊公開、危機管理和緊急狀態下的依法行政等突發事件引出的問題外，學者們還對行政許可、具體行政行為、行政訴訟、抽象行政行為的審查、行政組織法和行政法學等問題展開了研究。在我們看來，SARS是天災更是人禍。惡性傳染疾病在任何國家（地區）、在任何時候都可能發生，如何正確應對則導致完全不同的結果。我國行政運作中好大喜功、報喜不報憂、輕視公眾知情權的根深蒂固傳統和緊急狀況應急機制的闕如是SARS肆虐的人禍根源。雖然兩位正部級幹部為此掛冠，但這與數百人的生命和數百億的社會財產損失相比較，仍顯得微不足道。政府在大災來臨之後亡羊補牢，學者在大災來臨之際臨陣磨槍，但願所有的這些付出都能為未來的行政法律制度建設和運作做出貢獻而不是好了傷疤忘了痛！
三、民法典起草：理論研究與立法程序的另一種互動
（一）主要研究成果
近幾年我國民法典制定的呼聲漸高，2002年底全國人大常委會正式討論《中華人民共和國民法（草案）》，使得民法典起草程式進入一個新的階段。民法學理論研究主要是圍繞著民法典的制定展開。
有學者認為，我國民法典體系應當採納德國潘德克頓模式，以法律關係的要素來建構總則，以法律關係的內容即模民事權利來展開分則，分則包括人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則、合同法和侵權責任法。[15]另一些學者則反對人格權單獨成編，主張民法典包括總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承七編。[16]還有的學者則主張制定一部體系開放的民法典，認為主體地位和資格的開放應是整個民法典開放的基礎，民事權利的開放將是開放的靈魂，民事行為的開放將是開放的主線，民事責任的開放將使得救濟手段多元化。[17]
有學者強調，我國民法典應當肩負以下時代使命：（1）全面體現現代法治精神；（2）全面反映市場經濟規律的要求；（3）對自然人和法人的各種人身權利做出詳細規定並對侵權的民事責任做出相應的規定；（4）民法典應當被作為調整市民社會關係的基本法律。[18]有學者認為，制定民法典應從實際出發，從我國的國情出發，重理性、重科學、重立法技術。[19]還有的學者對民法典起草的組織工作、經費資助、人員任命等提出了建議。[20]
有學者提出重構我國民法的請求權體系，區分“原權利的請求權”和“救濟權的請求權”。[21]有學者認為形成權的理論基礎為意思自治，是變動權的一種，具有獨特的性質和不同的型別，其行使在時間、方式和條件等方面應受到限制。[22]有人認為民事主體制度的價值核心是調整人們之間的利益關係。[23]有人主張取消成年人行為能力欠缺宣告制度，[24]有人主張法人的權利能力平等，[25]還有人主張團體人格可以分為“形式人格”和“實質人格”。[26]
人格權法和侵權法是2003年討論熱烈的兩個領域。有人認為人格權應當在民法典中獨立成編，另一些學者則堅決反對。多數學者認為人格權是民法調整的重要民事權利，有的學者則認為人格權在現代社會的發展及一般人格權的創制導致私權化的人格權向憲法權利的迴歸。[27]有人認為，我國人格權法的內部體系應當包括：第一層次，對人格權的一般規定（不要稱為“一般人格權”，以免與德國最高法院確認的“一般人格權”混淆），正面宣示對人格尊嚴、人格自由和安全以及人格平等的民法保護；第二層次，對各種具體人格權的列舉性規定，包括對生命權、身體權、健康權、人身自由權、姓名權、肖像權、名譽權、隱私權的列舉性規定，同時對這些權利的內涵和外延進行界定；第三層次，對需要保護的某些人格利益（如死者的遺體、名譽、隱私等）和將來可能上升為人格權的人格利益做出“兜底性”規定，以使法律更具有包容性和擴張性，同時也為最高法院的司法解釋留下必要的餘地。[28]有人提出用“全面的一般條款＋全面列舉”的模式建構我國侵權法體系，[29]有人則對侵權責任的型別化問題進行深入探討，提出將侵權責任劃分為273種的構想。[30]有人提出了經營者在服務場所對消費者等的安全保障義務，認為經營者應當承擔過錯責任和補充責任。[31]這一觀點基本被最高人民法院的司法解釋所接受。[32]
此外，民法學界還在物權法、合同法、商事法等領域進行了廣泛研究，發表了大量研究成果。這些成果或者直接與民法典的制定相關，或者與民事司法密切聯絡，或者服務於民法學的學科建設。
（二）簡短的評論與展望
近年來，隨著市場經濟體制的建立和法治建設的法治，民商法學逐步成為我國法學領域的一門顯學。從事民商法學研究與教學者可謂人多勢眾，每年發表的作品更是難以完全統計，而圍繞的中心是民法典的制定。但是我們觀察到的現象是，官方民法草案的公佈並沒有將研究者的觀點逐步統一，甚至明確表示支援、欣賞者也不多。[33]學者沒有按照官方草案的思路展開研究或註釋，而是基本上在官方草案的框架之外對民法典的起草進行全方位的研究。值得注意的是，十屆人大常委會沒有將民法典的起草工作納入自己近期的立法規劃，而是優先起草物權法和侵權責任法。
民商法學研究的成果之豐富，及其對立法、司法解釋以及民事審判工作的貢獻是勿庸置疑的。但是我們應當看到，簡單重複、缺乏新意的作品也不少，而忽視民商法律和民商法學自身技術層面問題研究的傾向也有所顯現。希望我們的民商法學研究出現高水平的成果，為制定一部進步的、科學的和完善的民法典做出應有的貢獻，為我國市場經濟的法治建設和公民的權利保障做出應有的貢獻。
四、經濟法學、環境法學、勞動法學研究：市場經濟條件下的重新定位
（一）經濟法學與環境法學研究
1．主要研究成果
有學者認為，需要完善經濟法學理論體系，注重經濟社會對經濟法發展的影響，加大對現實問題的研究，將比較法進一步引入經濟法研究之中。[34]有學者提出中國巨集觀調控法的發展程序和建設目標，認為以維護市場機制作用、穩定經濟發展為己任的巨集觀調控法是現代市場經濟的產物。我國巨集觀調控法的主要任務是確立計劃、財政、貨幣等手段相互配合巨集觀經濟綜合協調的法律制度。[35]
有學者認為，我國反壟斷法規制物件應當包括行政壟斷，但基本著眼點還應當是典型的經濟性壟斷。反壟斷法應以行為規制兼顧結構規制為重心，還應規定適用除外製度和域外適用效力，並注意尋求國際合作。[36]有學者認為，市場競爭法由反壟斷法和反不正當競爭法構成，它源於人的本性，是人的自我意識、經濟人和自由等本性的必然要求；它具有特定的調整物件、時代性、國家干預性和社會公共性等特徵；其調整方法是一種中合、否定和綜合的方法；它具有促進經濟發展、實現政治民主和弘揚人類文明的功能。[37]此外，經濟法學界還對經濟法總論、經濟法主體制度、稅法總論、金融法與金融管理法、對外貿易法、政府採購等問題進行了研究。
有學者認為，人與自然的關係是環境社會關係產生的前提，但環境社會關係並不是人與自然的關係在社會關係領域內完全對稱的反映。環境法是通過對具體的環境社會關係的調整，將人開發利用環境資源的意志行為納入新的社會關係模式之內，抑或阻礙導致自然生態環境的繼續惡化，抑或促進人與自然關係之和諧發展。[38]此外，環境法學界還對環境權和環境侵權的救濟、“綠色”民法典、新的水法、水權交易以及水資源管理、流域管理等問題進行了研究。
2．簡短的評價與展望
2003年經濟法學或者說經濟法學者發表的研究成果十分豐富。經濟法在市場經濟條件下的重新定位是經濟法存在和發展的基礎性問題。儘管我國市場經濟體制已經基本建立起來，但是經濟法學的這一重大課題還沒有從根本上解決，以至於不少經濟法學者每年都要花費大量精力研究“經濟法的調整物件”、“經濟法與行政法的關係”等問題。在我們看來，國民經濟的巨集觀調控以及市場經濟秩序的建立與維護應當是經濟法研究的核心問題。當然一些經濟法學者關注傳統商法（如公司法、破產法）問題，也不失為市場經濟條件下法學家合適的研究轉型與個人定位。
我國研究環境保護與自然資源法的學者數量不多，2003年發表的環境和自然資源法方面的文章卻頗為豐富，一些民法學者也加入環境法研究的行列，倡導“綠色”民法或者說開始重視民事活動中的環境保護問題。在現代市場經濟條件下，環境法和自然資源保護法具有特殊重要的地位。我們希望環境法學與自然資源法學的研究教學隊伍不斷壯大，研究成果更加具有學術性和現實針對性。
（二）勞動法學研究
1．主要研究成果
有學者認為，勞動權是人權的重要組成部分，是勞動者人格獨立的標準。勞動權在廣義上包括一切與勞動有關的由憲法和勞動法所規定的權利，狹義的勞動權僅指選擇工作的權利。[39]此外，勞動法學者還對壟斷合同中的突出問題、勞動關係與勞務關係的界定、勞動仲裁製度、工傷保險等問題進行了研究。
2．簡短的評價與展望
我國市場經濟的發展有賴於正確、合理的制度建設、技術創新和廣大勞動者的辛勤勞動。市場經濟不僅需要民商法、經濟法，也需要環境法、自然資源法和勞動法。對勞動者權利的保護已經成為當前一個重要社會問題，2003年底開始的清欠農民工工資的全國性“運動”反映了這一問題的重大性和迫切性。我們希望在新的一年裡感受到勞動法學者更加強烈的聲音，看到勞動者更好的待遇和更全面的保護。只有這樣，國民經濟的發展和社會財富的增長才有真正的意義。
五、刑法學研究：在已經繁榮的道路上穩步前行
（一）主要研究成果
有學者認為，在刑事司法活動中，司法機關不能逾越刑法的明文規定去尋求法律的靈活性價值，更不能以“社會需要”為藉口侵入立法權的領域。[40]有學者認為，社會危害性與刑事違法性是刑法中兩種基本的希望評價標準。這兩種行為評價標準之間的矛盾在刑法理論、刑事立法和刑事司法層面都有體現。在罪與非罪的區分中由社會危害性標準和刑事違法性標準共同發揮作用；在此罪與彼罪的區分中由刑事違法性標準發揮作用；在罪輕與罪重區分中，社會危害性標準發揮主要作用。[41]
此外，刑法學界還對犯罪構成的基本理論、單位犯罪、不作為犯罪、犯罪未遂、職務犯罪、死刑、累犯、自首和立功等問題進行了研究，對交通肇事罪、金融詐騙罪、強姦罪、搶劫罪、有組織犯罪、突發公共衛生事件有關的犯罪、鉅額財產來源不明罪、持有性犯罪等刑法分則問題進行了研究。
（二）簡短的評價與展望
刑法學是法學中的一個大學科。2003年與過去的年份一樣，刑法學界的研究成果豐富、學術活動眾多。據有的學者統計，2003年出版的刑法學著作達130餘部，[42]發表的論文則多得難以統計，而且學術活動頻繁、國際交流得到加強。刑法學學術研究既重視刑法學的基礎理論，也密切關注刑事司法的熱點和難點問題。這表明2003裡刑法學這一法學“大戶”在穩步前行。
對於像刑法學這樣的兵多將廣、社會需求旺盛的學科來說，理論上的進一步創新和對立法、司法的對策研究，將是其所面臨的重要任務。而創造具有中國特色的刑法學科學理論體系也是人們所期待的。只有這樣，我們的刑法學才可能在世界法學尤其是世界刑法學之林有自己的一席之地。
六、刑事和民事訴訟法學研究：立足解決審判實踐問題
（一）刑事訴訟法學研究
1．主要研究成果
有學者指出，在我國刑事司法領域不存在嚴格意義的刑事和解制度。基於刑事和解在被害恢復和加害恢復方面的雙重價值，應對此制度進行合理的借鑑。[43]有學者認為，應推行復合正義，將調解這種解決爭議的方式發揚光大。庭審前和庭審中的調解只能由法官主持，而且只適用於未成年人犯罪和可能被判處3年以下有期徒刑等較輕的刑事案件。[44]
有學者明確了刑事程式性違法、程式性制裁和程式性裁判的概念。[45]有學者主張，應借鑑其他國家的程式分流經驗，在偵查階段即設定相應的程式分流機制，允許公安機關對特定範圍內的犯罪做撤銷案件處理。[46]有的學者提出對檢察官自由裁量權進行制約。[47]此外，刑事訴訟法學界還對辯護方的強制取證、裁判公開、刑事訴訟法的再次修改以及審級制度、沉默權、證據、強制措施、未成年人的不起訴交易、集中審理原則、缺席審判制度、刑事執行制度和物證技術、刑事偵查等問題進行了專門研究。
2．簡短的評價與展望
民事訴訟法學一直是我國法學領域活躍的一部分。2003年刑事訴訟法學界開展了豐富多彩的國內和國際學術活動，發表了近千篇論文，出版了大量著作和教材。[48]學術研究緊扣司法改革和法治建設中的熱點問題，強調理論創新和方法創新。這些都是需要繼續發揚光大的。同時，我們也希望刑事訴訟法學研究更加直面司法程式中的尖銳現實問題，如律師取證的權利以及職業安全的保障。
（二）民事訴訟法學研究
1．主要研究成果
有學者認為，程式本位是現代訴訟立法的基本理念。程式本位是指在民事訴訟中應當以訴訟過程而不是訴訟結果為出發點和評價標準。[49]有學者認為應當從人權、法治、民主和經濟等多視角觀察民事訴訟程式，而不是從工具主義的單一視角加以認識。[50]還有人認為應當按照利益法學的基本原理探求訴的利益。[51]
有學者提出了協同性模式訴訟模式，即在模式訴訟中應最大值地充分發揮法官、當事人的主觀能動性及其作用，法官與當事人協同推進民事訴訟程式。[52]有人認為“釋明權”理論作為職權主義訴訟模式的積極內容被保留下來，成為對當事人主義訴訟模式的重要輔助和補充。“釋明”由權力轉向義務，在倡導當事人主義與職權主義相結合的相對對抗制的審判方式改革模式下，誠信釋明、中立釋明、規範釋明和適度釋明的司法理念正逐步得到推廣。[53]此外，民事訴訟法學界還對民事訴訟法基本原則的體系、模式訴訟中的誠實信用原則、訴訟證據、訴訟費用、“執行難”等問題進行了專門研究。
2．簡短的評價與展望
有學者對2003年民事訴訟法研究進行了評論，認為2003年的民事訴訟法學研究圍繞民事訴訟法的修改繼續探索，研究方法多樣化，同時注重司法改革的熱點和重點問題，理論研究與司法實踐形成良好的互動關係。[54]這無疑是積極的一面。如果學術研究在選題方面開拓新的領域並加強對審判的實證研究，將會取得更大的成就。
七、國際法學研究：關注國際國內熱點問題
（一）主要研究成果
有學者認為，美國發動伊拉克戰爭雖然具有形式上國內法的合法性但是難以找到國際合法性的理由。美國提出的“先發制人”理論只是其一家之言，沒有得到國際社會的公認。[55]美國對伊拉克動武並不完全屬於反恐範疇，但美國以反恐為藉口武力推翻薩達姆政權，仍關係到如何開展國際反恐鬥爭的原則問題。其核心是，究竟以聯合國為主導、通過多邊國際合作進行反恐，還是採取單邊主義、先發制人發動戰爭。[56]伊拉克戰爭對整個國際法造成了巨大沖擊，使當代國際法處於危機狀態。如果聽任這種行為繼續發生，國際和平與安全就根本無法保證。[57]
2003年底《中華人民共和國民法（草案）》出臺後，國際私法學者對在民法典草案中規定國際私法規範提出了不同看法。有學者認為，無論從法理學、立法學和國際私法來看，還是從利於學習應用、對外交流和實踐“三個代表”來看，採用專門的立法模式即制定專門的國際私法，更為科學合理和符合實際。[58]有學者指出，在電子商務衝擊下，衝突規範的主觀連線點更為重要，傳統屬地法、屬人法連線點將繼續發揮作用，但是含義將會多樣化。[59]
有學者認為，國際經濟法調整的應當是廣義的國際經濟關係，國際經濟關係的主體應包括非政府組織。但是國際全球化不應淡化國家主權，只有在充分尊重國家主權、照顧各國利益的基礎上形成的國際共同規則，才有助於促進國際社會成員的經濟乃至世界經濟的整體發展。[60]有學者指出，應當在制定國際貿易規則上爭取主動權，中國作為世界上最大的發展中國家，為了改進和提高國際補貼與反補貼立法給發展中國家的待遇，必須進行廣泛的國際合作；應當尊重和利用WTO規則，完善國內補貼和反補貼立法；還應當充分利用經濟轉型國家的身份，享受過渡待遇，同時為應對外國反補貼措施未雨綢繆。[61]
（二）簡短的評價與展望
與民商法學、刑法學等大學科相比較，國際法學顯得有些“勢單力薄”，但是國際公法學、國際私法學和國際經濟與貿易法學研究都緊密聯絡國際政治、軍事和經濟關係中的重大事件，為我國的國家利益和建立國際政治經濟新程式建言獻策。
隨著我國國際地位的進一步提高，隨著我國加入WTO後國民經濟更加深刻和廣泛融入世界經濟體系，國際法學的使命愈發重要。我們企盼我國的國際法學研究多出成果，多出人才。
八、法理學與法律史學研究：尋求創新與突破
（一）法理學研究
1．主要研究成果
有學者認為，馬克思主義哲學是解放的哲學，馬克思主義法理學也應是解放的法理學。[62]有學者指出，十六大所樹立的理論創新榜樣、所倡導的聯絡創新精神、所確立的科學發展方針將對中國法學理論創新產生巨大的政治推動力。當代中國法學必須自覺地以理論創新為第一要務，推定法學理論研究在新世紀的跨越式發展。[63]
有學者指出，德治不具形式上的正當性而無法操作，強行操作將導致與法治的背離和對道德本性的反動。而法治是一種根本性的道德，即制度的道德。這種制度的道德是個人道德選擇和道德生活的預設前提，道德建設在實質上應是道德的制度性環境建設。[64]有學者認為，在現代社會，神治、德治和人治逐漸失去基礎，法治成為主要治道。現代法治在消解社會衝突與整合社會秩序方面發揮著重要作用。但是現代法治自身面臨著五種困境：封閉與開放，內信與外迫，確定與無常，普適與特惠，規則與事實。擺脫困境的出路在於調整社會結構、社會關係和社會價值，組建自願共同體，走向共同體法治。[65]
2．簡短的評價與展望
法理學是法學中的基礎理論科學，它不僅要建立和完善自己的學科理論體系，研究諸如法的本質、法律關係等傳統和經典的課題，還要回答法治建設中的重大問題併為部門法學研究提高指導思想和研究方法。2003年的法理學研究抓住了法學理論創新、法治與德治的關係等重大法治課題，並在過去的研究成果上向前邁進了一步。
我們主張法理學的研究應當與國家的法治建設實踐包括立法和司法實踐相結合，而研究部門法的學者也應當加強自己的法理學修養。二者的結合，既可以避免法理學研究的“空泛”之嫌，也可以避免部門法學研究陷入平庸的境地。
（二）法律史學研究
1．主要研究成果
有學者以新出土的《二年律令》等秦漢法律文獻為核心，結合其他存世文獻，證明了漢初法律對家庭倫理秩序極力維護的立法原則，論證了漢初法律為後世法律儒家化過程的開端，並認為漢律繼承秦律“明主治吏不治民”的思想，強調對官吏的嚴格管理。[66]中國法律史學界還對少數民族法律及地方和習慣法律、法律史研究的方法論問題、法律改革與法典化的歷史、近代法律改革問題、司法獨立與近代中國的問題、近代思想家的法律思想、經典與法典的關係、傳統法律文化的價值、古代身份法律制度、古代監察制度進行了研究。
對外國法律史的研究比較集中於翻譯出版外國法律史資料。據有的學者統計，2002年12月到2003年11月，我國出版的涉及外國法律史的著作、教材21部，公開發表的論文60篇，未正式刊印的年會論文40多篇。[67]對日本法、外國民商法以及普通法法律史和歷史法學派的介紹與研究史外國法律史學界2003年的研究重點。
2．簡短的評價與展望
無論是中國法律史學還是外國法律史學，都難有像我國今天的憲法學、行政法學和民商法學這樣的立法和制度建設方面的機遇。但是，法律史學無疑是法學學科中最有學問的領域。法律史學研究主要服務於兩個相互關聯的目的，一是文化方面的目的，通過法律史的教學和研究傳承法律文明；二是制度借鑑的目的，通過研討中外法律史上的制度與思想，發掘能為今天的制度建設參考之用的資料和理論。充分認識到法律史學的使命，併為實現這一使命而不懈勞作，即使是在今天的市場經濟條件下，法律史學的真知灼見也大有用武之地。
[1]許崇德：《黨的領導是我國憲法生命力的源泉》，載《法學家》2003年第5期。
[2]夏勇：《中國憲法修改的幾個基本理論問題》，載《中國社會科學》2003年第2期。
[3]韓大元：《“十六大”後須強化憲法解釋制度的功能》，載《法學》2003年第1期；《試論憲法修改權的限制與界限》，載《法學家》2003年第5期。
[4]胡錦光：《關於現行憲法第四次修正的建議》，載《法學家》2003年第5期。
[5]上官丕亮、秦緒棟：《私有財產權修憲問題研究》，載《政治與法律》2003年第2期。
[6]李步雲、柳志偉：《在“十六大”精神指引下譜寫憲政新篇章》，載《法學》2003年第1期。
[7]殷嘯虎、張海斌：《政治文明與憲法文明的關係論綱》，載《法律科學》2003年第2期。
[8]劉連泰：《SARS疫情·公民知情權·政府情報公開》，載《法律適用》2003年第7期。
[9]石紅心：《治理、資訊與行政公開》，載《中外法學》2003年第1期。
[10]盛先磊等：《關於保護和完善公眾知情權的思考——從非典型肺炎看公眾知情權的重要意義》，載《長白學刊》2003年第4期。
[11]莫於川：《公共危機管理的行政法治現實課題》，載《法學家》2003年第4期。
[12]楊建順：《論危機管理中的權力配置與責任機制》，載《法學家》2003年第4期。
[13]莫於川：《我國的公共應急法制建設——非典危機管理實踐提出的法制建設課題》，載《中國人民大學學報》2003年第4期。
[14]莫繼巨集：《中國緊急狀態法的立法狀況及特徵》，載《法學論壇》2003年第4期。
[15]王利明：《關於我國民法典體系構建的幾個問題》，載《法學》2003年第1期。
[16]樑慧星：《中國民法典編纂的幾個問題》，載《山西大學學報》（哲學社會科學版）2003年第5期。
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[18]張新寶：《民法典的時代使命》，載《法學論壇》2003年第2期。
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[20]徐國棟：《認真地反思第四次民法典起草的組織方法》，載《法律科學》2003年第5期。
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[32]參見最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條。
[33]趙中孚教授對其予以較高評價，參見趙中孚：《寄望民法典頒行》，載《法學雜誌》2002年第3期。樑慧星研究員則認為草案與人民所期望的民法典差距甚遠。參見樑慧星：《鬆散式、彙編式的民法典不適合中國國情》，載《政法論壇》2003年第1期。
[34]李正華：《經濟法的定位與經濟法學體系的重構》，載《河北法學》2003年第6期。
[35]徐孟洲：《中國巨集觀調控法的發展程序和建設目標》，載《經濟法制論壇》2003年第3期。
[36]王先林：《“入世”背景下制定我國反壟斷法的兩個問題》，載《法學評論》2003年第5期。
[37]邱本：《論市場競爭法的基礎》，載《中國法學》2003年第4期。
[38]錢水苗：《環境法調整物件的應然與實然》，載《中國法學》2003年第3期。
[39]劉大洪、張劍輝：《勞動者雙重權利的殘缺與互動——國企改革中勞動者權利之構造與實現》，載《法商研究》2003年第2期。
[40]周少華：《罪刑法定在刑事司法中的命運——由一則案件引出的法律思考》，載《法學研究》2003年第2期。
[41]趙秉志、趙志軍：《社會危害性與刑事違法性關係新論》，載《法學研究》2003年第6期。
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[63]張文顯、黃文藝：《理論創新是法學的第一要務》，載《中國法學》2003年第1期。
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[65]高鴻鈞：《現代法治的困境與出路》，載《法學研究》2003年第2期。
一、計劃經濟模式造就了勞動法律關係在歷史上的行政法律屬性馬克思曾指出：“法的關係正象國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源於物質的生活關係。”社會經濟的發展離不開人類勞動，勞動與經濟緊密相聯，在社會中，對勞動法律關係屬性的認識必定受到社會經濟狀況的強烈影響。我國從半殖民地半封建社會直接過渡到社會主義社會，並且長期實行計劃經濟，在目前的市場經濟模式以前，生產資料和勞動力完全由國家控制，統一由國家計劃安排。不管是企業中的勞動者、機關事業單位的勞動者，還是農村的農民都成為國家管理的物件，國家為每一個人安排職業、就業單位、限定就業地域等等，更甚者，農村的小孩一出生便被以戶口的形式安排了職業——農民。勞動者被安排後也無法自由流動，絲毫沒有選擇，國家成了唯一的用人單位，全體勞動者都受僱於國家，勞動者與國家形成一種人身依附關係。這種用人單位（國家）與勞動者之間的依附關係在形式上表現為一種行政管理關係，社會的各個行業在國家機關裡都有對應的系統局（部），如紡織局、輕工局等等，由這些國家機關以各種檔案自上而下發出行政命令（檔案）對勞動者進行管理，企業也象國家機關一樣分為股科處廳部等級別實行自上而下的人員管理。勞動者隸屬於用人單位，雙方沒有協商，沒有互動，只有由上至下的單向命令，用人單位也不與勞動者簽訂任何合同，雙方在法律地位上不平等，只表現為一種行政隸屬關係。這種狀況導致人們對勞動、勞動關係、勞動法律關係的認識行政化，國家對勞動者的管理就是行政管理，雙方就是行政管理關係，這種被當時法律法規所調控的勞動關係具有的是行政法律屬性。
二、市場經濟的推行使勞動法律關係具有民事法律的屬性恩格斯曾指出：“法的發展的程序大部分只在於首先設法消除那些由於將經濟關係直接翻譯成法律原則而產生的矛盾，建立和諧的法的體系，然後是經濟進一步發展的影響和強制力又一再突破這個體系，並使它陷入新的矛盾（這裡我暫時只談民法）”。社會經濟的發展變化促使包括法律在內的上層建築發展變化。我國實行改革開放後，逐步推行市場經濟，憲法數次修改，生產資料不再由國家單一佔有，經濟上主要實行市場競爭。多種所有制形式的企業應運而生，企業之間競爭日趨激烈，在這些用人單位勞動的勞動者不能如計劃經濟時期享有穩定的崗位、穩定的工資福利，另一方面，由於政策的允許和城鎮發展對農村勞動力的需求，大量農村的勞動者轉移到城鎮就業，勞動力的流動加大。勞動者無法或者是可以不再依附於侷限的用人單位，經濟發展為勞動者提供了更多的就業空間，當勞動者有權有條件選擇自己勞動力出讓的物件時，用人單位已無法用以往的行政管理方式對雙方之間的權利義務進行劃分，雙方呈現出一種形式上的平等關係。在平等主體之間要進行某種轉讓或交易，為了確定雙方權利義務，雙方的選擇只能是也只會是協議（合同），也只有合同才能承擔起這一職能。前些年，全社會大力推行全員合同制，以合同形式改變之前的行政化管理，以合同的形式來確認、表達、促成雙方的平等。國家先後用行政法規、規章對勞動合同予以了確認，如1980國務院頒佈的《中華人民共和國中外合資經營企業勞動管理規定》，1983年勞動人事部的《關於積極試行勞動合同制的通知》，1986年國務院頒佈的《國營企業實行勞動合同制暫行規定》，至1994年，全國人大制定《勞動法》，用法律形式確認勞動合同。這些法律、法規、規章本身並沒有規定勞動合同是一種民事合同或者勞動法律關係具有民事法律屬性，但從實踐操作和理論解釋來看，它們是運用了民事法律理論。如勞動法規定，訂立勞動合同應當平等自願、協商一致，又如勞動部在《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規定，“勞動爭議發生之日”是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日，這些都是源於民事法律理論。法國學者勒內。達維德在其《當代主要法律體系》一書中指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎學科的作用，法的其他門類曾以其為模式（行政法）或為某些類的關係努力使之完善（勞動法）。”用人單位和勞動者呈現形式上的平等狀況後，民事法律理論被運用其中是順理成章的結果，因為除此之外，沒有其他理論能夠勝任。世界上的許多國家，勞動法都根源於民法，如德國、日本、瑞士都曾在民法中規定“僱傭”章節，義大利直接把勞動法制定在民法典中。我國的現行的勞動法理論也是以勞動合同為契機，以形式平等為基礎，從民事法律理論發展起來的，逐步擺脫以往所具有的行政法律屬性，轉而具有民事法律屬性。
勞動法律關係從行政法律屬性到民事法律屬性，筆者認為這是一種社會進步，解除人身依附，賦予勞動者一定自由選擇的權利。就個人而言，提升了個人的權利，就社會而言，優化了資源配置，促進了生產力發展，完成了從“人身到契約”的社會發展過程，勞動者與用人單位實現了形式上的平等。
三、勞動者與用人單位之間存在實質上的不平等
（一）勞動力供需狀況決定了實質上的不平等國家統計局公佈的2002年國民經濟和社會發展統計公報顯示：全國就業人員7億3千萬，其中城鎮就業人員2億4千萬，城鎮登記失業率為4％。據此推算，2002年城鎮登記失業人口約為一千萬，此僅僅為城鎮登記失業部分，加上隱形的和農村的，再加上每年遞增的部分，數量非常龐大，據某些學者估計，現今失業人口大約在2億人左右，相當於一個大國人口的總數。我國就業壓力沉重是不爭之事實，勞動力大量過剩，供大大過於求，在這種狀況下，勞動者要得到一個崗位相當不容易，整個勞動力市場呈現買方主導局面。勞動力不同與其他商品，其他商品在呈現買方市場時，投資就會萎縮，商品減少，市場就會趨於均衡，而勞動力附著於人身，其無法在一定時間內減少，勞動者為了獲取生活資料維持生存就必須進入市場進行勞動，整個勞動力市場就會呈現一種偏激狀態。勞動者就業競爭激烈，用人單位可以充分選擇並且壓低工資水平、減少福利等等，勞動者弱者地位突出，在簽訂勞動合同時總處於一種附合地位。近日在東北某高校舉行的人才招聘會上，有的畢業生為了擠進自己嚮往的單位，竟主動提出“零工資就業”，即在試用期不要錢，經過考驗得到認可後再建立勞動關係。在“僧多粥少”的就業環境下，勞動者寧願放棄作為生存所必需的工資，放棄某些作為社會中人的基本權利。在這種情況下，如果任由用人單位與勞動者之間去“自由”締約，那麼在很多情況下，用人單位給予勞動者的將只是讓他或她得以繼續勞動所需的最低報酬，而非給予他或她作為社會中人最基本存在所需的報酬。在現今社會中事實亦的確如此，今年2月，上海《外灘畫報》以《誰是上海最累的人？——上海現代“包身工”生存狀況調查》為題，報道了復旦大學社會學系教授組織學生志願者調查醫院護工生存狀況的內容：（護工）她們每天工作二十多個小時，每週七天，在醫院和家政公司領到的只有每月七百元左右的工資。另去年8月，《廣州日報》以《"洗腳妹"生存狀態調查》為題報道：深圳數萬名大多是18歲至25歲的外來洗腳妹，她們手長時間浸在藥水和接觸溼毛巾，致使許多洗腳妹患上風溼性關節炎、指掌角化症、真菌癬等病。這些危及個人基本權利的例子舉不勝舉，在勞動力嚴重供大於求的情況下，勞動者寧願放棄諸如休息、健康、福利等等基本的權利出賣勞動力，並且這一切都披著自願、自由的平等外衣以合同的形式在進行著。這種平等只能是形式上的平等，而非實質上的平等，是實質上的不平等。
（二）勞動力之人身特性決定了實質上的不平等在排除供需狀況條件的情況下，勞動者和用人單位在勞動力交易過程中也很難平等，這主要是由客體——勞動力的人身特性決定的。馬克思曾明確地指出“我們把勞動力或者勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的，每當人生產某種使用價值時就運用的體力和智力的總和”。“不管有用勞動或生產活動怎樣不同，它們都是人體的機能，而每一種這樣的機能不管內容和形式如何，實質上都是人的腦、神經、肌肉、感官等等的耗費。這是一個生理學上的真理”。勞動力與勞動者的人身緊密相連，勞動者進行勞動時是利用其人身產生勞動力為用人單位創造價值。勞動者與用人單位交易的物件是勞動力而非勞動力創造的物品，當勞動者與用人單位建立勞動關係，勞動者就把自己的勞動力交付給用人單位支配，勞動者的人身亦同時受到用人單位的支配。恩格斯在《論權威》中指出：“大工廠是以進門者放棄一切自治為特徵的”。樑慧星教授在《中國是否需要體育產業法》一文中談到：“這是因為僱傭合同是勞動合同，它是勞動者把自己的人身自由交給了僱傭人，如果允許簽訂長期的甚至無期限的勞動合同，等於一個人人身自由就喪失了，因此，各國限制僱傭合同的期限”。勞動者在與用人單位建立勞動關係前，其有權利選擇交付勞動力的物件，二者具有一定的平等性，但一旦建立勞動關係，這種平等即因勞動力及勞動力附著的人身被支配而改變，雙方從平等走向實質的不平等。雖然勞動合同和法律仍然載明瞭雙方應是平等的，但事實上雙方已不可能平等，除非藉助某種外力的干預。
四、形式上平等，但實質上不平等的勞動法律關係應當由社會法調整
（一）民事法律無法調整實質上不平等的勞動法律關係形式上平等，實質上不平等的法律關係也可由民事法律調整，如顯失公平的合同，但這只是民事法律的特殊調整，是其中的特例，形式上平等、實質上也平等與形式上平等、實質上不平等在民事法律調整中應是一般與特殊的關係。即實質上平等是絕大多數的，實質上不平等是極少數的。民事法律主要針對形式和實質均平等的法律關係予以調整，平等是民事法律關係的本質特徵，也是民事法律關係區別於其他法律關係的主要標誌，平等原則是市場經濟的本質特徵和內在要求在民事法律上的具體體現，是民事法律最基礎、最根本的一項原則。在平等的基礎上，當事者才能真正做到意思自治，通過意思自治來實現自己的自由意願，從而最大限度地滿足當事者各方的權益。倘若在民事法律關係主體之間不能呈現平等，或者說呈現的是形式上的平等而實質上的不平等，那麼當事者各方達成的意願只能說是強者的意願，弱者的無奈，而非真正的自由表達。此時再用民事法律，用民事法律的原則、精神去調整它，那將是無益的，因為民事法律設計的前提是主體平等，它在平等這一前提下分配權利義務，而主體實質上不能平等時，再用民事法律去分配權利義務就不是立法本來的初衷，違背了立法的本意。此非但不能達到調整之效果，反而以法之名確認了這些實質上的不平等，這樣將只會對法律功能產生巨大的負面影響。例如，處於壟斷地位的天然氣公司在供氣前向用戶搭售然氣灶具，雖然雙方用書面合同表明使用者可自願選擇買或不買，但很顯然雙方只是形式上的平等，在實質上無法平等，使用者無法做到意思自治，使用者的權益將受到損失，如果適用民事法律的理論，很難對此予以公平調整。就勞動法律關係而言，筆者並不否認存在實質上平等的例子，但平等卻是極少數的、特殊的，不平等是多數的、一般的。因而用民事法律對勞動法律關係予以調整是不適宜的。
（二）勞動法律關係應當由社會法調整人生而應平等，但事實卻非如是。人的出生就是不平等的，不平等是一種無法迴避的事實，勞動法律關係雙方的不平等也是人類社會發展到一定階段所產生的不可避免之事實。哲學教授何懷巨集在《公平的正義——解讀羅爾斯<正義論>》一書中談到：“要堅持形式的平等就必須允許實質的不平等，而你若堅持實質的平等就要破壞形式上的平等。你不可能兩者兼得，而只能兩者擇一。”社會法就是這樣一種部門法，它針對這種事實上的不平等，運用自身不平等的法律形式去達到社會生活中實質上的平等，這是一個否定之否定到肯定的辯證過程。社會法是國家為了保障社會公眾利益，通過加強對社會生活的干預而產生的一種立法。它屬於公私法以外的第三法域，它所體現的是社會公眾利益，調整物件往往是傳統的私法主體，當事者各方的關係是在形式平等的掩蓋下，存在著實質的不平等。調整方式多是國家通過創制單行法律、法規、規章等等，對所有權、契約自由、意思自治等等傳統私法權利予以嚴密限制，直接由法律規定以往由各方自行約定的內容，在排除當事者完全意思自治的基礎上保留一定的約定自由權利。它的法律原則是向弱者傾斜和保護弱者，在立法上傾向於弱者，賦予弱者更多的權利，更多的權利實現渠道、權利救濟渠道。在具體的淵源上，各國多是以單行法律呈現，如單獨制定勞動、消費、教育、環境汙染、社會保障等方面法律。
勞動法律關係所具有的形式上平等但實質上不平等特性，以及此特性在數量上的普遍性決定了其應由社會法予以調整，由於受社會法調整便具有了社會法的屬性。勞動法律關係從行政法律屬性到民事法律屬性，再到社會法屬性，完成了從人身依附到形式平等，再到實質平等的社會進步過程。當確定了勞動法律關係應具有社會法屬性，法官在裁判案件時就應當依據社會法的原則對裁判前提予以解釋，依據社會法的原則對漏洞予以彌補。
五、結合勞動法律關係的社會法屬性分析當前司法中的三個問題
（一）裁判依據的探尋應遵循傾斜保護勞動者原則法官裁判案件總是需要大前提作為依據，法官把事實和大前提進行比對，從而判定當事者的各種權利義務，但大前提即裁判依據並不是自動出現或由當事者準確提供，需要法官去篩選、去判斷，去探尋和發現。法官在審理勞動爭議案件時必須探尋到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作為裁判前提，行政案件由公法作為裁判前提，而勞動法律關係由於具有社會法屬性使勞動爭議案件的前提更為複雜和特殊，其有可能將公法和私法均包含在之內。樑慧星教授在全國人大常委會法制講座中談到：“當勞動合同關係發生糾紛時，應當首先適用勞動法的有關規則，關於勞動法沒有規定的事項，則應適用民法關於合同關係的規定。”筆者認為，首先、應當優先適用傾斜保護勞動者的裁判規範，國家的勞動法、勞動行政法規、勞動地方性法規、勞動規章及規範性檔案幾乎均是基於保護勞動者的宗旨制定的，在處理勞動爭議案件時應當優先適用這些規範。其次、當缺乏上述專門的勞動規範存在時，則可適用民事法律規範，如民法通則、合同法等等，因為在沒有傾斜保護規範的情況下，至少應當實現形式上的平等，故而應當適用民事法律規範。其中應明確，雖然民法通則、合同法是法律，而勞動規章是規章，單就級別效力而言，前者效力高於後者，但因前者是適用平等主體的規範，而後者是專門規範，故即使是規章只要是專門性的勞動規章也應優先適用。再次，在審理中還可適用集體合同的約定，集體合同是工會或職工代表與用人單位簽訂的勞動合同，單個的勞動者與用人單位簽訂的勞動合同約定的權益低於集體合同的約定時，則應按集體合同確定勞動者權益，在審理中可把集體合同的約定作為裁判前提以達到傾斜保護勞動者的目的。
《勞動法》課程自在我國高校開設以來，雖然其課程地位不斷在提升，課程教學改革也在逐步開展，但相對於高校其他一些熱門的課程而言，該課程教學改革的力度明顯不足，進展也較緩慢。目前不僅教改的研究成果非常有限，就是能見到的極少的研究成果，在課程教學改革的探索上也基本上止步於教學方法層面，作為課程建設核心目標的課程功能定位問題，在《勞動法》課程教學改革的視野中很少見之於探討。本文認為勞動法課程教學改革也已到了一個“攻堅”的深化階段，必須在課程的教學功能這一關鍵領域啟動改革。課程的教學功能，就某一門具體學科來說，一般是指課程所具有的價值和作用。在現代教學理論和課程理論中，某一門具體學科的課程教學功能，並沒有一個統一的內涵界定，而是認為它是一個不斷被詮釋和開發的問題，換言之，一門課程可以具有多重的教學功能，有個體層面的，也有社會層面的；有本位層面的，也有延伸層面的；有知識層面的，也有能力和人格層面的，等等。基於這樣的認識，我們提出，可將就業促進作為高校《勞動法》課程應予承載的一項教學功能。所謂就業促進，並不完全等同於促進就業，根據我國《就業促進法》第一條立法宗旨的規定，它包括三個“促進”：即促進就業；促進經濟發展與擴大就業相協調；促進社會和諧穩定。我們認為，就業促進，不僅僅是一個提供充分的就業機會、擴大就業數量和規模的問題，還應包含提升就業質量這一方面，是質與量的統一和互動，後者主要是指就業環境要公平、就業結構要合理、就業待遇要體面、勞動關係要和諧穩定等。必須看到，雖然在法律上，國家和政府是就業促進的主要責任主體，但就業是民生之本，安國之策，是一個事關重大的社會與經濟問題，因而就業促進也是社會各界共同的社會責任，高校對此也應義不容辭，應當在課程設定和教學功能開發上有所擔當。將就業促進作為高校《勞動法》課程應當承載的一項教學功能，其理由和意義在於：首先，它體現了該課程教學內容的價值追求，有利於彰顯《勞動法》課程的課程特色。如前所述，勞動法律制度是勞動法課程的主要教學內容，而從這些制度的產生、設計和執行來看，都無不體現了就業促進的這個價值追求。被尊為我國“勞動法典”的1995年實施的《中華人民共和國勞動法》，其第一條便申明本法是為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關係，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步而制定的。勞動者的合法權益，在筆者看來，其核心就是廣義上的就業權，包括自由和平等獲得工作權、工資福利及休息休假等勞動待遇取得權、職業培訓、職業安全和衛生權、勞動者結社和集體行動權、社會保險保障權以及勞動爭議救濟權等，可以說，勞動法律制度的一項重要制度功能就是就業促進，我們後面還將揭示並展示，《勞動法》課程包含和蘊藏著大量的就業促進的教學資源。其次，它符合當前我國普通高校尤其是高職高專類高校“以就業為導向”的教學改革方向，有助於提高勞動法課程的教學效益。鑑於高校體制改革後大學生群體就業壓力愈來愈大的現實，近幾年來，我國許多高校，特別是直接面向市場進行人才培養的高職高專類高校，都確立了“以就業為導向”的教學改革方向，在專業和課程設定、人才培養規格、教學方法和途徑上等方面，都紛紛瞄準社會和市場需求辦學和教學，以提高畢業生的就業競爭力和職業發展能力。高校《勞動法》課程教學改革亦應順應這一教改趨勢，將就業促進引入和明確為課程教學的一項延伸功能，並以此牽引課程建設和教學改革，切實改變長期以來該課程教學只有本位層面教學目標和任務的具體指導，而缺失更為巨集大的功能支撐和動力驅動的局面，實現課程教學與就業市場的對接，提高該課程對於個人和社會所應具有的教學效益。
二、《勞動法學》課程包含和蘊藏著就業促進的諸多教學資源
當然，任何一門課程都有為學生提供謀生的專業知識和技能、完善做人的人格和道德，從而促進其就業的作用，但《勞動法》課程的就業促進功能，並不僅限於這種為學生未來從事本專業職業，如律師、法官、HR等，進行職業準備和職業開發的作用，它還能以自身獨有的課程教學資源，為解決高校大學生（包括非法學專業的）各種就業難題提供專門的法律幫助，完全能夠在法律上為促進高校畢業生群體實現更高質量就業助一臂之力。可以說，讓《勞動法》課程承載就業促進的教學功能，不僅是必要的，也是可行的。當前我國高校畢業生就業難，筆者認為主要是難在這麼幾個方面，一是就業崗位不多，當前我國人才市場供過於求的局面仍沒有改觀，依然是“買方市場”；二是就業渠道不寬，就業的方式還不夠靈活，就業的機會也不夠充分，很多時候往往是千軍萬馬過獨木橋；三是就業條件不公，就業歧視和就業擔保現象普遍存在，將許多大學畢業生人為擋在就業大門之外；四是就業資訊不暢，為此很多人遭受就業欺詐或因此多走彎路，“摩擦性失業”問題也較為嚴重；五是就業能力不強，因知識和技能與崗位和職業不相匹配或難以勝任而找不到合適工作的所謂“結構性失業”現象同樣存在；六是就業保障不力，已經就業的，工作缺乏穩定性和滿意度，勞資關係緊張，各種就業侵權現象屢屢發生，導致一些畢業生對就業和職場有畏懼甚至恐懼感。上述制約和阻礙高校畢業生就業的六個方面的問題，歸結起來就是兩點，一個是就業數量還不夠多，二是就業質量還不夠高。而究其原因，既有經濟發展的因素，也有觀念認識的原因，但更主要的還是制度提供的問題。因而要實現就業促進，有效破解我國高校畢業生就業難題，關鍵還是要在制度提供上做文章，其中一個重要任務就是向高校大學生提供有關就業促進的法律制度。而在這方面，《勞動法》課程可以大有作為，它就是專門致力於研究和傳授保障就業權實現、構建和諧穩定勞動關係的學科，包含和蘊藏著大量的就業促進的教學資源，讓大學生了解和掌握這些就業促進的法律知識和技能，無疑對於幫助他們畢業後破解各種就業難題，保障他們就業權的高質量實現，具有極高的教學價值。對於《勞動法》課程獨具的就業促進的教學資源，許多人僅僅認為體現在就業促進法這一部分內容上，其實這是一種誤解。正如有學者就勞動合同法立法所評論的那樣，“我國勞動合同立法雖然採取的是與就業法分立的模式，但在制度設計上應當比其他國家更重視促進就業的功能，應當把保障勞動者就業權的實現作為勞動力市場秩序和勞動合同執行秩序的基本取向和重要內容”。實際上，我國現行《勞動法》課程講授和研習的幾大法律，如勞動法、勞動合同法、集體勞動關係法、勞動基準法、社會保險法、勞動爭議處理法以及勞動監察法等，都體現了這一立法精神，也都包含著保障勞動者就業權實現的基本取向，蘊藏著豐富的就業促進的教學資源。例如在擴大就業數量方面，為解決就業崗位不多、就業渠道不寬、就業資訊不暢等問題，上述幾部勞動法律都提供了相應的制度設計。就業促進法，就首次在法律上構建了擴大就業的政策支援體系和就業服務體系，它建立的就業資訊統計、登記和制度、職業介紹制度以及勞動合同法規定的知情權制度，可有效的克服人力資源市場資訊不對稱問題；勞動合同法，是保障勞動者就業權實現的重要法律工具，該法引入和規範的勞務派遣制度和非全日制用工合同制度，被認為是一種偏好就業數量追求的就業促進制度，可大大拓寬我國的就業渠道。勞動基準法中，標準工作時間的縮短和各種彈性工時制以及限制加班制度，也都間接具有增加“增量”的就業促進功能。社會保險法中的失業保險制度，除了為失業者提供失業保障外，促進其再就業也是它重要的且越來越突出的制度功能。再如在提升就業質量方面，即對於解決就業條件不公、就業保障不力和就業能力不強等問題而言，《勞動法》課程涉及的上述幾部法律的作用和價值更不可小覷，因為它們立法的主要目的就是為了保護勞動者合法權益、創造公平的就業環境、構建和諧穩定的勞動關係。例如，幾部法律都對就業歧視和就業擔保持否定和禁止的態度，就業促進法還第一次確立了我國的就業歧視司法救濟制度；勞動合同法在避免勞動關係空心化、短期化、試用化、斷裂化等問題的作用更為許多人所稱道；勞動基準法、集體勞動關係法、社會保險法以及勞動爭議處理法、勞動監察法，可視為是為提升就業質量而提供的標準保障、團體保障、社會保障以及司法和行政保障；勞動法上的職業培訓制度，則被公認為是一種開發人力資源，增強勞動者就業能力、職業轉換能力和創業能力的非常有效的制度工具，可提高勞動者素質技能與工作崗位的匹配程度和水平。
三、《勞動法學》課程發揮就業促進功能的幾點教學改革建議
課程功能的實現和發揮，必須通過相應的課程設計和教學實踐才有可能。不難發現，當前許多高校的《勞動法》課程，無論是在課程的內容體系，還是課程的設定範圍，抑或課程的教學方法等方面，都尚不利於其就業促進教學功能的發揮，實有予以改革的必要。在此，結合我們實踐探索的初步思考，提出以下幾點《勞動法》課程教學改革建議。
首先，確立就業促進的課程導向。《勞動法》課程要發揮其就業促進的教學功能，首先必須改變功能性導向不明確、不清晰甚至被遮蔽的缺漏，在課程設計上確立就業促進的課程教學目標導向。這既能更好的體現和發揮該課程的學科特點和專業優勢，又能滿足和順應學生就業知識需求不斷增強的要求，以及高校以就業為導向的教學改革趨勢。為此，我們以就業促進作為一條教學主線，重新整合和編排勞動法課程的教學架構體系，這不僅要打通《勞動法》課程涉及的幾部法律之間在就業促進方面的內在聯絡，而且應當針對勞動法律制度相對較為分散的特點，採用線索式方法將相關的法律規範進行專門的歸納和連結。我們的經驗是，以就業權的實現與保障為核心概念，重建勞動法課程教學架構體系，具體為將“就業促進原則”引入並確立為勞動法的三大基本原則之一（其餘兩個分別是“勞動自由原則”和“勞權優先原則”），並在各章標題後附於一個副標題，揭示該章內容在就業權實現和保障中的地位和作用，如“第一章：勞動法基礎理論——就業權的理論分析”；“第二章：就業促進法——就業權的政府保障”；“第三章：勞動合同法——就業權的合同保障”等等，同時，在教學過程中注意向學生提示各項具體的勞動法律制度的就業促進功能。
第二，增刪相關教學內容，強化那些就業促進功能較大的法律制度的教學力度。課程功能的發揮，很大程度上取決於課程教學內容的選取，《勞動法》課程教學要凸顯就業促進功能，就必須對教學內容進行有選擇的取捨性調整。為此，我們以就業促進為功能導向，在不破壞課程體系科學性的前提下，增刪和調整教學內容，構建《勞動法》課程凸顯就業促進功能的教學內容體系。例如，大學生實習制度、就業見習制度、勤工儉學制度、就業協議制度等，雖然不屬於我國勞動法的調整範疇，但考慮到對於促進大學生就業有很大的幫助，我們在實際教學中都將它們適當安排納入了課程教學內容中。至於像就業服務制度、職業培訓制度、勞務派遣制度、勞動合同制度、工資支付與保障制度、加班制度、集體合同制度、工傷保險與失業保險制度、勞動爭議仲裁製度等，由於它們具有較強的就業促進功能，更是作為教學的重點予以突出。而對於那些就業促進教學價值不大的的勞動法有關內容，如勞動法的發展歷史、勞動法律關係以及一些過期失效的政策和制度等內容則進行了刪減。
第三，擴大課程開設範圍，將《勞動法》設定為公共必修課。目前，除法律、人力資源管理、勞動與社會保障等專業須開設勞動法課程外，高校向學生講述勞動法相關知識的主要渠道有兩個，一個是通過《思想品德修養與法律基礎》的課程教學，一個是通過《大學生就業指導》的課程教學。顯然，這樣的課程設定不能充分發揮勞動法課程就業促進的教學功能。且不說許多高校由於辦學條件等原因，並沒有設定法律、人力資源管理、勞動與社會保障等專業，就是後兩個渠道，也存在課時安排明顯不足的侷限。《思想品德修養與法律基礎》課上勞動法部分安排的課時多的也僅為6個課時，《大學生就業指導》課中勞動法的內容一般設定為就業維權一章，僅著眼於勞動法的維權價值，沒有完全彰顯就業促進的功能，課時也僅為2~4節。鑑於勞動法這種“制度供給”明顯不足的狀況，有人呼籲應當在非法學專業學生中開設勞動法課程，有些高校還償試著將勞動法課程開設為全校性跨學科選修課即所謂公選課，或者舉辦勞動法專題學術講座的實踐探索，這些教學改革在擴大勞動法授課物件方面有所突破。但筆者認為，這依然不夠，因為無論是公選課還是專題講座，授課的物件範圍仍然是有限的，並沒有普及到高校所有的學生。為此，我們建議有必要像通識課一樣，將《勞動法》設定為各個高校的公共必修課，並安排足夠的課時予以保障。
第四，探尋相應的教學方法。課程功能還必須通過與之相適應的教學途徑和手段才能得到有效釋放，高校《勞動法》課程，無論是作為專業學習的課程，還是作為公共必修課程，要發揮就業促進的教學功能，亦必須探尋相應的教學方法。在這方面，我們認為，首先應當改變長期以來該課程課堂教學過於追求學術價值、依賴單向灌輸的做法，積極引入和採用案例討論教學法、情景模擬教學法、專案驅動教學法以及多媒體教學工具。作為一門法學課程，《勞動法》要跨學科大範圍的實現其就業促進的教學功能，首先必須調動學生學習的積極性，同時又要能夠體現法學課程的課程特色，實踐證明，像案例討論教學法、情景模擬教學法、專案驅動教學法以及多媒體教學工具就能較好的兼具這兩點要求。其次必須將《勞動法》課程教學延伸到課堂之外，開展診所式教學、援助式教學。《勞動法》課程教學的就業促進功能，不能僅僅體現在課堂教學上傳授知識和技能，還應貫穿在能為大學生就業的整個過程乃至整個職業生涯提供指導和服務，因此，有必要將高校設定的法律諮詢中心或就業服務中心開設為《勞動法》課程教學的“第二課堂”。
一
對於勞動法律關係是否存在客體，我國勞動法學界最初持否定態度，認為不必提勞動法律關係客體的問題。關懷主編的原統編教材《勞動法學》在“勞動法律關係的要素”這一節中僅介紹了勞動法律關係的主體和內容，而未涉及勞動法律關係的客體。（注：參見關懷主編：《勞動法學》，群眾出版社1987年版，第116頁。）追根尋源， 這引進於前蘇聯的教科書。（注：參見［蘇聯］亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動法教程》，李光謨、康寶田譯，中國人民大學出版社1955年版，第5頁。）
原“統編教材”所持的觀點，受到以後許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關係客體新探》中指出，勞動法律關係的客體是什麼？在勞動法學研究上，曾一度有一種令人不解的現象：即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關係的主體和內容，而對客體問題隻字不談。究其原因，在於法律關係客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識，勞動法學界對勞動法律關係客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為，既然大家公認勞動法律關係的客體是勞動法律關係中一個不可缺少的要素，那就應研究它，講解它。否則，勞動法律關係的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提：法律關係“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關係沒有“客體”，該部門法的法律關係理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關係的觀點本身是值得探討的。
有關法律關係的理論最初是在西方民法中產生的，後來在前蘇聯法學中得到發展，並引申成了法律關係構成的“三要素”理論。法律關係的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認為，各種法律關係都無不例外地存在“三要素”，即法律關係的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀物件。它是法律關係的主體發生權利義務的中介。任何一種關係都需要中介，關係通過中介而發生，又通過中介而構成。按照這種觀點，法律關係的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產品（包括知識產品和道德產品），（7）資訊。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關係的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學基本範疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第175～179頁。）
在人身法律關係的客體上，我國民法學者以“三要素”理論為基礎，形成了“身體說”、（注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權利的客體嗎？》，《法學評論》1986年第6期。）“精神利益說”、（注： 參見鄭立：《關於人身權概念的思考》，《法律學習與研究》1990年第2 期。）“無形利益說”（注：參見王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第23頁。）三種觀點。從這些觀點可以看出，為了給人身法律關係找客體，民法學者們已經突破了民事法律關係的客體為物、行為、非物質財富的觀點，將“身體”、“利益”引入客體的範疇。
第二種觀點認為，並不是每種法律關係都存在著客體，只有與物有關的權利義務關係才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評：“所謂法律關係三要素構成說是一種杜撰。法律關係就是人們之間的權利義務關係，它根本不是什麼缺一不可的三要素構成的。所謂法律關係的客體是從對財產法律關係的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自於這種無根據的引申。”他們認為，在財產法律關係中，人與人的法律關係是就某一財產而發生的，如所有權關係，人作為法律關係的主體，佔有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關係的內容。對於這樣的關係，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關係中，財產物本身的性質具有重要的作用。例如，對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，後者限制很多。可見物本身的性質在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關係才存在著客體問題。在財產法律關係中，人與人是就某一財產而發生的，財產物則作為法律關係的客體。但是這樣一種結構並不具備一般意義。（注：參見周沂林等：《經濟法導論》，未來出版社1995 年版， 第239～245頁。）
筆者認為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關係中，斷言一切法律關係的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關係客體外延全面且又廣泛，而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對於我國的立法並無指導意義。
法律關係是法律從靜態向動態轉化，從巨集觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯絡。法律關係的客體也應是法律關係主體所能直接控制的東西，而不應該將其說得過於玄乎。對於有些法律關係，如某些行政法律關係，法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可，並無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關係的客體概括為“無形利益”、“精神利益”，按這一思路，財產法律關係的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”，所有的客體都可以歸結為利益。法律關係歸根到底總是一種利益關係。法律關係的主體是各類利益的人格化，法律關係的內容是主體利益的規範化，權利乃是法律保障的利益。可以說，利益是基礎性的內容，而法律關係相對說來是一種表象性的內容。將基礎性
的內容直接引入表象的層次，不能不說是一種理論上的混亂。
但據此而主張“只有與物有關的權利義務關係才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關係的複雜性。判斷法律關係是否存在客體的標準應當是兩類：一是法律關係主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的物件；二是這種物件化的情況是否會反作用於主體雙方具體的權利義務，從而對法律關係的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備，就有必要將客體獨立出來加以關注。反之，則並無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關係而言，勞動力正是勞動權利義務共同指向的物件。勞動力的不同型別，顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如，有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力，腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同，在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關係和其他財產法律關係的重要區別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結論：儘管在法律關係的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動法律關係還是應由“三要素”構成。認識這一點，對於正確認識勞動法律關係的客體是很有意義的。
二
我國從事勞動法學研究的絕大部分同志，在“三要素”理論的基礎上，為勞動法律關係尋找“客體”，並形成了三種觀點。
第一種觀點認為，勞動法律關係具有多樣性的特徵，這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中，有的學者將勞動法律關係的客體概括為：（1）實現勞動過程的勞動行為，如實施勞動的行為；（2）與勞動行為有關的其他行為，如民主管理行為；（3）物， 在勞動保險待遇和集體福利事業方面，客體是貨幣、療養院、託兒所等設施；（4 ）人，如在職工調動方面，調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬於勞動法律關係的內容包括進來，錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關係，並不是勞動法律關係。隨意擴大勞動法律關係的範圍，就會使勞動法律關係因喪失特性而難以深入研究。
“多樣說”的觀點在以後的論述中，逐漸演變為一種空泛議論。一些著作只是重複民法教材中的表達，籠統地指出勞動法律關係的客體包括物、非物質財富、行為。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78頁。）這種觀點忽視了勞動法律關係和民事法律關係的區別。民事法律關係是一類概念的統稱。在現實生活中，並沒有籠統的民事法律關係，而只有具體的購銷合同關係、加工承攬關係、損害侵權關係等等。各類民事法律關係完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關係的構成都包含客體要素的話，未必每一個具體的民事法律關係都存在著客體；就是在存在客體的情況下，各類民事法律關係的客體也不相同。民法學的重點應在於研究各類民事法律關係客體的區別。如果當我們說到每類具體的民事法律關係的客體時，只是簡單重複“物、非物質財富、行為”，就毫無意義。勞動法律關係是具有多項內容的整體，是帶有綜合性的法律關係，如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛生權、勞動報酬權、民主管理權；用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關係都包含的內容。當我們說，這種法律關係的客體是“物、非物質財富、行為”時，由於外延的無限擴大，而使內涵喪失了任何規定性，成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認為，勞動法律關係具有單一性的特徵，這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關係之所以締結，是因為勞動者一方需通過勞動法律關係提供自己的勞動，並通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益；用人單位一方則通過勞動法律關係獲得勞動者提供的勞動，並通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富，實現國家的利益。這是勞動法律關係的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生，都不可能離開勞動而獨立存在。所以，“勞動法律關係的客體是勞動活動，或勞動行為”。（注：吳超民：《勞動法通論》，華中師範大學出版社1988年版，第69頁。）與前一種觀點相比，這種觀點對勞動法律關係客體的概括更為明確，故為大部分勞動法研究者所贊同。（注：參見龔建禮、吳思、李琪：《勞動法教程》，北京經濟學院出版社1989年版，第90頁；李景森主編：《勞動法學》，北京大學出版社1989年版，第67頁。）
值得注意的是，80年代我國學者對勞動行為的理解只限於“勞動者的行為”。而進入90年代，隨著我國市場經濟的發展，一些注意到勞動法律關係還應包括集團勞動法律關係的學者，多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指僱員的履行勞動行為，也指僱主的管理勞動行為，在集體勞動法律關係中，還指僱員組織的集體勞動行為”。（注：楊體仁主編：《勞動法學》，紅旗出版社1993年版，第44～45頁。）從這一修正可以看出，持“單一說”的學者已經多少意識到這一觀點的缺陷在於涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為，已經有些牽強，儘管如此，仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用，而勞動法律關係的相當一部分內容是勞動力的保護，如休息權、勞動安全衛生權等等。
第三種觀點認為，勞動法律關係客體具有主從性的特徵，這種觀點可稱之為“主從說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關係客體在實踐中的具體表現形態是複雜多樣的，視其在勞動法律關係中的地位和作用不同，可分為基本客體（或稱主客體）和輔助客體（或稱從客體）。基本客體是勞動行為，即勞動者為完成用人單位安排的任務而支出勞動力的活動。它作為被支出和使用的勞動力的外在形態，在/，！/勞動法律關係存續期間連續存在於勞動過程之中，在勞動者和用人單位之間的利益關係中主要承載或體現用人單位的利益。輔助客體是勞動待遇和勞動條件，即勞動者因實施勞動行為而有權獲得的、用人單位因支配勞動行為而有義務提供的各種待遇和條件。後一類客體的特徵在於：一是從屬和受制於勞動行為，二是主要承載體現勞動者的利益。（注：王全興、吳超民、張國文：《中國勞動法新論》，中國經濟出版社1995年版，第78～79頁。）“主從說”綜合了“多樣說”和“單一說”的優點，將對勞動法律關係客體的認識推到了一個新的高度。
無論是上述的哪一種觀點，都主張將“勞動行為”作為勞動法律關係的客體，這就無法迴避一個邏輯上的混亂：勞動權利和勞動義務也體現為主體的勞動行為。以守紀義務為例，無非是要求勞動者依照法律規定和企業
規章制度進行的勞動行為，也被我們歸為勞動者的勞動義務。把同一行為既稱作權利義務（法律關係的內容），又稱為法律關係的客體，無論如何在理論上是講不通的。
這種理論混亂並不是僅僅存在於勞動法學的研究中。有的學者認為：“法律關係的主體的行為在許多情況下是法律關係的客體。有的學者否認行為是法律關係的客體（權利客體）。照此理解，勞務合同中僱主的權利，在家庭關係中子女得到‘撫養教育’的權利、父母得到‘贍養扶助’的權利，繼父母與繼子女之間互不受虐待或歧視的權利等等權利所指向的物件，就無法解釋。這類權利所指的物件正是對方的行為。”（注：張文顯：《法學基本範疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第178頁。） 這種論證恰恰說明只要從“法律關係必須存在三要素”這一前提出發，為了給每個法律關係都找到客體，就只能容忍將同一行為既稱作法律關係的內容，又稱作法律關係的客體這樣的混亂。否則，現實生活中的很多“權利所指向的物件，就無法解釋。”但問題在於為什麼一定要承認“法律關係必須存在三要素”這一前提？筆者認為，這一前提本身是一種虛構，也沒有必要容忍由這一前提必然帶來的理論混亂。
當我們要消除這種理論混亂時，就可以發現以上“多樣說”、“單一說”、“主從說”均不能成立。對以上各種觀點更深一步的研究，還可以發現，目前我國關於勞動法律關係客體的認識，除了滿足“三要素”理論的範疇體系的自身需要外，並無多少實際意義。勞動法律關係客體的敘述都只侷限於總論部分，而一旦進入具體制度的介紹，勞動法律關係的客體基本上不再提及。這還是一種比較表面的認識。為了推動勞動法學的深化，就有必要進一步創新。
三
勞動法律關係的客體是勞動權利和勞動義務指向的物件。隨著經濟體制改革，勞動力市場的發展，我們可以毫不含糊地說，這種物件是勞動力。馬克思說：“我們把勞動力或勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當人生產某種使用價值時就運用的體力和智力的總和。”（注：《馬克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190頁。）勞動法律關係是因勞動者有償讓渡勞動力使用權而產生的法律關係。勞動者作為勞動力所有權者有償向用人單位提供勞動力，用人單位則通過支配、使用勞動力來創造社會財富，雙方權利義務共同指向的物件就是那種蘊含在勞動者體內，只有在勞動過程中才會發揮出作用的勞動力。
作為勞動法律關係的客體，勞動力具有如下特徵：（1 ）勞動力存在的人身性。勞動力存在於勞動者身體內，勞動力的消耗過程亦即勞動者生命的實現過程。這使勞動法律關係成為一種人身關係。（2 ）勞動力形成的長期性。 勞動力生產和再生產的週期比較長， 一般至少需要16年，有些能力的形成還需要更長的時間。形成體力和腦力的勞動能力需要大量的投資。在社會主義條件下，這部分投資主要是勞動者個人負擔的。（3）勞動力存續的時間性。勞動能力一旦形成是無法儲存的，而過了一定時間又會自然喪失。（4）勞動力使用的條件性。 勞動力僅是生產過程的一個要素，只有與生產資料相結合才能發揮作用。勞動力的這些特徵要求國家對勞動力的使用採取一些特殊的保障措施，既能使勞動能力得以發揮，又能使勞動者不受傷害。
明確勞動法律關係的客體是勞動力，將對勞動法學體系的建立產生積極的影響。勞動者是主體，而勞動力是客體，正是勞動力與其所有人在經濟意義上分離決定了勞動法律關係是具有私法因素的契約關係；而勞動力與其物質載體-勞動者在自然狀態上的不可分，即勞動力的人身性，又決定了勞動法律關係在執行過程中須以國家干預為特徵，具有公法因素。
明確勞動法律關係的客體是勞動力，通過恰當的分類，有利於勞動法的制度建設。勞動法律關係的各項權利義務都是緊緊圍繞著勞動力展開的，大體可分為勞動力的讓渡、勞動力的作用、勞動力的保護，這些關係在客體上有區別。
勞動力的讓渡關係。在勞動者擇業和用人單位招工的關係中，勞動者和勞動力使用者旨在建立勞動力讓渡關係，隨著勞動合同的普遍推行，勞動力的讓渡條件和形式將由合同約定。作為客體的勞動力是一種潛在的形態的勞動力，亦即勞動能力，招工的程式實際上是考察這種潛在勞動力的程式。以潛在的勞動力為依據，還可將勞動力進一步分類。從體力方面常分為有勞動能力、部分喪失勞動能力和完全喪失勞動能力，從智力方面往往根據教育程度、任職資格等進行分類。
勞動力的使用關係。在勞動報酬權和企業用人權的關係中，權利義務共同指向的物件是使用中的勞動力。潛在的勞動能力是一種非物件化的東西，無法精確計量，難以直接成為勞動報酬權的客體。在社會化大生產條件下的集體勞動過程中，勞動者個人的行為往往是溶合於整體勞動中，通過執行勞動紀律使勞動者的行為符合企業的整體要求。勞動者有償地讓渡勞動力的使用權，具體化為勞動者按用人單位的要求進行勞動，用人單位按勞動量進行分配這樣一種勞動力的使用關係，以運動形式的勞動力為客體。以使用的勞動力為依據，也可將勞動分為腦力勞動、體力勞動、複雜勞動、簡單勞動、本職勞動、兼職勞動等等。
勞動力的保護關係。勞動力與它的物質載體-勞動者的身體密不可分。在休息權和勞動安全衛生權關係中，是以勞動力的物質載體為保護物件的。我國的工時制度、休假制度、勞動安全衛生制度是為保障勞動者在勞動過程中得到安全和健康而建立起來的法律制度。其目的是使勞動者的人身受到保護，從而保護勞動力。以勞動力的物質載體為依據，常以男、女、老、中、青、成年、未成年來分類。
四
筆者在1994年出版的幾部教材中將勞動法律關係的客體概括為“勞動力”，（注： 參見董保華主編：《勞動法教程》， 上海交通大學出版社1994年版，第58～60頁；董保華主編：《勞動法與勞動爭議實用手冊》，中國檢察出版社1994年版，第70～71頁。）近年來在其他學者的著作和文章中也看到了一些比較接近的提法。（注：參見許建宇：《勞動法新論》，杭州大學出版社1996年版，第47～48頁。）但是，均未充分展開論證。要確立勞動法律關係的客體是勞動力的觀點，還須對有關的批評作回答。在我國曾作過較為系統批評的當推史探徑同志。
他認為，勞動力在法律關係中的地位是有一個發展過程的。在奴隸社會，奴隸不能充當權利主體，只能充當權利客體，他是奴隸主所有的財產，當然談不上他的勞動力另外有什麼性質。到了資本主義社會，先是承襲羅馬法的舊觀念。在1804年公佈的《法國民法典把僱傭勞動力當作租賃關係，直到1900年《德國民法典》才專門規定了僱傭一節。不論《法國民法典》，還是《德國民法典》，雖把勞動者當作主體，卻把勞動力當作權利客體，勞動力與其持有人分開。20世紀以來，勞動法成為獨立的部門法以後，情況才根本改變。勞動法要促進勞動人格的實現，使勞動力完全人格化，勞動力與持有者合一，由客體轉為主體，其目的是促使對勞動者的完全保護。勞動契約中規定，僱主並非單純地有償接受受僱人的勞動行為，而且要對受僱人在勞動中的安全和健康以及保險、福利等全面負起責任。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第7
8～80頁。）筆者對這一結論不敢苟同。
奴隸社會存在人身所有關係，不僅生產資料成為私有物，勞動力也被視為私有物。“人也可以成為商品，如果把人變為奴隸，人力也是可以交換和消費的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172頁。）勞動者成為侵略戰爭的掠奪物件， 成為債務的抵押品，成為商品的一個品種。奴隸主佔有了奴隸的人身，也就佔有了其藏於軀體內的勞動力。這時成為奴隸主財產權客體的不是勞動力而是勞動者。封建社會存在人身依附關係。中世紀在權利問題上採用了一種簡單的思維方式，它把個人及其權利都歸結為“身份”，身份關係決定一切，從而使權利成為極少數封建主的權利，權利是作為一種特權而存在，這時勞動者只是作為一種義務主體而存在。可見，在自然經濟狀態下，勞動力的所有與勞動力的使用完全統一，並不存在兩者的分離。
資本主義社會既不存在奴隸社會那種人身所有關係，也沒有封建社會那種人身依附關係。資本主義制度給人類歷史帶來的後果是一方面使勞動者（工人）完全失去對生產資料的所有權，另一方面卻也使勞動者在法律上獲得了完全的人身自由。隨著商品經濟的發展，勞動力的所有與使用必然在經濟意義上分離。這種分離是作為一種歷史的進步而出現的。我國的經濟曾向自然經濟的方向演變，這正是迴避勞動力有償轉讓這一事實的客觀基礎。實際上，當勞動力完全由勞動者自行支配時，就不存在現代意義上以勞動者與用人單位分別為當事人的勞動關係，也不存在調整這種勞動關係的勞動法。
勞動關係不僅是一種財產關係，而且是一種特殊的財產關係。勞動力與勞動者雖在經濟上有一定程度的分離，但在自然狀態上是統一的、不可分離的。勞動法的產生是要解決商品經濟發展過程中暴露出來的那種勞動者與勞動力、主體與客體在經濟上分離（形成財產關係），而在自然狀態上勞動者是勞動力的物質載體，主體與客體又是統一的（形成人身關係）矛盾。解決的方式並不是只承認人身性質而否定其財產性，因為這樣就會回到自然經濟狀態。解決的方式是將保護勞動者作為一種社會權利加以規定，並形成傾斜立法體例，國家通過對最低工資、最高工時、勞動安全衛生的標準等基準立法，以法定內容對勞動力關係當事人的約定內容進行限定。如果不將勞動力作為客體來認識，恐怕很難正視勞動關係在市場經濟條件下呈現出來的特點。
史探徑同志還認為，明確勞動力是客體，不利於保障勞動者的權益。其實，承認了勞動力作為勞動法律關係的客體固然明確了用人單位有勞動力的使用權，有利於加強勞動紀律，但同時也明確了勞動者作為勞動力所有者的地位，在以下幾方面都更加有利於保障勞動者的權益：（1）勞動者作為勞動力所有者， 有權選擇適合自身勞動力特點的用人單位。長期以來我國一些職工的擇業權被限制，甚至被剝奪，正是由於忽視了勞動者是自身勞動力的所有者。（2 ）勞動者作為勞動力所有者本身就有權要求將勞動力的使用限制在不損害其物質載體的範圍內。 （3）承認勞動者與用人單位圍繞著勞動力而展開的勞動力所有權與使用權的分離，就使雙方能夠通過勞動合同與集體合同來約定勞動力保護、使用上的權利義務。（4 ）承認勞動力所有權與使用權的分離具有內在不平衡性，就要求國家制定以傾斜立法為特徵的勞動標準法。這四方面涉及的問題，正是當前勞動立法的理論研究和實際部門著力探索的課題。
列寧勞動法思想的核心內容
列寧勞動法思想集中體現在他對勞動者身心健康保護的觀點、做法以及在他領導下的國家所制定的法律上。列寧深知建設國家離不開全體勞動者的共同努力，要注重對勞動者身心健康的保護。在他起草的《修改黨綱的材料》等文稿中，明確地提出了保護工人健康的各種規定，以求“為了保護工人階級不致在肉體上和精神上衰退，同時為了增強他們進行解放鬥爭的能力。”[23]具體表現在：
1.限制勞動時間，實行8小時工作制。列寧認為限制勞動時間對保護工人的身心健康權意義重大，早在1897年6月2日沙俄政府迫於工人階級鬥爭的壓力，頒佈了縮短工作日的規定節日休假的“新工廠法”。列寧在分析這個新法令的意義時說到：其一，它是政府迫不得已的讓步，它是聯合起來的覺悟工人從警察政府那裡奪取來的。這一法令的頒佈表明俄國工人運動的成就。其二，實行新的工廠制度，改變全俄國絕大多數工廠通行的規定的工作時間，將帶來極大的益處，因為它能使最落後的工人階層振奮起來，能在各地引起對於有關工廠生活的問題和條例的最密切的注意；工人將把它當作最好的、方便的、合法的根據來提出自己的要求，堅持自己對法律的理解，堅持對工人較為有利的舊的慣例，爭取在訂立有關加班的新協定時得到更有利的條件，爭取得到較高的工資，使工作日的縮短對工人帶來真正的好處而無任何損害[24]。蘇維埃政權建立後，列寧非常關注工人的工作時間。他在《修改黨綱的材料》中詳細規定了職工的勞動時間。他強調：為了保護工人階級不致在肉體上和精神上衰退，同時為了增強他們進行解放鬥爭的能力，黨要求：（1）一切僱傭工人的工作日應限制為一晝夜8小時。在連續工作時，其中至少有1小時為用膳時間。在危險的和有害健康的生產部門，工作日必須減到4－6小時。凡需哺乳的女工至少每隔3小時可以餵奶一次，每次不少於半小時，並把他們的工資時間縮短到6小時。工人每週連續休息時間不得少於42小時；（2）少年（16－18歲）的工作時間限定為4－6小時；（3）一般禁止工人做夜工（晚9時至翌晨6時），由於技術原因絕對必須做夜工而又取得工人組織同意的部門除外，但夜工不超過4小時；（4）絕對禁止加班加點[25]。這些規定從限定勞動者的勞動時間上，保證了勞動者充分的休息和娛樂，從而保護勞動者的身心健康。在這裡，列寧繼承並踐行了馬克思的勞動時間理論。馬克思證明：任何一個商品的價值，都是由生產這個商品所消耗的社會必要勞動時間的數量決定的。列寧認為，每一個商品所表現的只是一定分額的社會必要勞動時間，價值的大小由社會必要勞動量決定。或者說，由生產某種商品即某種使用價值的社會必要勞動時間決定的。作為價值，一切商品都只是一定量的凝固的勞動時間。過去，“一個一班制工人（只指成年生產工人）每晝夜的平均工時數是9.89小時。主要實行的是不折不扣的十小時工作制，星期六也不例外，加班時間還不計算在內。不用說，這樣的勞動時間無疑是過長的，是不能容忍的”[26]。列寧領導的蘇維埃政府要求在工作時間，在勞動時間，在這過程中，無條件地執行命令，因為必須使大生產象一部機器那樣工作，必須使成千上萬的人在工作和勞動時間遵循一個意志，服從一個蘇維埃領導人的命令。可見，列寧主張從嚴格限制勞動時間上去保護工人的利益。在列寧的這一思想指導之下，1917年l0月30日，蘇維埃俄國公佈了《八小時工作制的決議》，成為世界上第一個規定8小時工作制的國家。1918公佈的勞動法典規定：一切工廠企業實行8小時工作制，夜班7小時，末成年工人以及對身體有害的工種為6小時。且規定連續工作半年可休假兩週，連續工作1年的休假1月、一般情況下不準加夜班。從保護婦女和末成年人出發，他們不準做夜班，不準加班，不得從事繁重的體力工作或對健康有害的工作，還重申了孕婦在產前和產後各享受帶薪假期8周。這些規定最大限度地限制了勞動者的勞動時間，確保勞動者享受充分的休息權。
2.確保勞動報酬與福利保障。蘇維埃俄國建國之初，由於分配中的平均主義嚴重，極大地挫傷了廣大勞動者的勞動積極性和創造性。另一方面，在俄國許多生產部門中出現了降低及拖欠勞動者工資的現象，嚴重侵害了勞動者的利益，影響了他們的勞動熱情，給國民經濟的恢復及發展帶來一定的障礙。列寧領導俄國在制定新經濟政策的時候，將工資制度改革作為首要的任務。他認為，“以現實基礎為依據的工資制度是把工人階級這一生產的基本要素組織起來的主要因素。”[27]所以，“首先應該改變作為發展工業的基本因素的工資制度……使熟練工人自動回到企業。”[28]並且，蘇維埃俄國對工人實行全面的社會保險，充分調動勞動者的積極性。具體措施有：第一，合理分配勞動報酬，以工資制度為核心。列寧在《修改黨綱的材料》中做了一些規定：禁止用商品支付工資；在一切僱工合同上應規定每週用現金髮工資，並在工作時間內發給。禁止企業主以任何理由和為了任何目的（罰款、檢驗等等）剋扣工資。列寧還主張以法律作為工資的保障，“法律規定工作開始前應向工人宣佈他做這個工作可以得到多少工資……不要讓工廠視察員簽署的工資表變成一紙空文，而要象法律要求的那樣付諸實施。”[29]1918憲法規定了公民應盡勞動的義務，其中第十八條明確規定：“不勞者不得食”。1918年勞動法典規定了同工同酬原則，根據不同性質的工種和不同的工作條件支付工資。同年4月，蘇維埃政府頒佈核准工資等級條例，並據此通過了工資政策。應當根據勞動得最少得到的工資最少的原則規定工資率。增加工資應當直接同提高生產率、同工人蔘加生產提高生產的程度掛鉤。而在新經濟政策的措施中還規定：工資應當包括為工人和職員提供的各種設施和物品，例如：貨幣工資；住房、取暖、照明、自來水、下水道；食品和消費品；工作服、計劃外發放的物品等等，這實際上是從廣泛的意義上去理解工資的概念。在發放工資時要求：其一，只能通過工廠管理委員會向工人和職員發放工資及其他物品，以使工人和職員同企業和機關保持充分的聯絡；其二，工資的計算方法應當簡單明瞭，使每個工人和職員都易於懂得生產率和工資之間的關係，這種方法應當是靈活的和不受約束的，以便企業和機關的管理部門能夠及時表彰工人和職員表現出來的首創精神和獨立精神，並用適當的獎勵激發他們在這方面繼續努力。其三，工資總額應當隨著盧布行情的波動而相應變動，使工人和職員有固定的、基本的最低限額工資。其四，在給各種熟練工人、職員、中級技術人員和高階行政管理人員規定工資時，應當排除任何平均主義思想。此外，工廠視察員應該進行監視，不許人們在工資標準上玩弄欺騙行為。第二，切實關注福利待遇，主要包括住房、託兒所和社會保險。列寧非常關心職工的勞動收入和福利待遇，在《修改黨綱的材料》中規定：凡有女工的工廠和其他企業均應設立嬰兒和幼兒託兒所，並設立哺乳室。工人在年老和完全或部分喪失勞動能力時，得享受國家保險，由國家向資本家徵收特別稅作為這項支出的專用基金。這些社會保險包括：1．各種僱傭勞動的保險；2．喪失勞動能力者的保險（指疾病、傷殘、年老、職業病和婦女產期、鰥寡孤獨）；3．一切保險機關都由被保險者自己管理；4．保險方面的開支由資本家負擔等[30]。蘇維埃政權通過立法手續對於一切不剝削他人勞動的勞動者實行了充分的社會保障，凡喪失勞動能力的人以及———世界上破天荒第一次———遭到失業的人，都由僱傭者和國家給予生活保障[31]。後來的勞動法典規定，凡連續工作不少於一年者給假1個月，生活費照付；蘇維埃政府和工會所屬的勞動力的計算和分配部門，負責為失業者安排工作。在蘇維埃俄國面臨嚴重的經濟困難之時，列寧領導的政府能夠切實關注職工福利待遇，無形中給職工以巨大的精神力量。
3.加強勞動保護。在列寧的勞動法思想中，加強勞動保護是其內容之一。在他的積極倡導下，1918年5月18－25日，全俄勞動委員會第二次代表大會通過了勞動保護法規。1919年1月16－25日，全俄第二次工會代表大會非常注意組織社會保險和勞動保護。列寧號召俄共應當廣泛進行宣傳工作，使勞動者自己積極參加有效地實現勞動保護的一切措施。把勞動保護推廣於一切種類的勞動（建築工人、水陸運輸工人、僕人和農業工人），且“無條件地要求一切租地者一律遵守勞動保護以及關於合理使用土地和牲畜的法定條例”[32]。第一，照顧特殊群體。列寧對勞動者充滿了關愛之情，正如有學者所認為的那樣：“列寧最關心人民群眾，他常常深入到人民群眾之中問寒問暖，幫助群眾排憂解難，並且在研究普遍性的問題時尋求制訂調動廣大勞動者積極性的經濟政策的依據。”[33]在論著中，列寧將未成年工和婦女等特殊群體列為重點保護和照顧的物件：1，禁止企業主僱傭學齡（未滿16歲）的兒童做工。2，禁止在對婦女身體有害的部門使用女工，女工在產前產後享有產假，產假期間照發工資，免收醫藥費[34]。3，設立勞動介紹所以合理安排失業者的就業事宜。4，對患病職工提供免費醫療，醫療費由企業主負擔，病假期間發給生活費[35]。保證人人都享受免費的、合格的醫療和藥物。是列寧關於保護勞動者利益的另一思想。為此，蘇維埃國家在成立之初的幾個月裡，就工人和職員的社會保險進行了根本改革。第二，改善勞動條件。新法令責成企業主給“由於企業生產勞動所引起的或者這種勞動所造成的肉體損傷”而喪失勞動能力的人發放撫卹金。不僅應對由於不幸事故而喪失勞動能力負責，而且應對由於有害的生產條件而喪失勞動能力負責[36]。並且在防護裝置很差的機器中間，在照明很差的車間裡，在嘈雜聲和轟隆聲中，注意力不夠集中，因此造成的傷害當然由資本家負責。列寧主張採取積極的勞動保護措施，例如在檢查和擦拭鍋爐時，應做套在胳膊肘、膝蓋和大腿上的防護墊，並且規定用專門的工具進行各種操作。此外，頒佈衛生法規在一切使用僱傭勞動的企業中改善勞動衛生條件，保護工人的生命和健康，並把衛生工作交由工人組織選出的衛生監督機構管理。列寧還認為，採取以預防疾病蔓延為目的的廣泛的保障和衛生措施是自己在人民保健事業方面工作的基地，堅決實行有利於勞動者的廣泛的衛生措施，如：改善居住區的衛生狀況（保護地面、空氣和水）；根據科學的衛生的原則建立公共食堂；採取預防傳染病發展和蔓延的辦法；制定衛生方面的法令，防治結核病、花柳病、酒精中毒等社會疾病。
4.嚴格勞動紀律。蘇聯建國之初，由於從戰爭轉向經濟建設，面臨很多困難，且俄國是一個小農經濟佔優勢的國家，很多生產行業勞動紀律鬆懈，生產率極度低下，嚴重阻礙經濟增長。特別是平均分配帶來嚴重的勞動紀律問題，對國民經濟的恢復與發展極為不利。面對這種局面，列寧認為必須加強管理，“遵守最嚴格的勞動紀律”[37]在《關於蘇維埃政權當前任務的六點提綱》中，列寧提到：“加強勞動紀律和提高勞動生產率的措施特別重要地提到日程上來了。”“提高勞動生產率是一個根本的任務，因為不這樣就不可能最終過渡到共產主義。”[38]雖然早在蘇維埃政權及其各級蘇維埃建立之前，勞動紀律就在各工會會議上提出來了，並且著手製定勞動紀律條例[39]。在列寧看來，社會主義經濟建設全面開始以後，創造高於資本主義的勞動生產率的艱鉅而緊迫的任務要求俄國的工人階級繼續保持戰爭中的英勇精神。於是，他曾多次強調各組織要嚴格勞動紀律，且寫了大量的著作和文章，宣傳勞動紀律的重要性。加強勞動紀律和提高勞動生產率的措施特別重要[40]。“只有鋼鐵般的堅韌精神和勞動紀律，才能幫助在自己巨集偉的革命工作中暫時還孤立無援的俄國革命無產階級等待解救時刻的到來，等待國際無產階級來援救我們。”[41]無疑，嚴格勞動紀律至為重要。1917年11月20日，列寧在接見前來請求幫助的普梯洛夫工廠委員會A.斯米爾諾夫和H.施洛巴科夫時說，“蘇維埃俄國工人階級現在面臨的任務是整頓生產組織，實行嚴格的勞動紀律。”[42]為了適應按照社會主義原則組織社會生產的需要，1918年3月27日，最高國民經濟委員會主席團通過決議，委託全俄工會中央理事會制定總的勞動紀律條例草案。4月1日，在列寧參加下，最高國民經濟委員會主席團審查了全俄工會中央理事會起草的關於勞動紀律的決議，並建議把決議改寫成法令，4月3日，全俄中央理事會通過了修改後的《勞動紀律條例》。該《條例》要求一切國營企業建立嚴格的規章制度，規定生產定額和計算勞動生產率，實行計件工資和超額獎勵制，對破壞勞動紀律的人嚴加懲處。1919和1921年制定同志審判會條例，規定同志審判會受理違反勞動紀律等案件，可以給過失者以訓誡、警告、記過、罰款等處分[43]。列寧反覆強調要加強勞動紀律，他認為“蘇維埃法院還應當擔負起教育居民遵守勞動紀律的巨大任務，我們應當最廣泛地建立這種法院，並且使它們的活動擴充套件到國內的整個勞動生活中去。只有這樣的法院，在最廣大的被剝削勞動群眾的參加下，才能通過與蘇維埃政權的原則相適應的民主形式，使遵守紀律和自覺紀律的願望不致成為空洞的願望。只有這樣的法院，才能使我們有革命的政權。”[44]他提出，新的法院之所以必要，除了反對和鎮壓那些妄圖恢復反動統治的剝削者以外，它還應當擔負起另一個重要的任務就是保證勞動者最嚴格地執行紀律和自我紀律[45]。在列寧的思想中，法律是嚴格勞動紀律的最好手段。而恢復自己勞動紀律的規則應當委託實際工作人員制定，由工會負責貫徹執行。工會本身恐怕難以制定好規則。對不遵守勞動紀律的懲罰應該從嚴，直到監禁[46]。總之，列寧從嚴格勞動紀律的角度強調了維護經濟秩序，確保經濟發展的必要性，自然也是保護勞動者利益的需要。列寧的這一思想被1918年勞動法典所吸收，該法典強調了企業內部規章是保證勞動生產率的手段，並提出了加強勞動紀律的辦法。
5.強化勞動執法監察。列寧主張設立勞動監察員制度，在使用女工的企業設女視察員，並把這種制度推廣到各種企業；成立由工人選出的勞動監察機關，一切企業，包括國營企業和私營企業都要接受勞動監察機關和監察員的監督，以監督工廠法的執行。監察員的薪金由國家支付。監察員主要監督工人工資標準的制定與執行情況，以及勞動條件、衛生狀況、醫療條件的監督。對於那些漠視勞動保護法的僱主，如果破壞勞動保護法，侵害勞動者權益的犯罪行為應負刑事責任[47]。列寧認為，必須使我們自己奪得的東西，使我們自己頒佈過的，確定為法令的、討論過的、擬訂了的東西鞏固下來，這是一項最困難而又能收效的任務，因為只有解決這項任務，我們才能有社會主義的秩序[48]。
列寧勞動法思想的時代意義
列寧勞動法律思想產生於特定的歷史背景之下，散見於他的大量著作之中，是一個內容豐富、邏輯嚴謹的理論體系。“列寧的法律思想，鮮明地貫穿了時代本質和民族特點的有機結合。這也是馬克思主義法律思想和19世紀俄國具體法律革命實踐相結合的必然結果。”[49]在人類法律思想上，列寧勞動法律思想佔有重要的地位，它對我國今天的勞動法建設仍然具有較強的現實指導價值。
1.提高對勞動者權益保護的認識。對勞動者權益保護是任何時代都不可忽視的，它是人類財富創造過程中首先應該關注的問題。革命導師列寧主張國家應以勞動人民為本位，以維護勞動人民的權利為宗旨，以勞動人民的利益為最高的價值追求。他認為，工人階級和勞動人民是首要的生產力，勞動者的積極性和創造性的發揮是一個國家國民經濟發展的重要因素。並且，對勞動者權益保護也是勞動立法的邏輯起點。否則，人類創造財富的積極性將逐漸削弱。勞動立法的歷史證明：資產階級為了自己的整體利益、長遠利益，不得不制定對勞動者利益進行保護的勞動法。隨著工人運動力量的增強和經濟的發展，工人權益保護逐步在立法上得到體現，如出現了工會立法、勞動爭議立法、社會保險立法的開端。這些成果，正如列寧所說：“它是政府迫不得已的讓步，它是聯合起來的覺悟工人從警察政府那裡奪來的。”[50]美國羅斯福執政後，敏銳地發現美國的救濟危機與勞動者利益保護不無關係，於是他果斷地將勞動立法作為他推行新政地重要組成部分，1935年頒佈了《美國國家勞資關係法》、《社會安全法》，1938年公佈了《公平勞動基準法》，承認工人有罷工權，規定了工人的最低工資和最高工時限制以及超過標準工時的工資支付辦法。法國和英國也相繼頒佈了縮短工時，改善社會保險待遇以及安全與衛生的法規。中俄兩國在歷史文化、地理環境等方面各不相同，但是，建設社會主義民主與法制，發展國民經濟，提高綜合國力的歷史使命是相同的，列寧關注勞動者利益的勞動法律思想是對馬克思主義以人為本理念的繼承和發展，對前蘇聯的勞動立法產生了巨大影響，在列寧的思想影響之下，其後頒佈的1918憲法、1918勞動法典、1922年勞動法典就保護勞動者的利益均作出規定，成為我國建國以後勞動立法的範本。總之，列寧的勞動法思想對我國也產生了積極的影響。當下的中國，在勞資雙方權利義務不完全對稱的情況下，勞動者尤其是廣大農民工幾乎處於絕對的弱勢地位。所以，對我國勞動者權益的保護顯得非常重要，因為它同時影響效率與公平兩大問題。勞動力的質量、人力資本含量及其合理使用，是提高經濟效益、推進經濟增長的關鍵因素之一，而廣大普通勞動者能否分享改革與發展的成果，則是關乎社會公平的大問題，也與科學發展觀的實踐，與和諧社會的建設休慼相關。因此，提高對勞動者利益保護的認識是黨和政府刻不容緩的大事。對這個問題，我們應該從列寧的勞動法思想當中獲得啟發，正確處理當下的勞動關係，保護勞動者利益。列寧的勞動法律思想是他在領導俄國無產階級革命和社會主義法制建設的長期實踐中逐步形成和發展起來的，列寧時代蘇俄建設社會主義的理論與實踐所經歷的過程與我國有著許多驚人的類似，他的勞動法思想給予我們深刻的啟迪：關注勞動者利益，切實維護勞動者的權益，這是落實科學發展觀，構建和諧社會的重要內容。因為社會和諧，重要的是勞動關係的和諧；以人為本，重要的是以廣大的普通勞動者為本。在如今的勞動方式下，全社會應該提高對勞動者利益的保護，尤其是領導者們應該增強保護勞動者的意識。
目前，大學生校外打工、勤工儉學的現象在各高校均很普遍。與此同時，大學生勤工儉學過程中與用人單位、僱傭方之間的糾紛也日漸增多。與其他勞動合同糾紛有所不同的是：大學生作為勞動者的法律地位始終受到質疑，甚至出現肯德基、麥當勞等洋快餐企業公然否認大學生勞動者身份，對其合法權益不予理睬等事件。其他現象如大學生被用人單位任意扣減報酬；用人單位利用大學生求職心切，強行索取各種不合理費用；乃至各種中介的欺騙行為也屢見報端論文。
究其原因，一般認為有以下四個方面：(1)相關立法不夠完善。1995年勞動部出臺的《關於貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規定：在校生利用業餘時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不簽訂勞動合同。作為特別法，《意見》專門否認了大學生的勞動者地位，使得大學生勤工儉學不能適用勞動法，而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規定。(2)大學生法律意識及維權意識不強。大學生在勤工儉學過程中，很少有意識要簽訂合同，就算簽訂合同，基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款。調查顯示：一旦出現糾紛，權益受到侵害後採取司法救濟的只佔18%?.另據中國質量萬里行促進會的一項調查，大學生維權比例只佔10%舊1.(3)公權部門缺位導致保護缺失。與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門。勞動部門的職能侷限在保護、調整正式用工關係中的勞動者身上，缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護；而工商部門的職權則有其自身的侷限性，工商部門自身的法定職能並不涉及對大學生勞動糾紛的解決。工商部門對勞動用工的管理主要體現在註冊登記、營業執照的辦理、違法經營內容的查處上，與大學生的權益維護沒有太大的相關性。(4)高校相關就業指導部門缺乏適當的指導與幫助。目前，各高校一般都設有就業指導部門和學生權益維護部門。前者基本上是為畢業生服務的機構，而後者則為學生校內自治組織，很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用。
二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據
為了在法律上釐清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法，有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別。由於大學生勤工儉學主要為課外兼職，時問有限及經驗缺乏使其常常侷限為幾種：家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等。以上行為從法律關係的角度基本可以分為兩類：(1)介於大學生與僱主個人之間的法律關係。主要表現為家教，大學生受僱於自然人僱主，以提供一定的智力勞動為內容而與僱主之間發生的法律關係。這種法律關係一般認為不屬於受勞動法調整的勞動關係，而是屬於合同法調整的僱傭合同關係。(2)介於大學生與用人單位之間的法律關係。如前文所述之散發廣告宣傳單、產品促銷等。在這種法律關係中，一方為大學生，另一方為單位而非自然人。一般認為其合乎勞動合同法關於勞動關係的相關表述，因而屬於勞動法調整的勞動合同關係。關於大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據問題，我們認為：
(一)《勞動合同法》並未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關係，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。該條可以被理解為關於訂立勞動關係的主體的規定。結合第二款之規定：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”可以看出，《勞動合同法》並沒有限制大學生的勞動關係主體身份。《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規定論文。
勞動法理論上一般認為，適格勞動者應當符合四個標準，即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這裡的四項標準，理應具備勞動法主體資格。《勞動合同法》第三節關於非全日制用工之規定，解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境。非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人
單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每週工作時間累計不超過24小時的用工形式。第六十九條規定：非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，後訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。第七十一條規定：非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。從上述兩條規定來看，大學生勤工儉學的性質是非全日制用工，實踐中大學生雙重法律關係的建立也有了法律依據。大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同，即建立雙重或多重勞動關係，並且雙方在勞動關係存續期間可隨時解除勞動合同。拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等來分析，均可能存在多重勞動關係並存在隨時終止用工之現象，其與法律之規定恰好對接。 (二)勞動部95(意見》並未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規定：在校生利用業餘時問勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不簽訂勞動合同論文。
首先，其出臺有特定之背景。1995年前後，國家關於大學生勤工儉學的態度是保護學生的就業權。當時大學生勤工儉學的情況開始出現。該條文重點在強調“不視為就業”。因為當時的大學生仍由國家包分配，如果把這種打工視為就業的話，學校就無需為學生分配工作了，實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公。勞動部的這個意見有明確的立法取向，就是要保護勞動者的利益。對大學生的這種規定不是要限制和損害大’≯生的合法權益，而是旨在保護大學生的合法權益。
其次，“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款，可以不籤，也可以籤。如果大學生不是勞動主體，怎麼還能簽訂勞動合同呢？因此，有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的，而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的。法律關係的主體資格是法律授權產生的，不能因為人的選擇而改變。資格要麼有，要麼就沒有。
(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義，第一條規定：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係，制定本法。一言蔽之，其立法宗旨乃在於“構建和發展和諧穩定的勞動關係”。
實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用範圍之外，恰恰有違和諧勞動關係的建立。大學生和用人單位的用工關係中，學生一方明顯處於弱勢地位，將大學生納入勞動法的調整範圍，符合一般法理關於保護弱者的基本原則。
把大學生納入勞動法的調整範圍，賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利，對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化，並規定雙方的救濟途徑和程式有以下三方面的作用：第一，事前減少用人單位對大學生侵權的可能性。一旦兼職大學生屬於勞動法的調整範圍，相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關係、明確雙方權利和義務的協議。依法訂立的勞動合同具有法律效力，因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力，從而有利於減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發生。第二，可為大學生提供更為便捷的救濟途徑。和司法救濟相比，勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點。一旦用人單位發生拖欠、剋扣工資等侵權行為，大學生可以向當地的勞動仲裁委員會申請仲裁，而不至於被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬於勞動法的調整範圍加以拒絕。第三，有利於相關部門對保護大學生勞動權益的重視。作為處理勞動糾紛的勞動監察部門和勞動仲裁委員會，由於大學生的勞動侵權糾紛成為其工作範圍以內的事情，其自身必會更加重視。這有利於最終解決各類侵權事件。與此同時，還應加快職業中介組織立法的程序，加強對中介市場的規範和管理。如此，才能淨化職業中介機構的服務環境，提升其服務水平，才能從制度上保障大學生合法權益不受非法侵害。
三、僱傭關係中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文
實務及理論上均有人質疑僱傭關係是否適用勞動法，對此，筆者認為：僱傭關係在性質上與勞動關係的相似度高於與合同關係的相似度，因而，在勞動法中規範僱傭關係似乎更合乎法理及邏輯。毋庸置疑，僱傭關係中包含人身性質與財產性質的內容；同時其平等性與隸屬性兼具，勞動力使用權與所有權分離的特徵，均與勞動關係相似。而合同關係中一般並不存在主體間的隸屬，人身性質的內容也很少見。鑑於民事訴訟法關於勞動合同糾紛的訴訟採用特殊的舉證責任倒置的做法，出於保護弱勢群體的目的，將僱傭關係中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄範圍更有利於維護大學生的合法權益，及實現勞動法保護弱者的立法宗旨。
關於例外，華東政法大學的董保華教授認為：大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規定。理由有二：其一，大學生不是勞動者，因為大學生的主要職責在學習而非勞動；其二，最低工資標準包含了根據贍養係數計算的贍養花費‘“.對此，筆者不能苟同。首先，如前所述，大學生作為完全民事行為能力人，理當擔負自我供養的責任，其父母已無法律上的撫養之責。同理，大學生作為成年人，也理當擔負贍養之責。現行教育法上關於學分制的規定，關於休學創業的規定等保證了大學生行使勞動權的可行性，也從一個側面反映了其合法性。
誠然，由於大學生兼職勞動身份的特殊性，其在適用勞動法上肯定存在例外。比如關於社會保險的規定。按照勞動合同法的規定，勞動者與用人單位簽訂勞動合同關係，用人單位必須要為勞動者辦理各項法定社會保險事項，主要包括養老、醫療、失業及女職工生育保險等。但是大學生勤工儉學具有事先可預見的短期性及不確定性，加之各高校均按教育法相關規定為學生購買了相關醫療保險。因此，筆者認為，除辦理必要的工傷保險外，其餘險種可由雙方協商確定，似不宜強行規定。
結語：新勞動合同法的適用，使我們有了新的視角鶯新審視大學生勤
關鍵詞：勞動法；教學方法
中圖分類號：G64 文獻標識碼：A
收錄日期：2013年1月2日
目前，我國調整勞動關係的法律規範主要是《勞動法》、《勞動合同法》等，行政法規、規範性檔案逐年增加。勞動法課程也成為多個高校專業的專業課程，比如法學專業、人力資源管理專業、社會保障專業等。可以說，勞動法課程的教學遇到了難得的機遇，但是挑戰也是並存的。以人力資源管理專業開設的勞動法課程為例，就面臨著教學課時較少、學術成果積累不足、師資力量薄弱等問題。如何解決這些問題，勞動法教學的變革成為關鍵，這也使得勞動法課程教學方法的研究成為突破口。部分一線教師也進行了探索，主要提出以下幾種改革方案：
（一）引入案例教學法。此種方法是法學教育比較主流的一種教學方法，有多種價值：案例教學模式有利於發揮學生主體作用，有助於培養學生獨立思考、分析、推理和表達等能力；案例教學模式能夠培養學生的實踐能力，使教學不再按部就班地傳授龐雜的知識體系，而是直接指向實踐，強調按法學的應用性施教，不再一味地要求學生死記硬背深奧的法學概念和理論，從強調理論的完整性、系統性轉變到追求理論的功能實現上來，有利於達到學以致用的最終目的；能夠培養學生的創新精神，使學生不僅較好地掌握法律知識，樹立法律意識，也為職業素質的提升開闢道路。
（二）採用情景教學法。情景教學法是指在勞動法教學中，設定情景讓學生擔當相應的角色參與勞動執法演練、模擬仲裁或模擬審判中，使大學生在不知不覺中學到法律知識，提高能力，從而達到教學目的。
（三）開展社會調查。它是以運用知識的能力為目的，鼓勵學生走進社會、接觸社會，通過參觀、實習、法庭旁聽等方式學習法學知識的一種教學方法。主要通過以下幾種方式進行：一是組織學生外出參觀、實習，如安排學生到大型工礦企業、勞動執法機構參觀實習；二是帶領學生到法院旁聽或組織法庭審判進校園，使學生法律適用具體程式，切身體會法律的尊嚴；三是邀請實務界人士講學，如經常邀請一些知名律師和資深法官來學校講授部分實務課程。
這些方法在實踐中，取得了一定成效，但總體情況仍不理想，問題很多，主要表現在如下幾個方面：
（一）案例教學法中。1、案例質量較差。當前，高校教師所選取案例的來源非常複雜，很多來自於報紙、雜誌、各種教學輔導參考書，也有以自己的案件現身說法，有的乾脆閉門造車，導致教學案例質量參差不齊，不少案例過於陳舊、生硬，缺乏現實感，難以激發學生的學習興趣；2、案例教學過程不合理。很多老師對案例教學的認識存在偏差，以為在課堂上引入幾個案例就是案例教學，授課過程中往往是一個案例說明一個問題，沒有學生對課堂的參與，因此本質上這種教學模式仍然是理論教學模式；3、案例教學效果不好。由於案例質量較差，案例教學的過程完全由教師主導，學生很少參與到案例的討論，難以調動學生學習的主動性和積極性，案例教學法提升學生操作能力的功能並未發揮出來。
（二）情景教學法中。一是情景設定不易把握，一個具體的情景涉及發生時間、難度、法律知識跨度等問題，各個方面均需兼顧，又要適合教學需要，現實難免顧了東頭顧不了西頭；二是參與人受限制。從情景設定的情況來看，除非重大複雜的案件，一個真實的案件所涉及的參與人往往不過數十人，太複雜的案件將導致不可預期的因素增加，因而影響情景教學的順利進行；三是時間長度受限制。一場情景教學從籌劃、準備到開始往往需要很長一段時間，由於受課時限制，任課教師在一門課程中也不可能多次使用這種教學方法；四是授課成本過高。為使學生充分體驗真正開庭的感受，增強模擬法庭的預期效果，在場景條件上，就要考慮模擬法庭的場景佈置、硬體配備；行政執法演練或模擬法庭審判結束後，為使教學效果更好教師可以邀請勞動執法人員、法官或律師對情景教學進行點評。這就需要學校與相關單位保持良好的合作關係，還需要一定的配套經費作保證，這些都直接影響社會教學法能否得以進行及其實施效果。
（三）社會教學法中。一是學校教學安排和調查單位接收參觀、實習的時間不能一致的衝突時時存在；二是教學成本過高，不管是帶領學生去參觀、學習還是要請合作單位座談、授課都需要交通費、餐飲費、講課費等一系列的配套經費作保證，對於現在經費上捉襟見肘的中小高校是很難保證的。
“教無定法、教必有法”，其實每一種教學方法都有它的優缺點，我們進行改革的途徑就是要改進老辦法，尋找新方法，並能夠找到它們的優勢，並在勞動法課程的教學中正確、充分地加以利用。在教學實踐中我們不必拘泥於是用傳統方法還是用新方法，而是要按照學生特點、自己的教學風格和每種教學方法的優勢綜合使用。
（一）改進傳統講授教學法。很多人給他貼上了“填鴨式”的標籤，頗受質疑和詬病。事實上，從人類文明的歷史程序來看，講授法是人類傳承文明、保持文化傳統的基本方式，其並不等同於機械灌輸。在眾多的教學方法中，課堂講授法是應用最為廣泛的一種方法，它在教學方法中起主導作用，上述改革都是在原有傳統教學方法的基礎上增加的新的輔的教學手段。幾種方法都不能完全代替傳統的講授式的教學方法，也都離不開課堂講授法。應當說，講授法的許多“缺陷”並非該方法本身所固有的，而往往是由於人們應用不當或由於材料本身問題造成的。為了發揮課堂講授法的優勢，避免其消極的作用，要求我們在勞動法教學中科學地穿插上述提到的改革方式，提高講授效果。
（二）完善其他教學方法。上面提到他們各自的優點和實施中出現的問題，我們需要針對問題完善新方法，實現其優勢的最大化。例如，案例教學法：一是要重視課前學生的知識積累，在有一定認知度的情況下，才能使學生看到案例時有分析的慾望，否則，很可能會出現學生根本不能抓住案例核心，無從下手的困境；二是要重視案例的選擇，不要流於形式。從真實性、啟發性、可融性、典型性、完整性這幾個方面進行考量，來選擇案例；三是要將學習過程延續到課堂下。課堂的時間是有限的，如果僅僅停留在課堂上，那麼只會有少數的學生髮言，而大多數學生的積極性會被壓制，影響教學效果。可以讓學生在課後將對此案例的分析寫成小論文，這樣既可以克服課堂上案例教學的缺陷，又可以鍛鍊學生的思維能力和法學論文的寫作能力。
關鍵詞：勞動法；社會保障法；聯絡；區別
長期以來，我國將保障福利內容納入勞動關係進行調整，作為勞動法的組成部分，並不存在社會保障法的範疇。隨著市場經濟的發展，單位人轉變為社會人，社會保障法應與勞動法合理界定。但由於兩個部門法在發展上的某種聯絡和延續性，使得學界對它們之間的認識模糊不清。因此，必須明確兩者之間的關係，為解決實際問題提供理論支援。
一、勞動法與社會保障法的概念
（一）勞動法的概念
關於勞動法的概念，人們分歧不大。一般認為，勞動法是調整勞動關係以及與勞動關係密切聯絡的其他社會關係的法律規範的總稱。勞動法是在資本主義生產方式產生、確立過程中才產生和發展起來的一種特殊的法律現象。
（二）社會保障法的內涵
關於社會保障法的概念，缺乏統一的觀點。綜合各家的見解，社會保障法的定義是：社會保障法是調整以國家、社會和全體社會成員為主體，為了保證社會成員的基本生活需要並不斷提高其生活水平，以及解決某些特殊社會群體的生活困難而發生的經濟扶助關係的法律規範的總和。
二、勞動法與社會保障法的聯絡
（一）勞動法與社會保障法同屬於社會法範疇
20世紀以來，特別是第二次世界大戰後，隨著社會經濟的發展和社會理念的變化，西方國家的法學家明確提出了社會法的概念，並將社會法視為介於公法和私法之外的第三法域。在法國，一般認為社會法包括勞動法和社會保障法。第二次世界大戰後，社會法在日本重新得到發展。現在，社會法一詞，通常被日本學者非常實際地肯定為對勞動法和社會保障法的總稱，或者指社會保險及有關社會事業的法。在英美國家，社會法通常作較為廣義的理解。即除著眼於解決社會問題外，還在於預防社會問題，凡以改善大眾生活狀況、促進社會一般福利而制定的有關法律，都屬社會立法範疇。社會法在我國作為一個新的法學概念，官方檔案將社會法看作是一個法律部門，與憲法、行政法、民商法、經濟法、刑法、訴訟法等法律部門並列，並明確了社會法包括勞動法和社會保障法。但如此一來，勞動法和社會保障法成為了社會法的子法，而非獨立法律部門。
（二）勞動法與社會保障法的內容有交叉
作為兩個相鄰近的法律部門，它們有密切的聯絡。從法的產生來看，兩者都是資本主義發展的產物，是隨著資本主義生產關係的發展而出現的兩個獨立法律部門，都是國家干預的結果；就法律屬性來看，兩者都屬於社會法，以社會利益為本位，關注社會的弱者；更主要的是，兩者在調整各自關係時存在著交叉關係。就社會保障法的重心社會保險法而言，它是以勞動法為基礎而制定實施的，享受社會保險待遇的物件是與僱主建立僱傭關係的勞動者。因此，至今為止，多數國家仍然保持著在勞動法中包涵“勞工社會保險”立法內容的傳統。從我國傳統來看，社會保險是從勞動關係的基礎上發展起來的，而且社會保險法的內容無一不與勞動法有密切的關係。因此，就社會保險法而言，它既是社會保障法的核心內容，也是勞動法不可缺少的一部分。就勞動法和社會保障法的關係來說，兩者既相互獨立，又相互交叉。
三、勞動法與社會保障法的區別
勞動法和社會保障法也有明顯的區別，表現為：
（一）兩者產生的時間不同
勞動法先於社會保障法產生。自資產階級工業革命以來，為維護良好的統治秩序及資本主義生產的正常發展，資本主義國家不得不開始關注勞動者的生存狀況，對勞動者的就業、勞動合同、工休時間、工資制度、勞動安全衛生制度、職業培訓制度、勞動爭議處理制度、勞動監察制度、社會保險制度等進行規定，以保護勞動者的基本權益。但是隨著經濟的發展及工業社會帶來的弊端(如失業、失地、患病等)，勞動法所保護的權益己遠遠不能滿足勞動者的社會生活需要。而且，在勞動者以外的不具備勞動能力或者已經喪失勞動能力的小孩、老人，病弱殘疾的人們，他們的生存和發展權益也日益受到重視，由此，社會保障法應運而生。由此可見，社會保障法是以勞動法為基礎的，兩者的產生時間並不相同。
（二）兩者的調整物件不同
勞動法主要調整勞動者與用人單位之間的勞動關係以及與勞動關係密切相關的其他社會關係，包括勞動力管理方面的關係、勞動力配置服務方面的關係、社會保險方面的關係、工會活動方面的關係、監督勞動法律執行方面的關係、處理勞動爭議方面的關係等等；而社會保障法調整國家、用人單位、公民(勞動者)、社會保障經辦機構因社會保險、社會救助、社會福利、優撫安置等發生的關係，它包括直接關係和間接關係。
（三）兩者的主體不同
勞動法調整的勞動關係的主體是用人單位和與之建立勞動關係或勞動合同關係的勞動者(公務員、軍人等不適用勞動法)。社會保障法的主體包括國家、用人單位、社會保障經辦機構和公民(勞動者)，同時，社會保障也對社會成員中的特殊物件給予特殊幫助。社會保障的特殊物件主要包括因退休、失業、患病、傷殘、生育等造成的失去或中斷收入來源而需要社會特殊幫助者，這些成員部分或全部喪失勞動能力與競爭能力，使收入中斷、減少或喪失而影響了基本生活，從而得到社會給予的特殊保障。
四、結語
正確理解勞動法與社會保障法的關係，對勞動法和社會保障法的實施都具有重要的作用，尤其對社會保障法的實施作用更加明顯。本文在理論上分析了勞動法與社會保障法的聯絡與區別，也試著從兩者的立法、執法與司法的協調上提出了一些粗淺的看法。希望引起更多的關於這方面的研究和探討。
參考文獻：
［1］史探經。社會保障法研究［M］.北京：法律出版社，2002年版
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